Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Enero de 2013

Exp. 12-3204

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: L.M.P.D.P., portadora de la cédula de identidad N.. 6.206.829, representada por los abogados L.P.M., Y.C.N., R.A.B.G. y L.F.J.T. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 69.968, 96.107, 32.912 y 32986, respectivamente.

MOTIVO: Acción Contencioso Administrativa Funcionarial, contra la Resolución Nro. 907 de fecha 02 de noviembre de 2011, emanada de la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador.

REPRESENTANTES DE LA PARTE QUERELLADA: E.A.M.P., Z.D.C.V.N., L.A.C., K.G.C., N.M.M., M.M., L.C.P., A.S. De Mejía, A.N.G.F., L.R.O., M.A.R., D.L.M.G., Y.B., X.T.R., E.C., Á.M.R.O., J.L., S.J.C.O., J.M., E.R., M.F., Y.S.R.C., M.A.M.P., E.J.R.R., J.R., V.B., O.R., J.L.J.R., J.F.G.M., R.M.G., G.M.F.O., A.J.Y.L., M.M.O.O., J.J.C.D.G., M.C.R.G., M.N.R.G., E.A.F.R., R.N.M.M., V.A.L.R. e I.Z. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 111.405, 118.349, 69.300, 69.496, 49.160, 33.242, 32.989, 12.956, 34.390, 33.039, 47.232, 92.943, 65.542, 63.719, 128.199, 9.276, 34.541, 118.292, 133.693, 79.741, 111.537, 123.244, 55.748, 65.847, 114.768, 123.623, 97.342, 101.848, 129.985, 153.444, 144.639, 142.590, 150.087, 163.498, 123.260, 144.200, 144.415, 102.908, 123.500 y 110.745 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Bolivariano Libertador.

I

En fecha 16 de febrero de 2012, fue recibido el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 23 de febrero de 2012 siendo recibido en esa misma fecha.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indicó la querellante que inició su relación laboral con la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 06 de septiembre del año 2000, específicamente en la Fundación de Acción Social, en donde se desempeño como D. General; en fecha 20 de noviembre de 2002, fue designada Gerente de Recaudación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria; en fecha 01 de agosto de 2008, ingresa a Nómina Administrativa de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), para desempeñar el cargo de Administrador Jefe IV, pasando a ser funcionario público de carrera.

Narró que en fecha 03 de noviembre de 2008, mediante resolución dictada por el Alcalde del Municipio Libertador fue designada Superintendente Municipal de Administración Tributaria (E), y en fecha 19 de diciembre del mismo año, fue designada Gerente de Recaudación (E), adscrita a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria con vigencia desde el 16 de diciembre de 2008.

Explicó que el 27 de octubre de 2010, el Contralor General de la República, mediante Resolución N° 01-00-000342 resolvió imponerle una medida preventiva de inhabilitación para el ejercicio de cualquier cargo público por el período de doce (12) meses.

Narró que el 01 de noviembre de 2010, el órgano de control fiscal le informó mediante oficio N° 01-00-000895 de fecha 19 de octubre de 2010, a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria acerca de la medida preventiva de inhabilitación impuesta a la querellante, inquiriendo la ejecución inmediata de la misma, así como la remisión de las resultas en el lapso perentorio de tres (03) días.

Indicó que en fecha 04 de noviembre de 2010, mediante oficio N° 0831 el SUMAT informó a la Contraloría General de la República sobre el cumplimiento de la medida preventiva dictada en contra de la querellante, y que posteriormente en fecha 18 de noviembre de 2010, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador acordó dictar medida cautelar de suspensión sin goce de sueldo, situando a la querellante bajo la nomenclatura de status 17, de lo que fue notificada en la misma fecha mediante oficio N° DRHS: 2205.

Explicó que en fecha 28 de septiembre de 2011, mediante oficio N° 0737-2011 el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, exhortó al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital para que dentro del lapso perentorio de tres (03) días procediera a la destitución de la funcionaria inhabilitada.

Manifestó que luego de haber cumplido el periodo de inhabilitación impuesto por la Contraloría General de la República, en fecha 02 de noviembre de 2012, se reincorporó a su cargo de A.J.I., adscrita a la Gerencia de Administración de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, acudiendo al mismo en fecha 08 de noviembre de 2011, fecha en la cual el superior inmediato le solicitó que se retirara a su casa hasta tanto el Superintendente decidiera que hacer con ella.

Manifestó que por medio de un compañero de trabajo se enteró en fecha 18 de noviembre de 2011, que fue destituida de su cargo desde el día 02 de noviembre de 2011 según Resolución Nro. 907, razón por la cual acudió a su superior inmediato con la finalidad que le informara al respecto, quien la dirigió a la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas donde le informaron que en fecha 01 de septiembre de 2011 según O.N.. DRH-205-A-2011, el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador había acordado “aperturar” una averiguación disciplinaria en su contra por estar presuntamente incursa en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública signada con el N° 041-11

Señaló que posterior a dicha averiguación el Director Ejecutivo del Despacho resolvió destituirla del cargo de Administrador Jefe IV, según resolución Nro. 907 de fecha 02 de noviembre de 2011, siendo publicada la misma en el periódico Ciudad Caracas en fecha 07 de noviembre de 2011.

Alegó que la Resolución impugnada adolece del vicio de incompetencia manifiesta de acuerdo con lo contemplado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que el funcionario que dicta el acto administrativo de destitución es manifiestamente incompetente toda vez que el Director Ejecutivo del Despacho no tiene competencia expresa para destituir a funcionarios de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Manifestó que el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece la posibilidad de la delegación de atribuciones y delegación de firmas en órganos y personas bajo su dependencia, de acuerdo con las formalidades de dicha Ley y con las limitaciones de las delegaciones ínter orgánicas, preceptuadas en el artículo 35 eiusdem, y que en virtud de ello el Alcalde puede delegar las atribuciones que le fueron conferidas por la Ley a los órganos o funcionarios que se encuentren bajo su subordinación y a su vez delegar, en funciones de inferior jerarquía la firma de documentos de acuerdo a las formalidades de la Ley.

Arguyó que el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador delegó al Director Ejecutivo del Despacho “la atribución de: A) suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”; conforme a esto el Director Ejecutivo del Despacho sólo fue habilitado por el Alcalde para suscribir los actos de destitución, entendido esto como una potestad de naturaleza instrumental y no como una verdadera competencia para decidir y dictar la destitución o no de los funcionarios o funcionarias de la Alcaldía del Municipio Libertador.

