Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 25 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del estado Portuguesa

Guanare, 25 de octubre de dos mil siete

197º y 148º

Asunto: PP01-R-2007-000105.

PARTE DEMANDANTE: F.L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.195.127

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados C.C.A. y NORELYS AGUIN DE CEDEÑO, identificados con matriculas de Inpreabogado Nº 56.364 y 77.874 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 02/03/1999, bajo el Nº 01, tomo 01.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados M.C.O. y M.R.A., identificados con matriculas de Inpreabogado Nº 25.514 y 21.400.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos el primero, por el abogado C.C.A. actuando en su carácter de representante judicial de la parte actora ciudadano F.L.R. (F. 194) y el segundo por la abogada M.C.O. en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandada (F.196 al 200) empresa mercantil CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A. contra la decisión de fecha 11 de julio del año 2007 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró CON LUGAR la prescripción de la acción propuesta como punto previo correspondiente al periodo laboral del mes de agosto de 2000 al 31 de octubre de 2001 y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano antes citado F.L.R. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la empresa CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A.

Secuela Procedimental

Consta en autos que en fecha 28 de marzo de 2006 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano F.L.R., en contra de la empresa CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A., la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual procedió admitirla en fecha 31/03/2006 (F. 79), librándose consecuencialmente la notificación conducente siendo la misma debidamente practicada, estampándose la correspondiente certificación por secretaría.

Subsiguientemente se desprende del contenido del expediente en estudio, que fue consignada en fecha 25/05/2007 por la representación judicial de la parte actora un escrito de reforma de demanda (F. 91 al 115) siendo admitida la misma el día 31/05/2006.

Hechos aducidos a favor del demandante en el escrito libelar:

- Señaló que comenzó a laborar para la sociedad mercantil CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA en fecha 01/08/2000 con el cargo de A.V. hasta el día 16/11/2005, fecha en la cual, según su decir, la parte patronal decidió unilateralmente prescindir de sus servicios despidiéndolo sin justa causa, con una relación ininterrumpida de cinco (05) años y seis (06) meses con veintinueve (29) días.

- Arguyó que la parte patronal no realizó la participación establecida en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual solicitó ante la Inspectoría del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa sede Acarigua su reenganche y pago de salarios caídos, siendo la misma declarada con lugar.

- Indicó como horario de trabajo el siguiente: De 06:00 a.m. a 02:00 p.m., de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. a 06:00 a.m., reseñando además que estos turnos son de lunes a domingo, laborando seis (06) días semanales en forma rotativa.

- Manifestó haber percibido los siguientes salarios:

• Un salario mensual de CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 471.558,09).

• Un salario diario de QUINCE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.15.718, 63).

- Refirió que durante la existencia del vinculo laboral, la demandada no cumplió con los derechos laborales que le correspondían, por lo que solicitó le sean abonados los siguientes conceptos laborales:

• Antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Vacaciones vencidas y no disfrutadas así como el bono vacacional previsto en la cláusula 6 de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUSTRAPEVEB) y CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA Julio 2005, desde el 01 de agosto del 2004 hasta el 27 de marzo del 2006 (fecha de introducción de la demanda).

• Participación en los beneficios “Utilidades” previstas en la cláusula 8 de la referida Convención Colectiva, utilidades y bonificación especial anual.

• Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Salarios caídos.

• Beneficio establecido en la Ley programa de alimentación para los trabajadores (cesta ticket), alegando que se le adeuda lo relativo al suministro de una comida balanceada durante cada jornada de trabajo que se cumple de lunes a domingo según el horario pautado durante el lapso de inamovilidad a un equivalente de 0,50% de una UT, por cada día laborado.

• Útiles escolares según la cláusula 39 del Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUSTRAPEVEB) y CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA julio 2005.

• Ajuste salarial según lo pautado en la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUSTRAPEVEB) y CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA julio 2005.