Señaló que en atención a ello el Director Ejecutivo del Despacho no está facultado por la Ley para dictar dicho acto, lo que conlleva a la nulidad del mismo, en virtud de haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, por lo cual el acto administrativo es nulo a tenor de lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

Alega que la Resolución impugnada es nula, conforme lo dispuesto en el artículo 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberle conculcado a la actora los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, contemplados en el artículo 49 Constitucional, y que esta irregularidad se materializa cuando se transgreden fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado, que la Administración para proceder a la remoción, retiro o para aplicar una sanción disciplinaria debe ceñirse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía que implica la participación efectiva del interesado en la defensa de sus derechos y en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes y que en el presente caso, la administración no permitió que participara en el mismo, ya que nunca le fue notificada la “apertura” de la averiguación disciplinaria y que la garantía del debido proceso legal exige la audiencia del administrado y la posibilidad de una efectiva defensa de manera previa a la imposición de una sanción disciplinaria.

Manifestó que el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 907 de fecha 02 de noviembre de 2011, violó sus derechos ya que no cumplió de forma alguna con los requisitos establecidos en la normativa que regula la materia administrativa, e igualmente contraviene nuestra Constitución, es decir que este acto administrativo, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual causa la nulidad absoluta del mismo.

Alegó vicio absoluto en el acto administrativo, ya que operó la prescripción de la acción, señala que en fecha 01 de noviembre de 2010, el máximo órgano de control fiscal, le notifica a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, que el Contralor General de la República dictó la Resolución Nro. 01-00-000342, mediante la cual inhabilita a la querellante para ejercer cualquier cargo público por el periodo de doce (12) meses; del oficio N.. 0737-2011, de fecha 28 de septiembre de 2011, se evidencia que la administración no inició la averiguación disciplinaria en su contra y por ende hasta esa fecha habían transcurrido diez (10) meses y veintisiete (27) días, operando la prescripción de la acción, no pudiendo existir sanción posible.

En ese sentido explicó que el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho (8) meses, a partir del momento en que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento y no hubiere solicitado la “apertura” de la correspondiente averiguación administrativa.

Manifiesta que para constatar la prescripción de la falta del funcionario público de ocho meses a partir del momento en que el funcionario de mayor jerarquía tuvo conocimiento de la inhabilitación de la recurrente, en fecha 01 de noviembre de 2010, tal como se evidencia en el Oficio Nro. 01-00-000895, y del Oficio Nro. 0737-2011 de fecha 28 de septiembre de 2011, se demuestra que “la administración no había aperturado averiguación disciplinaria” en su contra, por ello se verificó la prescripción de la falta sancionada con la destitución, no pudiendo existir sanción posible. Y así solicitó sea declarado.

Alegó falta de notificación, que fue en fecha 01 de septiembre de 2011, cuando el Director de recursos Humanos, acordó la “apertura” de la averiguación disciplinaria, librando una notificación con el Nro. URLYA-02231-A-11 de fecha 07 de septiembre de 2011 a la querellante y no consta las resultas de la misma con el fin de determinar si se agotó el requisito establecido en el artículo 89, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que para que proceda un cartel de notificación, primero se debe agotar la notificación personal, y de no ser posible se dejaría la misma en su residencia, luego si se hace impracticable la misma es que se puede ordenar un cartel de notificación.

Al respecto señaló que en fecha 08 de septiembre de 2011 un funcionario de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas se trasladó a su lugar de trabajo, y dejó constancia que estando en la referida oficina le informaron que “la funcionaria investigada no ha asistido a su lugar de trabajo, sin que se tenga conocimiento sobre el motivo de su inasistencia”, lo que resulta contradictorio en virtud de que éste ciudadano que manifiesta trabajar en la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, oficina encargada de la averiguación, desconociera que para el momento de la supuesta notificación la recurrente se encontraba suspendida sin goce de sueldo, y por ende no podía estar en su lugar de trabajo.

Señala que en fecha 14 de septiembre de 2011, la Administración procede a publicar cartel de notificación, en Ciudad Caracas, el cual no es un diario de mayor circulación de la entidad territorial, violando flagrantemente lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 73 eiusdem el cual prevé que todo acto administrativo de carácter personal que afecte los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de los administrados debe ser notificado; y que en el caso de autos se inició una investigación en contra de la querellante por la cual fue destituida, sin notificación de que iba a ser investigada, sin permitirle estar presente en cada uno de estos actos para ejercer su derecho a la defensa, es decir ejercer su derecho al contradictorio y en violación al principio auditen alterem partem; y que durante el tiempo que supuestamente duró la investigación no tuvo acceso al expediente que le instruyeron, teniendo conocimiento del mismo en fecha 18 de noviembre de 2011, cuando ya había terminado el procedimiento y estaba destituida.

Finalmente solicita que sea declarado Con Lugar el presente recurso contencioso funcionarial y se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 907 de fecha 02 de noviembre de 2011, suscrita por el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, y en consecuencia se ordene la reincorporación de la querellante al cargo de carrera que venía ejerciendo, que dicha declaratoria sea con efectos ex tunc, ordenándose al mismo tiempo el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la absoluta reincorporación, incluyéndose cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador y que se le reconozca a la querellante el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para las vacaciones y para el cómputo de su jubilación.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los alegatos expuestos por la querellante en su escrito libelar.

Señaló que en ningún momento su representada ha violado ningún derecho constitucional ni mucho menos Ley como trata de hacer ver la querellante, tratando de desvirtuar la realidad del caso en estudio.

Indicó que la doctrina ha establecido que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los cuales se tienen: el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un debido proceso, el acceso a los recursos establecidos legalmente, a un tribunal competente, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, entre otros, por lo que el debido proceso debe ser aplicado y respetado en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa.

Alegó que se puede evidenciar de los expedientes tanto administrativo como el disciplinario que su representada en ningún momento actuó de mala fe ni mucho menos apartado de la normativa legal, que en todo el procedimiento se hizo ateniendo el debido proceso.

Negó, rechazó y contradijo que haya operado la prescripción de la acción, por cuanto del análisis del expediente administrativo se puede evidenciar que de oficio emanado del SUMAT dirigido a la Dirección Jurada de Patrimonio DRHS-621-11 de fecha 31 de marzo de 2011, se evidencia que la Administración Municipal procedió a dictarle medida cautelar de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo a la querellante y la situó en el estatus 17, hasta tanto el organismo contralor, informara de las resultas de la sanción administrativa incoada en contra de la funcionaria; sin embargo el oficio N.. 08-02-00611, de fecha 08 de junio de 2011, emanado de la Contraloría General de la república para la Administración Municipal (SUMAT), informó que se declaró la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio presentada por la querellante, lo que se determinó en la auditoria patrimonial practicada, quedando firme en sede administrativa la declaración de dicho acto. Asimismo ordenó que se ejecutara de forma inmediata la medida impuesta a la querellante, ya que se debe separar del cargo al inhabilitado.

Alegó que fue en el mes de junio del año 2011 cuando se informa a la administración que el acto quedó firme en sede administrativa y que se debía proceder con la medida y la sanción no es otra que la destitución por cuanto la medida preventiva de inhabilitación para el ejercicio de cualquier cargo público fue por el periodo de doce (12) meses, así que por ello no podía ejercer ningún cargo público, de dicho análisis se puede observar que no estamos en presencia de la prescripción de la acción como trató de hacer ver la querellante, y así solicitó sea declarado.

Arguyó que es totalmente falso que hubo vicios en la notificación, ya que esta fue notificada por medio de cartel en virtud que la notificación personal resulto infructuosa, asimismo se ha establecido jurisprudencialmente y doctrinariamente que la notificación de los actos administrativos si se considera defectuosa, pero la misma cumplió con el objetivo para el cual está destinada, esto es que ha puesto al interesado en conocimiento de dicho acto permitiéndole al mismo acceder a la vía judicial, los efectos que pudiera contener quedaron convalidados, por lo que mal pudiera el accionante solicitar la nulidad de un acto por que no haya sido notificado correctamente.

El fin no es otro sino que el accionante no haya quedado en estado de indefensión, y en este caso la recurrente fue notificada por carteles de la “apertura” del procedimiento, de igual manera por carteles el acto administrativo de destitución debido a que le fue infructuosa la notificación personal y en este caso nos encontramos en la vía judicial por lo que la notificación cumplió su objetivo, razón por la cual solicitó que se desestime el alegato.

Manifestó que la Administración una vez que dictó el acto administrativo procedió de manera correcta y en apego a la Constitución y a la Ley por lo que no se le vulneraron los derechos y garantías a la querellante, que es efectiva la notificación por cartel, porque el Diario Ciudad CCS no es un periódico exclusivo de la Alcaldía del Municipio Libertador, toda vez que -a decir la representante judicial de la querellada- no solamente se consigue en la institución, “es un periódico que se reparte a nivel nacional porque vivo en la ciudad de los Teques y en mi localidad es repartido y el mismo es entregado de manera gratuita, en la entrada del metro que es donde más lo veo”, por lo que mal puede alegar la querellante, que la prensa empleada no cumple con lo establecido en el artículo 76 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Alegó que entre las obligaciones y atribuciones que establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente no expresa nada respecto a la delegación realizada al ciudadano Director del Despacho es decir, no hace mención al respecto, ni tampoco expresa que no se pueda hacer; sin embargo del contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública se puede apreciar que la delegación que realiza el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador no se ha realizado apartada del marco legal y no se ha realizado arbitrariamente; que la norma expresa tácitamente que se puede delegar las atribuciones que les estén otorgadas por Ley a cualquier funcionario, por lo que no se puede apreciar la incompetencia manifiesta del funcionario.

En ese sentido señaló que el acto administrativo recurrido se encuentra fundamentado en la Resolución N° 977 de fecha 3 de noviembre de 2009 publicada en la Gaceta Municipal N° 3200-3 de la misma fecha, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 88, numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual establece que el Alcalde “delegó en la persona del Director Ejecutivo de su Despacho, la firma de los actos y documentos relacionados con los movimientos de personal, tales como ingreso, nombramientos, destituciones, remociones y retiros, entre otros; por lo que, siendo el acto administrativo impugnado un acto mediante el cual el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador resolvió la destitución del hoy querellante, debe concluirse que el mencionado funcionario actuó dentro de los límites de su competencia y atribuciones conferidas en el mencionado instrumento”, en consecuencia solicitó se desestime el alegato.

Manifestó que el acto administrativo de destitución se encuentra enmarcado dentro de la normativa legal correspondiente, y que cumplió a cabalidad con los elementos formales establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estando debidamente motivado porque se hizo referencia tanto de los hechos como al derecho, que en el caso de autos, se está en presencia de un funcionario público que cometió una falta grave al cual hay que sancionar, en ningún momento la administración actuó de mala fe, ya que la destitución se fundamentó en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicó que se puede encuadrar la medida preventiva de inhabilitación para el ejercicio de cualquier cargo público por el periodo de doce (12) meses, impuesta a la querellante por parte de la Contraloría General de la República, y que dicha sanción se lleva a cabo en virtud que la querellante ocultó información durante la declaración jurada de patrimonio, apreciándose que la querellante no trae a colación los hechos como realmente son a este juzgado solo expresa que la sanción impuesta por la administración esta prescrita, no hace mención de porque fue impuesta la sanción, la Ley Contra la Corrupción establece en su artículo 76 ”…cualquier persona que falseare u ocultare intencionalmente los datos contenidos o que deba contener su declaración jurada de patrimonio, así como los que se les requieran con ocasión de la verificación de la misma, o estuviere en rebeldía en su presentación o en el suministro de información en la auditoria patrimonial, será castigado con prisión de uno (01) a seis (6) meses y se procederá a su destitución si se encuentra en el ejercicio del cargo”; de lo cual se puede evidenciar que la querellante , de acuerdo a las resultas de la Contraloría General de la República falseo y ocultó datos de la declaración jurada de patrimonio, ya que el órgano de control fiscal no logró verificar que los datos aportados por la querellante y por lo tanto quedó firme la resolución en sede administrativa y que en el lapso que le da la Ley a la querellante para que tenga la carga de la prueba las mismas fueron desestimadas.