• Intereses sobre prestaciones sociales

- Indicó que en virtud de haberse encontrado bajo la égida de la Inamovilidad Laboral por Decreto Presidencial interpuso el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, suscitándose el desacato de la demandada a la resolución dictada por la Inspectoría del Trabajo de Acarigua, por lo cual peticiona que debe considerársele cómo un trabajador activo de la empresa hasta la fecha de la interposición de la demanda, encontrándose amparado por el ya mencionado Contrato Colectivo, debiendo aplicársele el salario mensual según tabulador de SEISCIENTOS VENTIUN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 621.559,00) mensuales y VEINTE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 20.718,63) diarios.

Estimando finalmente la demanda en la cantidad de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 30.359.457, 68) mas las costas y costos del proceso.

A la postre tuvo lugar el inicio de la audiencia preliminar en fecha 15/06/2006 (F. 122 al 124) contando con la comparecencia de ambas partes quienes procedieron a efectuar la consignación de sus escritos de pruebas con los respectivos anexos, suscitándose varias prolongaciones de la misma hasta el día 12/12/2006 (FOLIO 148), fecha en la cual se dejó constancia de no haberse logrado mediación alguna entre las partes, dándose por terminado dicho acto, ordenándose el agregado de las pruebas presentadas por las partes y su posterior remisión a la instancia de juicio una vez fenecido el lapso para que tuviere lugar la contestación a la demanda, la cual fue verificada en fecha 20/012/2006 (F.05 al 46 de la segunda pieza).

Así pues, la empresa demandada, en su contestación a la demanda expresó:

- Alegó como punto previo la prescripción de la acción con respecto a la relación laboral que mantuvo a tiempo determinado como suplente de a.v. y paramédico desde el mes de agosto de 2000 hasta el 31 de octubre de 2001.

- Admitió la relación laboral sostenida con el actor desde el 16/02/2002 al 16/11/2005, así como el cargo desempeñado cómo a.v. y que dejó de laborar para la empresa en ocasión a que fue despedido injustificadamente en fecha 16/11/2005.

- Convino en que el último salario normal mensual del actor fue la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 471.558,09) y un salario diario de QUINCE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.15.718, 63).

- Señaló admitir que el horario de trabajo del demandante era por turnos rotativos, pero no de la manera como lo expone en su escrito libelar como si hubiese cumplido un horario de igual forma todas las semanas, por lo cual exaltó que el actor tuvo un horario rotativo de ocho (08) horas diarias por seis (06) días (dos noches: de 10:00 p.m. a 06:00 a.m., dos tardes: de 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y dos mañanas: de 06:00 a.m. a 02:00 p.m.) y dos días y medio continuos de descanso, comenzando nuevamente el tercer día en el horario desde las 10:00 p.m. a 06:00 a.m. y así sucesivamente.

- Negó y rechazó cada uno de los salarios integrales señalados por el actor en su libelo desde el mes de agosto del año 2000 al mes de noviembre de 2005, arguyendo que no le corresponde al actor la incidencia salarial por utilidades con base a 90 días, toda vez que según su decir, la empresa pagó por ese concepto 15 días por año y por bonificación especial anual 37,5 días en el año 2002, 45 días en los años 2003 - 2004 y 75 días en el 2005.

- De igual modo negó la incidencia salarial por bono vacacional ya que según relató, el mismo estaba calculado en base a un salario incorrecto y con un factor de tiempo errado de 5 años, 6 meses y 29 días, siendo lo correcto según indica 3 años y 9 meses.

- Así mismo negó la incidencia por horas extras y bono nocturno de la manera planteada por el actor, como si no hubiese disfrutado de vacaciones, ni de los dos días y medio de descanso y no hubiese tenido un horario rotativo, acotando que no tomó en cuenta los días feriados.

- Señaló que en las empresas de trabajo continuo el día domingo no es feriado ni de descanso laborado, ya que al ser su horario por turnos y rotativo puede tener otro día de descanso distinto del domingo.

- Negó y rechazó que la empresa tuviese un tabulador de sueldos.

- Rechazó que haya sido ordenado el pago de salarios caídos en ocasión al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, indicando que aun cuando fue ordenado el reenganche no se ordeno el pago de los salarios hasta su efectiva reincorporación, rechazando el argumento de que deba considerarse al actor como trabajador activo de la empresa y en consecuencia los conceptos solicitados de vacaciones y bono vacacional, participación en los beneficios, cesta tickets y la cláusula 39 del contrato colectivo.

- Negando y rechazando finalmente el valor global de la demanda estimada en TREINTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 30.359.457,68), por no adeudar los montos peticionados.

Posteriormente, recibido en fecha 08/01/2007 en la instancia de juicio la presente causa fue llevado a cabo el acto de admisión de las pruebas aportadas por cada una de las partes el día 15/01/2007, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual fue realizada una vez constante en autos todas las prueba de informe oficiadas, en fecha 26/06/2007 (F. 168 al 170) difiriéndose el pronunciamiento sobre el dispositivo oral del fallo para el día 03/07/2007, fecha en la cual fue declarada CON LUGAR la prescripción de la acción propuesta como punto previo correspondiente al periodo laboral del mes de agosto de 2000 al 31 de octubre de 2001 y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción para el período comprendido desde el 16 de febrero año 2002 hasta el 16 de noviembre año 2005 intentada por el ciudadano antes citado F.L.R. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en contra de la empresa CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A.

Decisión del a quo

Determinó con respecto al punto previo opuesto referido a la prescripción de la acción correspondiente al período laborado desde agosto de 2000 al 31 de octubre de 2001, que la misma se encontraba fuera del lapso de expiración del término establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, acotando que transcurrieron cuatro (4) años y cinco (5) meses aproximadamente, entre la culminación de la primera relación laboral y la interposición de la demanda, declarando con lugar el punto previo opuesto por la accionada.

Estableció como cierta la segunda relación laboral, indicando que inició el 16 de febrero del año 2002 hasta el 16 de noviembre de 2005, fecha en la cual el actor fue despedido injustificadamente tal como lo convino la empresa accionada en su contestación a la demanda, declarando procedentes los conceptos de:

- Antigüedad según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del salario diario integral correspondiente para cada una de las fechas, indicando que el mismo es el producto de calcular el salario normal más las incidencias del bono vacacional y utilidades.

- Vacaciones vencidas y no disfrutadas, bono vacacional y utilidades, ordenando su calculo a razón del salario normal, según lo dispuesto en las cláusulas 24 y 25 del Contrato Colectivo de la Construcción, y así mismo deducir de la totalidad resultante el adelanto realizado por la empresa.

- Indemnización por despido injustificado de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Diferencia de salario lo declaró procedente con base a lo establecido en la Convención Colectiva para la Construcción.

- Intereses sobre prestaciones sociales.

Ordenando además la realización de una experticia contable a los fines del calculo de dichos montos, rechazando la procedencia en lo atinente al pago del beneficio estatuido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores así como los gastos por útiles escolares.

Siendo publicado el texto integro de la sentencia en fecha 11/07/2007 y apelada por la representación judicial de ambas partes, remitiéndose consecuencialmente el expediente a esta alzada a los fines legales consiguientes.

ALEGATOS DE LAS PARTES

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, esta juzgadora infiere que los co apoderados judiciales de la parte tanto actora como demandada fundamentaron sus recursos de apelación en las siguientes argumentaciones a saber:

Parte actora apelante.

- En cuanto a la prescripción, arguyó que su representado comenzó la relación laboral de forma continua, ininterrumpida, como trabajador permanente desde el 01 de agosto del año 2000 hasta el 16 de noviembre del año 2005, fecha en la cual fue despedido sin justa causa, acotando que la demandada al oponer la prescripción en la contestación de la demanda debió probar tal situación, es decir, que el actor dejó de prestar realmente servicios durante tres (03) meses consecutivos, presentado por ejemplo la nomina de pago para su defensa y probar así la ininterrupción, lo cual no hizo.

- En cuanto a los cálculos ordenados refirió que el a quo al momento de ordenar por vía de experticia el cálculo de los conceptos laborales obvió los salarios caídos.

- Señaló que el sentenciador de primera instancia utilizó como base de lo sentenciado una convención colectiva errada, por ende los cálculos ordenados contienen errores.