Señaló que la medida de inhabilitación para el ejercicio de cualquier funcionario público por el periodo de doce (12) meses, se impone ya que no fue posible por parte de la accionante desvirtuar los hallazgos encontrados por la Contraloría General de la República, es decir la misma tenía un incremento patrimonial desproporcionado de acuerdo con sus ingresos. Dicha medida se fundamenta en el artículo 39 de la Ley Contra la Corrupción.

Solicitó en mérito de los razonamientos anteriormente expuestos “que este honorable tribunal se sirva admitir y sustanciar las pruebas conforme a la Ley, en la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana L.M.P. de P. antes identificada.”

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa, que la presente controversia tiene como objeto que se declare la nulidad absoluta del acto de destitución N.. 907 de fecha 02 de noviembre de 2011, suscrito por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador, toda vez que a su decir dicho acto está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 2,3,25,26,49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Convención Colectiva vigente del Municipio Libertador, por lo cual solicitó se le reincorpore al cargo de Administrador Jefe IV, adscrita a la Gerencia de Administración de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria y le sean cancelados todos los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución.

Arguye que la Resolución impugnada adolece del vicio de incompetencia manifiesta, ya que -a su decir- el Director Ejecutivo del Despacho no tiene competencia expresa para destituir a funcionarios de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, toda vez que el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador delegó al Director Ejecutivo del Despacho “la atribución de: A) suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”; conforme a esto el Director Ejecutivo del Despacho sólo fue habilitado por el Alcalde para suscribir los actos de destitución, y que en atención a ello el Director Ejecutivo no está facultado por la Ley para dictar dicho acto, lo que conlleva a la nulidad del mismo, en virtud de haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.

Por su parte la representación judicial del Municipio señaló “que entre las obligaciones y atribuciones que establece la Ley Orgánica del Público Municipal vigente no expresa nada respecto a la delegación realizada al ciudadano Director del Despacho”; y que del contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública se puede apreciar que el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador puede delegar las atribuciones que les estén otorgadas por Ley a cualquier funcionario.

Señaló que el acto administrativo recurrido se encuentra fundamentado en la Resolución N° 977 de fecha 3 de noviembre de 2009 publicada en la Gaceta Municipal N° 3200-3 de la misma fecha, realizada la última modificación mediante Resolución N° 1276 de fecha 23 de diciembre de 2009, publicada en la Gaceta Municipal N° 3218-31 de la misma fecha, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 88, numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual establece que el Alcalde “delegó en la persona del Director Ejecutivo de su Despacho, la firma de los actos y documentos relacionados con los movimientos de personal, tales como ingreso, nombramientos, destituciones, remociones y retiros, entre otros; por lo que, siendo el acto administrativo impugnado un acto mediante el cual el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador resolvió la destitución del hoy querellante, debe concluirse que el mencionado funcionario actuó dentro de los límites de su competencia y atribuciones conferidas en el mencionado instrumento”, en consecuencia solicitó se desestime el alegato.

Para decidir sobre el alegato planteado este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:

La competencia como manifestación directa del principio de legalidad, a todo órgano que le sea atribuida, debe ceñir su actuación a los propios límites que ésta le confiere, y en consecuencia, todo acto dictado por un funcionario que no esté dotado de atribución expresa y legal para ello, está viciado de incompetencia; sin embargo, el artículo 19, numeral 4º establece dos de los supuestos de vicios de nulidad absoluta, a saber: 1) cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes; y 2) cuando hayan sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Así, la ley prevé, en cuanto a la incompetencia se refiere, para que sea considerada como vicio de nulidad absoluta, que la misma haya sido dictada por autoridad manifiestamente incompetente, lo que determina que no toda incompetencia sea manifiesta, siendo manifiesta aquella que resulta notoria, ostensible o palmaria; es decir, que la competencia sea insusceptible de ser atribuida al órgano o autoridad que la ejerce; cuando la incompetencia del funcionario no genere dudas, mientras que la incompetencia ordinaria o mera incompetencia, no siendo manifiesta, debe derivar de un análisis de la competencia o del instrumento por medio del cual se delega, para determinar si es susceptible de ser atribuida a la persona que la ejerza; es decir, determinada la incompetencia, el elemento que la califica como vicio de nulidad absoluta es lo manifiesto, aún cuando la incompetencia no manifiesta persiste como vicio de anulabilidad.

Siendo ello así se tiene, que en el presente caso el Director Ejecutivo del Despacho, pudiere tener competencia para dictar o ejecutar el acto, en el supuesto que el Alcalde como máxima autoridad, haya ejercido previamente tal atribución, o en todo caso, a través de una delegación válida en cuyo caso, de no ser suficiente para trasladar la competencia, dejaría de ser manifiesta, aún cuando pudiera persistir el vicio de anulabilidad por la mera incompetencia. En tal sentido, se observa que de los folios 491 al 493 del expediente administrativo, copia certificada de la Resolución que contiene el acto administrativo que hoy se impugna en la presente causa, de la cual se desprende lo siguiente:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL

ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR

RESOLUCIÓN Nº 907

Dr. LUIS ANGEL LIRA

Director Ejecutivo del Despacho

De conformidad con las atribuciones delegadas por el ciudadano A.J.R.G., según Resolución N° 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010, publicada en la Gaceta Municipal N° 3333, de la misma fecha, en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 88, Numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con lo previsto en los Artículos 1, 4 aparte único, 5 numeral 4, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…)

RESUELVE

PRIMERO: Destituir a la ciudadana L.M.P.D.P., titular de la cédula de identidad N° 6.206.829, cargo: A.J.I., adscrita a la Gerencia de Administración de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, ente perteneciente a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por encontrarse inhabilitada para el ejercicio de cualquier cargo público por el período de doce (12) meses, según resolución (sic) N° 01-00-000342 de fecha 27 de Octubre (sic) del 2010, recibida en la Dirección de Recursos Humanos el 16 de Junio del Año 2011, quedando notificada a partir de la Notificación.