- Solicita que al momento de los cálculos se tome en cuenta la incidencia de las utilidades que serian los 90 días correspondientes a 15 más 75 días de bono único especial, así como lo atinente al bono vacacional, la incidencia en los recibos de pago promovidos por el actor de los 4 o 5 días feriados por cada mes, los 40 a 60 bonos nocturnos mensuales, relatando que los mismos deben influir para el calculo de la antigüedad, al igual que las vacaciones, los salarios caídos, la diferencia salarial, todo lo cual peticionó fuese determinado por el Tribunal.

Seguidamente una vez concedido el derecho a replica a la parte demandada la representación judicial manifestó:

- En cuanto a la prescripción según el decir de la demandada, existen en el expediente pruebas suficientes traídas por la misma parte actora, de la cual a través del principio de la comunidad de la prueba, puede determinarse dicha prescripción, aludiendo específicamente los de recibos de pago traídos por el ciudadano F.L.R. los cuales son demostrativos que dicho ciudadano ciertamente prestó servicios a mi representada, pero como suplente de algún trabajador de a.v. dentro de la empresa, no existiendo nada mas en el expediente que le indique al Juez que hubo una continuidad.

- En cuanto a las utilidades estimó que ciertamente la convención colectiva aplicable estipula los beneficios para los trabajadores que desempeñan funciones en el CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA señalando una cláusula que estatuye el concepto de utilidades, refiriendo además la figura de “bono especial único”, el cual esta bien determinado. Argumentando además, que según el criterio de la empresa forma parte del salario integral del trabajador para el calculo de la antigüedad pero tan sólo en el mes en que lo percibió el trabajador, abonando lo expresado con la narrativa relativa a que la empresa esta de acuerdo con que el salario integral debe ser el resultado de la incidencia de las utilidades hecha sobre la base de 15 días, ahora bien, en el mes que el trabajador percibió los 75 días de “bono único”, deberá tomarse en cuenta para el mes que lo cobro, porque ciertamente esos 90 días pasan a formar parte del salario integral para ese mes cómo un cobro que hace el trabajador que es el salario normal.

Por su parte, la representante judicial de la parte demandada al momento de explanar los motivos de su apelación reseñó:

- Ratificó que sólo apelaba de unos puntos de la decisión recurrida.

- Arguyó que en cuanto a las vacaciones 2004-2005 que el análisis probatorio que realizado por el juez de causa, estableció que las vacaciones 2004-2005 deben ser deducidas de la liquidación total condenada a pagar de acuerdo a las convenciones colectivas de cada año, divergiendo al respecto, toda vez que según su decir, hubieron varias convenciones colectivas y el sentenciador a quo se esta refiriendo es única y exclusivamente a las vacaciones 2004-2005 que constan en el expediente, así pues, si se admite que está probado el pago de las vacaciones 2004-2005, no comprenden que dentro del análisis probatorio el juez incluyese esa aseveración.

- En cuanto a la valoración del horario de trabajo acotó que ciertamente ambas partes estuvieron contestes en que el horario de trabajo se “cumplió” dos noches, dos tardes y dos mañanas, dos noches que van de 10 de la noche a 06 de la mañana, dos tardes que van de 02 de la tarde a 10 de la mañana y dos mañanas de 06 a 02 de la tarde, no obstante esa representación judicial añadió algo mas dentro de lo que es el contexto de desarrollo de la audiencia y de la contestación de la demanda, relativa a que no era como estaba en la demanda en la cual fue plasmado como si el trabajador no tuvo ningún día de descanso. Manifestó que también tuvo dos días y medio de descanso, lo que cual quedó corroborado, en tal sentido, si debió tomarse en consideración el horario de trabajo que aparece consignado en el expediente.

- En cuanto a la valoración del contrato de fideicomiso manifestó que el sentenciador a quo determinó que el mismo no aportaba ningún elemento a la resolución de la controversia, sin embargo, la demandada considera que sí ya, por cuanto del mismo se evidencia al ser concatenado con la prueba de informe del Banco Provincial, que existe un contrato de fideicomiso.

- Exaltó fue ordenado el pago de la antigüedad en base a los parámetros que se utilizan en el Contrato Colectivo de la Construcción la cual no aparece en ningún parte toda vez que no vincula a los trabajadores del CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA.