(…)

COMUNÍQUESE Y PUBLÍQUESE

Dr. LUIS ANGEL LIRA

Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde

. (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Definitiva en la presente causa, este J. a los fines de clarificar la competencia del Director Ejecutivo para suscribir tales actos, realizó preguntas a la representación judicial del órgano querellado, las cuales quedaron plasmadas en el acta inserta al folio 196 del expediente suscrita por las partes, y cuya transcripción completa se encuentra inserta a los folios 197 y 198, las cuales son del siguiente tenor:

“El JUEZ: Hay varias preguntas en virtud de la exposición de las partes, primera pregunta a la parte querellada: 1.- ¿En el expediente esta consignado el acto de delegación? RESPONDIÓ: “Tendría que revisar”. Seguidamente el Tribunal le proporcionó el expediente a la referida parte y después de su revisión la parte respondió: “en el expediente judicial no está”. El JUEZ: ¿En el administrativo está? RESPINDIÓ: “tendría que revisar”. El Tribunal le proporcionó el expediente a la referida parte y luego de su revisión, respondió: “No”.(…)”

Así a pesar de lo señalado por la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación inserto a los folios 43 al 53, no se evidencia elemento probatorio alguno de donde se pueda verificar el contenido y alcance de los términos en que fue dictada dicha resolución, esto es, la que contiene la delegación aludida por la autoridad que dictó el acto que hoy se impugna, siendo que en todo caso, ante la imputación del vicio de incompetencia, la jurisprudencia reiterada de la materia ha sostenido que en dicho caso la carga probatoria se invierte, siendo obligación de la Administración traer a los autos el instrumento por medio del cual se transfiere la competencia; sin embargo, en el caso de autos no se verifica que la Administración, a través de sus representantes judiciales hayan aportado a los autos el instrumento por medio del cual se delegó dicha competencia, debiendo en consecuencia, declarar la existencia del vicio denunciado y así se decide.

Pese a lo anteriormente expuesto, como razón suficiente para declarar la existencia de un vicio de nulidad absoluta, ante la inercia de la Administración de aportar oportunamente los elementos probatorios a que se encuentra obligado, considera este J. pertinente, pronunciarse acerca de la existencia de un acto que pudiere atribuir competencia para el movimiento de personal así como de los otros vicios alegados.

Así, insiste este J., que era carga de la Administración aportar el instrumento por medio del cual se traslada la competencia del Alcalde al Director que suscribió el acto, lo cual no fue aportado. Sin embargo, en el supuesto negado que pudiera darse por válido que existe un acto que traslada el acto material de “movimiento de personal”, debe este Juzgado ilustrar a la querellada acerca del contenido y alcance del “movimiento de personal”.

Todo acto administrativo eficaz (independientemente de su validez) amerita de otros actos de ejecución o de actuaciones materiales tendentes a provocar su ejecución. Así, en materia de personal, el máximo jerarca, en ejercicio de potestades tiene la competencia para destituir funcionarios, así como la competencia para nombrarlos, removerlos, jubilarlos, trasladarlos, etc., mientras que dichas actuaciones, ameritan de un proceso interno en sede administrativa para hacerlos efectivos. A título de ejemplo, el nombramiento amerita un ingreso a nómina, la apertura de cuentas, asignación de códigos, inclusión en los servicios de asistencia médica, incorporación al Seguro Social Obligatorio; mientras que un retiro amerita sacar a la persona de nómina, oficiar a los bancos, liberar prestaciones, sacarlo del H.C.M., etc. Estos movimientos o actuaciones son los denominados “movimiento de personal”, inherentes al acto dictado y propio para hacer que dicho acto sea efectivo y se cumplan en toda su extensión.

Así, cuando se delega el movimiento de personal, no se trasfiere la posibilidad material de ingresar o retirar personal, trasladarlo, removerlo, etc., sino las actuaciones materiales posteriores para que el acto dictado sea cumplido, razón por la cual, si bajo cualquier delegación de movimiento de personal, pretende el delegado dictar el acto que constituye el núcleo de la actuación bajo la cual se pretende afectar el status del funcionario, actúa fuera de la competencia que le ha sido delegada y en consecuencia, el acto se encuentra viciado por incompetencia como vicio de anulabilidad.

Por otra parte, acerca del resto de los vicios denunciados se tiene que por otro lado la querellante alegó falta de notificación del inicio del procedimiento ablatorio, toda vez que en fecha 01 de septiembre de 2011, el Director de Recursos Humanos, acordó la “apertura” de la averiguación disciplinaria, librando una notificación con el Nro. URLYA-02231-A-11 de fecha 07 de septiembre de 2011 a la querellante y no consta las resultas de la misma con el fin de determinar si se agotó el requisito establecido en el artículo 89, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en fecha 08 de septiembre de 2011 un funcionario de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas se trasladó a su unidad de adscripción, y dejó constancia que estando en la referida oficina le informaron que “la funcionaria investigada no ha asistido a su lugar de trabajo, sin que se tenga conocimiento sobre el motivo de su inasistencia”, lo que resulta contradictorio en virtud de que la “apertura” de la averiguación disciplinaria de la querellante, emanó de la Unidad de Relaciones Laborales y Administrativas, oficina encargada de la averiguación, por lo que no es deducible que desconociera que para el momento de la supuesta notificación la recurrente se encontraba suspendida sin goce de sueldo, y por ende no podía estar en su lugar de trabajo.

Que el 14 de septiembre de 2011, la Administración procede a publicar cartel de notificación, en Ciudad Caracas, el cual no es un diario de mayor circulación de la entidad territorial, violando flagrantemente lo establecido en los artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que en el caso de autos se inició una investigación en contra de la querellante por la cual fue destituida, sin notificación de que iba a ser investigada, sin permitirle estar presente en cada uno de estos actos para ejercer su derecho a la defensa, es decir ejercer su derecho al contradictorio y en violación al principio auditen alterem partem; y que durante el tiempo que supuestamente duró la investigación no tuvo acceso al expediente que le instruyeron, teniendo conocimiento del mismo en fecha 18 de noviembre de 2011, cuando ya había terminado el procedimiento y se encontraba destituida. En consecuencia, la parte querellante alega la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso toda vez que la Administración no permitió que participara en el mismo, ya que nunca le fue notificada la “apertura” de la averiguación disciplinaria por lo que el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 907 de fecha 02 de noviembre de 2011, fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual causa la nulidad absoluta del mismo.

La representación judicial del ente arguyó que la querellante fue notificada por medio de cartel en virtud que la notificación personal resultó infructuosa, asimismo que se ha establecido que la notificación de los actos administrativos si se considera defectuosa, pero la misma cumplió con el objetivo para el cual está destinada, es decir que ha puesto al interesado en conocimiento de dicho acto permitiéndole al mismo acceder a la vía judicial, los efectos que pudiera contener quedaron convalidados, por lo que mal pudiera el accionante solicitar la nulidad de un acto por que no haya sido notificado correctamente, y que en este caso la recurrente fue notificada por carteles de la “apertura” del procedimiento, de igual manera por carteles el acto administrativo de destitución debido a que le fue infructuosa la notificación personal y que nos encontramos en la vía judicial por que la notificación cumplió su objetivo.

Manifestó que es efectiva la notificación por cartel, porque el Diario Ciudad CCS no es un periódico exclusivo de la Alcaldía del Municipio Libertador, por lo que mal puede alegar la querellante, que la prensa empleada no cumple con lo establecido en el artículo 76 de la Ley de Procedimientos Administrativos; y que se puede evidenciar de los expedientes tanto administrativo como disciplinario que su representada no actuó de mala fe ni mucho menos apartado de la normativa legal, que en todo el procedimiento se hizo ateniendo el debido proceso, razón por la cual solicitó que se desestime el alegato.

Para resolver este punto este J. considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

Ha sido criterio reiterado que la notificación de los actos administrativos garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución, cuando ésta cumple con los requisitos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y cuando no se cumpla con dichos requisitos la misma se considera defectuosa y no producirá efecto alguno, conforme al artículo 74 eiusdem; sin embargo también se ha señalado, que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los efectos del acto de notificación, toda vez que la finalidad de la notificación es poner en conocimiento al administrado o al destinatario de la voluntad de la administración.

Asimismo, es criterio sostenido de este Tribunal que las garantías constitucionales al debido proceso y del derecho a la defensa, son pautas de estricto cumplimiento para la administración, que hace efectiva la protección de los derechos de los administrados en cualquier proceso en el cual sean imputados y/o acusados de una falta o un delito, por lo cual deben ser respetadas tanto en sede judicial como en sede administrativa.

En ese sentido, la garantía al debido proceso, no es sólo que exista o se cumpla con un proceso, sino que éste debe ser legalmente establecido, que debe garantizarse el cumplimiento de cada una de sus etapas y sus fines, y dentro de dicho proceso, el respeto de los derechos de la persona como elemento principal, en especial, la garantía que tiene la persona de poder desarrollar la defensa de sus derechos e intereses, durante todas las etapas pero en especial, en la etapa probatoria.

En consecuencia de lo antes expuesto, cuando en sede administrativa se realiza un procedimiento de tipo sancionador, deben cumplirse con las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, en el mismo grado y amplitud como se deben cumplir en sede judicial.

Ahora bien en el caso que nos ocupa, señala la querellante que la Administración violó su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto no realizó la notificación del inicio de la averiguación disciplinaria a los fines de poder ejercer sus descargos y defensas en sede administrativa, a lo que la representación judicial de la querellada señaló, que la notificación fue realizada por cartel ya que fue infructuosa la notificación personal del acto administrativo, por lo que mal pudiera el accionante solicitar la nulidad de un acto por que no haya sido notificado correctamente, siempre que se pueda demostrar que el mismo cumplió su objetivo, cuyo fin no es otro que el accionante no haya quedado en estado de indefensión, y “en este caso la recurrente fue notificada por carteles de la apertura del procedimiento de igualo (sic) manera por carteles del acto administrativo de destitución debido a que la (sic) fue infructuosa la notificación personal; y en este caso nos encontramos en la vía judicial por lo que la notificación cumplió su objetivo”.

En ese sentido este Tribunal observa de la revisión de las actas correspondientes al expediente disciplinario consignadas en copias certificadas por el ente querellado en la fase probatoria las siguientes documentales:

-A los folios 144 y 145 copia del oficio N° DRH-205-A-2011 de fecha 01 de septiembre de 2011 emanado de la Dirección de Recursos Humanos por medio de la cual se ordena el inicio de la averiguación disciplinaria a la Dirección de Relaciones Laborales y Administrativas.

-A los folios 146 y 147 “Auto de Apertura” de la averiguación disciplinaria, suscrito por la Dirección de Recursos Humanos.

-A los folios 148, 149, 150 y 151 copia del oficio N° URLyA-02231-A-11 de fecha 07 de septiembre de 2011, mediante el cual informa a la querellante del inicio del procedimiento disciplinario, de los lapsos para la formulación de cargos y de sus defensas.

-Al folio 152 auto de fecha 8 de septiembre de 2011 mediante el cual el funcionario designado para practicar la notificación personal del inicio del procedimiento disciplinario, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación de la querellante en su lugar de trabajo.

-Al folio 153 Auto de fecha 09 de septiembre de 2011 mediante el cual el funcionario designado para practicar la notificación personal del inicio del procedimiento disciplinario, dejó constancia que fue infructuosa la notificación personal de la querellante en su dirección personal.

-Al folio 154 auto sin fecha, mediante el cual se dejó constancia de lo impracticable de la notificación personal a la querellante y se ordenó la publicación del referido acto “(…) en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, despues (sic) de transcurridos cinco (05) días continuos, se dejará constancia del Cartel (sic) en el Expediente (sic) y se trndrá (sic) por notificado (sic) la funcionaria investigada, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 89 ordinal 3° de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

-Al folio 155 copia del Cartel de Notificación de fecha 12 de septiembre de 2011 de N° URLyA-02288-11-A.

-Al folio 156 copia de la página 17 del periódico Ciudad Caracas de fecha 14 de septiembre de 2011, donde fuera publicado el mencionado cartel de notificación.

-Al folio 157 auto de fecha 20 de septiembre de 2011 dejando constancia de la publicación del “Cartel de Notificación” y que en virtud de ello “se tiene por notificado (sic) la funcionaria investigada”.

-A los folios 158 y 159 copia certificada del auto de no comparecencia a la formulación de cargos del 27 de septiembre de 2011.

-Al folio 161 copia certificada del auto de no comparecencia a la consignación de escrito de descargo de fecha 05 de octubre de 2011.

-Al folio 16 copia del auto de remisión del expediente disciplinario a la Consultoría Jurídica para que dicte su opinión sobre la procedencia o no de la destitución de la funcionaria investigada, y cuyo informe se observa inserto del folio 166 al folio 180.

-Finalmente del folio 183 al 185 copia de la resolución impugnada.