- Mencionó que en la sentencia recurrida se ordena el pago de unas diferencias salariales de acuerdo al contrato igualmente de la construcción de lo cual igualmente apela.

- Así mismo, rechazó que la empresa fuere condenada al pago de unos intereses, obviado la figura del contrato de fideicomiso.

Encontrándose debidamente plasmado el desarrollo de las argumentaciones antes descritas, esgrimidas por los apelantes, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública celebrada por ante esta instancia en fecha 08/10/2007 contenido en el cuaderno de recaudos.

PUNTO CONTROVERTIDO

Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición de las partes apelantes esta superioridad observa que el asunto sometido a su consideración, consiste en determinar, si se encuentra ajustado a derecho o no, la decisión del Tribunal a quo que declaró CON LUGAR la prescripción de la acción propuesta como punto previo correspondiente al periodo laboral del mes de agosto de 2000 al 31 de octubre de 2001 y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano antes citado F.L.R. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la empresa CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A.

Siendo preciso indicar que a los fines de no incurrir en el vicio procesal de doctrinalmente conocido como ultrapetita (dar más de lo pedido) y la no reformatio impeius (desmejorar la condición del único apelante) esta alzada determina con base a lo dicho por los representantes judiciales de las partes, lo cual consta en el video producto de la filmación correspondiente, que los puntos entonces bajo análisis de quien juzga son los siguientes:

1. La prescripción de la acción correspondiente al periodo agosto de 2000 al 31 de octubre de 2001, declarada por el a quo y negada por la parte accionante, toda vez que esta arguye que si bien efectuó suplencias en la etapa primigenia de la relación laboral en la misma no existió interrupción alguna.

2. Los días de utilidades que inciden en el salario diario integral, ya que por una parte la actora alega que deben ser tomados en consideración los 90 días como utilidades (sumatoria de los 15 días de utilidades más 75 días de bono especial único), situación ésta que es negada categóricamente por la contraparte bajo el sustento que la empresa cancela por tal motivo 15 días y los 75 días a los que hace alusión la parte demandante están referidos es a un “bono único especial” y según su decir, citas textuales extraídas de la audiovisual, al minuto 14:50, reseñó la representante judicial de la demandada lo siguiente: “En cuanto al planteamiento que hace el actor con respecto a las utilidades y al pretender él que se tome en cuenta 90 días para hacer el calculo del salario integral, nosotros estamos en total desacuerdo, y ello por qué ciudadana Juez, en el contrato colectivo que tienen beneficios para los trabajadores que desempeñan funciones en el Consorcio Motiasca Invercanpa, si es cierto hay una cláusula que habla de utilidades, pero esa cláusula también habla de bono especial único, ese bono especial único, que se les da a los trabajadores esta bien determinado, no existe duda alguna, esta previsto que dentro del Consorcio Motiasca Invercanpa que es una empresa de servicios y eso es un hecho notorio, conocido por todos porque administra la concesión vial de Portuguesa, Consorcio Motiasca Invercanpa paga el mínimo de ley y adicionalmente otorga un bono único, ciertamente ese bono único forma parte del salario integral del trabajador para el calculo de la antigüedad, pero para todos los meses del año no, nosotros sostenemos el criterio que esos 90 días deben ser tomados en consideración para el calculo de salario integral, pero en el mes que lo percibió el trabajador, en ese mes. Nosotros si estamos de acuerdo con que el salario integral debe ser la incidencia, utilidades hechas sobre la basa de 15 días y en el mes que el trabajador percibe los 90 días de bono único, deberá tomarse en cuenta para el mes que lo cobro, porque ciertamente esos 90 días forma parte del salario integral para ese mes como un cobro que hace el trabajador que es el salario normal, y ese es el criterio que nosotros hemos sostenido” (Fin de la cita).

3. La procedencia o no del pago de las vacaciones 2004-2005.

4. La valoración del horario de trabajo.

5. Así mismo quedo controvertida la valoración del contrato de fideicomiso, ya que fue desestimado por el a quo y según el decir de la parte accionante el mismo ha debido ser investido de valor probatorio.

6. La aplicabilidad o no al caso de marras del Contrato Colectivo de la Construcción señalado por el sentenciador de primera instancia.