Ahora bien, al respecto este J. advierte que la falta de notificación alegada por la querellante y por ende la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, se circunscribe a la notificación del inicio del procedimiento administrativo y no al acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 907 de fecha 02 de noviembre de 2011 con el que culminó dicho procedimiento, que independientemente de su sitio de notificación, cumplió su fin en todo caso con el ejercicio del recurso correspondiente.

El numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la práctica de la notificación en el inicio del procedimiento disciplinario de destitución señalando que:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

(…)

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. (…)

(Subrayado de este Tribunal)

De la norma transcrita se colige, que en efecto cuando resulte impracticable la notificación personal, la misma deberá realizarse en el lugar de residencia del administrado y en su defecto al resultar impracticable deberá realizarse mediante el Cartel de Notificación publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad.

Ahora bien, de las pruebas señaladas se observa que se ordenó la notificación personal de la querellante en su lugar de trabajo, la cual no se pudo practicar toda vez que se encontraba a la fecha suspendida del cargo, que posteriormente se realizó la notificación en su lugar de residencia, resultando infructuosa y dejándose constancia en el expediente disciplinario, ordenándose entonces la respectiva notificación por cartel publicado en Ciudad Caracas, por lo que pareciera haberse cumplido con el procedimiento señalado en la norma.

No obstante, sin bien es cierto que se publicó el cartel de notificación del inicio del procedimiento disciplinario, quien aquí Juzga no considera que la misma cumpla con el fin y con las condiciones señaladas por el Legislador, toda vez que la norma señala que: “se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad”, lo que implica no sólo que el periódico sea de la localidad sino que además tenga un elevado tiraje y se encuentre disponible de manera segura e inmediata para todo aquel que desea hacerse del mismo.

Debe tratar de discurrirse la intención del legislador, que no es otra que el de publicidad de la actuación, entendiendo de los diarios de circulación, no corresponde sólo al tiraje, sino a la posibilidad cierta y real de acceder al medio impreso, pues de nada sirve una circulación amplia pero inaccesible o de difícil o restringido acceso.

Es en ese último sentido donde no puede convalidarse la publicación en el diario Ciudad Caracas, por que si bien es cierto, el periódico es local y podría señalarse que tiene un elevado número de impresión (tiraje, cuyas cifras son desconocidas), si es un hecho, que dicha publicación es entregada de forma gratuita, y dicha entrega se realiza en distintos horarios en puntos disímiles, generalmente en estaciones de metro, dependiendo de una red de distribución propia que muchas veces es inefectiva. A diferencia de otros diarios, cuyo acceso puede hacerlo cualquier persona a través de los puntos de venta (kioskos, pregoneros, etc.), es del conocimiento público que el periódico Ciudad Caracas, es distribuido en la puertas de algunas estaciones del Metro de Caracas y otros punto de distribución, dependiendo de si fue distribuido oportunamente, pero muchas veces en horario distinto, pero resulta prácticamente imposible ubicarlo en otros sitios y a otras horas (como puede suceder con otros medio de prensa escrita como “Primera Hora”), lo cual, indudablemente impide el acceso fluido que ha de buscarse con la publicidad, por lo cual mal podría exigirse o señalarse que las personas se encuentren sujetas a caminar grandes extensiones y en horarios disímiles para obtener un ejemplar de dicha publicación para poder ser enteradas de una notificación que afecta directamente sus derechos o intereses, lo cual hace concluir que en efecto una notificación publicada en Ciudad Caracas no cumple con el requisito de “mayor circulación” de la localidad, y por ende, quien aquí juzga concluye que en efecto no se cumplieron con las fases del procedimiento ni con el fin de la notificación, deviniendo en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante, al generar un estado de indefensión respecto del procedimiento disciplinario y por ende, la nulidad del acto administrativo con el cual culminó, es decir, la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 907. Así se decide.

Alegó la querellante que operó la prescripción de la acción, toda vez que en fecha 01 de noviembre de 2010, el máximo órgano de control fiscal, le notifica a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, que el Contralor General de la República dictó la Resolución Nro. 01-00-000342, mediante la cual inhabilita a la querellante para ejercer cualquier cargo público por el periodo de doce (12) meses; y que del oficio N.. 0737-2011, de fecha 28 de septiembre de 2011, se evidencia que la administración no inició la averiguación disciplinaria en su contra y por ende hasta esa fecha habían transcurrido diez (10) meses y veintisiete (27) días, operando la prescripción de la acción, no pudiendo existir sanción posible, toda vez que el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que las faltas de los funcionarios públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho (8) meses, a partir del momento en que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento y no hubiere solicitado la “apertura” de la correspondiente averiguación administrativa, por ello se verificó la prescripción de la falta sancionada con la destitución, no pudiendo existir sanción posible. Y así solicitó sea declarado.

La representación judicial de la Alcaldía negó, rechazó y contradijo que haya operado la prescripción de la acción, por cuanto a su decir se puede evidenciar que de oficio emanado del SUMAT dirigido a la Dirección Jurada de Patrimonio DRHS-621-11 de fecha 31 de marzo de 2011, que la Administración Municipal procedió a dictarle medida cautelar de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo a la querellante y la situó en el estatus 17, hasta tanto el organismo contralor, informara de las resultas de la sanción administrativa incoada en contra de la funcionaria; sin embargo, el oficio N.. 08-02-00611, de fecha 08 de junio de 2011, emanado de la Contraloría General de la República, informó que se declaró la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio presentada por la querellante, quedando firme en sede administrativa la declaración de dicho acto y ordenó que se ejecutara de forma inmediata la medida impuesta a la querellante, y que se separara del cargo al inhabilitado, por lo que fue en el mes de junio del año 2011 cuando se informa a la administración que el acto quedó firme en sede administrativa y cuya sanción no es otra que la destitución por cuanto la medida preventiva de inhabilitación para el ejercicio de cualquier cargo público fue por el periodo de doce (12) meses, así que por ello no podía ejercer ningún cargo público. De dicho análisis se puede observar que no estamos en presencia de la prescripción de la acción como trató de hacer ver la querellante, y así solicitó sea declarado.

Al respecto considera necesario este Tribunal traer el contenido del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 88. Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.

En el caso sub examine, el acto administrativo de destitución se encuentra fundamentado en la falta comprendida en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala que será causal de destitución el auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República.

Ahora bien, la Ley Contra la Corrupción señala de forma expresa en su Artículo 41 que la Contraloría General de la República tendrá entre sus deberes y atribuciones: recibir, admitir, estudiar, cotejar, verificar, ordenar y archivar las declaraciones juradas de patrimonio que le fueran presentadas; y que dichas declaraciones deberán cumplir con los requisitos que establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema nacional de Control Fiscal y que las personas obligadas a formular dicha declaración (entre otras los funcionarios) deberán prestar las facilidades necesarias a los fines de su verificación (artículos 26 y 27 de la Ley Contra la Corrupción). También señala, que independientemente de la responsabilidad civil, penal, administrativa disciplinaria que se genere a raíz de algún hecho comprobado respecto de la declaración jurada, que tienen la facultad de dictar medidas preventivas, las cuales deberán ejecutarse por la máxima autoridad del ente u organismo que se trate, y deberá participar su ejecución a la Contraloría en un lapso no mayor de tres (3) días hábiles.

En el caso bajo estudio se dictó a la funcionaria una medida preventiva de inhabilitación para el ejercicio de cualquier cargo por un período de doce (12) meses, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 39 de la Ley Contra la Corrupción, mediante la Resolución N° 01-00-000342 dictada el 27 de octubre de 2010, informándole a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de dicha medida el 01 de noviembre de 2010 a través del oficio N° 01000000895 de fecha 29 de octubre (copia certificada inserta al folio 129 del expediente); por lo que el SUMAT a través del oficio N° 0831 de fecha 04 de noviembre de 2010 informó a la Contraloría que acatamiento a su solicitud se ordenó el cumplimiento de la medida (copia certificada al folio 128 del expediente); posteriormente este Tribunal observa que Superintendente Municipal de Administración Tributaria ordenó la ejecución de dicha medida a través de los oficios DRHS 2206 y DRHS 2205, ambos de fecha 18 de noviembre de 2010 (folios 126 y 127 del expediente).

Posteriormente, en fecha 08 de junio de 2011, mediante oficio N° 080200611, el Director de Declaraciones Juradas de Patrimonio le informa al Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) que había quedado firme en sede administrativa la declaración dictada en el acto administrativo dictado en fecha 23 de julio de 2010, por el cual la Contraloría General de la República declaró la no veracidad de la declaración jurada de patrimonio presentada por la querellante (folio 122 del expediente), y en fecha 22 de marzo emitió el oficio N° 08-02-00311 mediante el cual ordenó la separación del cargo de la querellante y la cancelación de la indemnizaciones laborales que procedían en el caso (folio 125 del expediente).

Finalmente, cursa a los folios 144 al 147 del expediente el oficio mediante el cual se ordena el inicio del procedimiento disciplinario correspondiente contra la querellante y el auto de apertura del mismo, de fecha 01 de septiembre de 2011.

En todo caso este Tribunal observa de las documentales descritas, que en efecto el auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República, no puede ser otro que aquel que declara la comprobación de los supuestos investigados, es decir, el que se desprende del contenido del oficio N° 080200611 suscrito por el Director de Declaraciones Juradas de Patrimonio que le informa al Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) que había quedado firme en sede administrativa la declaración dictada en el acto administrativo dictado en fecha 23 de julio de 2010, toda vez que lo anterior a ello fue una medida preventiva de inhabilitación y no un auto de responsabilidad, y en conclusión se desestima la prescripción alegada por la querellante, toda vez que desde dicho auto de fecha 08 de junio de 2011 a la orden de apertura del procedimiento disciplinario de fecha 01 de septiembre de 2011, habían transcurrido poco menos de tres meses, por lo que se desestima el alegato. Así se decide.

Finalmente, en virtud de la declaratoria de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 907 de fecha 02 de noviembre de 2011, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de carrera que venía ejerciendo, y por ende el pago de los sueldos dejados desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así se decide.

Con respecto a la solicitud del pago de cualquier bonificación cancelada a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, este Juzgado niega tal pedimento por ser genérico e indeterminado. Así se decide

Sin embargo, respecto del reconocimiento del tiempo solicitado por la querellante para los efectos del cálculo de la antigüedad para el otorgamiento del beneficio de su jubilación y para el beneficio de las vacaciones, este Tribunal acuerda que sea reconocido el tiempo a los efectos de la antigüedad para el cómputo del beneficio de jubilación, más no para el beneficio de las vacaciones, toda vez que éste último requiere la prestación efectiva del servicio.

En consecuencia, este Tribunal acuerda los pagos acordados en la parte motiva de esta sentencia, a saber: la cancelación inmediata de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la destitución, esto es desde el 02 de noviembre de 2011 hasta su efectiva reincorporación, cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, debe este Tribunal declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta en los términos supra expuestos, y así se declara.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana L.M.P.D.P., portadora de la cédula de identidad N.. 6.206.829, representada por los abogados L.P.M., Y.C.N., R.A.B.G. y L.F.J.T. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 69.968, 96.107, 32.912 y 32986, respectivamente, contra la Resolución Nro. 907 de fecha 02 de noviembre de 2011, emanada de la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador.

En consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad de la Resolución Nro. 907 de fecha 02 de noviembre de 2011, emanada de la Dirección Ejecutiva del Despacho del Alcalde del Municipio Libertad, mediante la cual se acordó la destitución de la querellante del cargo de Administrador Jefe IV, en consecuencia;

2. Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana L.M.P. de P., portadora de la cédula de identidad N.. 6.206.829, al cargo de de Administrador Jefe IV, adscrita a la Gerencia de Administración de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, ente perteneciente a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y

3. Se ORDENA el pago de los sueldos de conformidad con lo señalado en el presente fallo;

4. Se ORDENA el reconocimiento del tiempo desde la destitución hasta la efectiva reincorporación a los efectos de la antigüedad para el otorgamiento del beneficio de la jubilación,

5. Se NIEGA el reconocimiento del tiempo desde la destitución hasta la efectiva reincorporación a los efectos del cálculo de las vacaciones, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente fallo;

6. Se ORDENA a la Administración realizar los cálculos del monto de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la destitución de conformidad a lo establecido en la parte motiva del presente fallo en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución a los fines de su respectiva cancelación. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

P., regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA,

C.M. VIVAS

En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

C.M. VIVAS

EXP. N.. /12-3204