7. El pago de diferencias salariales, el cual fue condenado de acuerdo al contrato igualmente de la construcción.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   (Fin de la cita, negritas de esta alzada)

   Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda.

   Ahora bien, en el caso de marras observa esta juzgadora, encaminada por los criterios jurisprudenciales imperantes, que existe una inversión de la carga probatoria, ya que la demandada admitió la existencia de la relación laboral, por lo cual se impone sobre ella la gabela de probar los hechos exceptivos referentes a todos los restantes alegatos contenidos en la demanda que tengan vínculo con la relación laboral bajo análisis, salvo en lo relativo a las ACREENCIAS EXTRAORDINARIAS DEMANDADAS en cuyo caso la obligación de traer elementos demostrativos que efectivamente se laboraron esos excedentes, recae en el actor y así se establece.

   ACERVO PROBATORIO

   Pruebas aportadas por la parte demandante:

   PRUEBAS DOCUMENTALES

   - Constancia de trabajo, cursante al folio 153 de la primera pieza del expediente, en el cual se evidencia en la parte superior izquierda la denominación de CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA PEAJE LOS HIJITOS, suscrita con firma ilegible por el subgerente D.G., con evidencia de sello húmedo de la demandada, la cual es demostrativa que el actor laboró para la accionada desde el mes de agosto de 2000 hasta el 22 de marzo de 2001 como CONDUCTOR A.V. Y PARAMÉDICO, bajo la modalidad de suplente a destajo, en consecuencia, siendo que la misma no fue atacada en su valor probatorio este alzada le otorga pleno valor como demostrativa de la suplencia efectuada por el trabajador en dicho periodo de trabajo y así se aprecia.

   - Originales de recibos de pagos, anexos marcados “A”, cursante desde el folio 173 al 262 de la primera pieza del expediente, correspondiente a los meses de agosto y octubre del 2001, marzo hasta diciembre de 2002 y desde enero a diciembre de 2003 así como los atinentes al año 2004 y 2005, esta alzada siendo que los mismos fueron reconocidos por ambas partes, tal como consta en el video producto de la filmación correspondiente a la audiencia de juicio observada por quien juzga en virtud del principio de inmediación procesal, se les otorga pleno valor probatorio como demostrativo del salario percibido y del numero de horas nocturnas que pagaba la empresa al trabajador, así como los días feriados laborados por el mismo con el correspondiente recargo del 50% tal cómo de seguidas se discriminan:

   -

   Mes/Año Feriados Horas nocturnas Folios

   ago-01 8.510,00 261

   oct-01 759,00 262

   mar-02 50.600,00 19.481,00 191-192

   abr-02 30.360,00 17.710,00 189-190

   may-02 40.480,00 18.559,00 187-188

   jun-02 53.130,00 19.392,45 185-186

   jul-02 63.756,00 21.252,00 183-184

   ago-02 42.504,00 21.252,00 181-182

   sep-02 31.878,00 21.252,00 179-180

   oct-02 42.504,00 21.252,00 177-178

   nov-02 31.878,00 19.658,10 175-176

   dic-02 53.130,00 19.392,45 173-174

   ene-03 53.130,00 19.392,45 215 al 217

   feb-03 - 6.906,90 213-214

   mar-03 53.130,00 20.455,05 211-212

   abr-03 53.130,00 18.595,50 209-210

   may-03 53.130,00 10.626,00 207-208

   jun-03 33.471,90 17.572,75 205-206

   jul-03 42.504,00 21.477,80 203-204

   ago-03 53.130,00 21.477,80 201-202

   sep-03 24.546,06 19.330,00 199-200

   oct-03 40.501,05 24.638,15 197-198

   nov-03 40.501,05 24.638,15 195-196

   dic-03 67.501,75 27.000,70 193-194

   ene-04 27.000,70 27.000,70 259-260

   feb-04 89.102,31 23.389,35 257-258

   mar-04 29.700,77 9.652,75 255-256

   abr-04 59.401,54 28.587,00 253-254

   may-04 74.251,93 25.988,20 251-252

   jun-04 34.155,90 29.533,70 249-250

   jul-04 85.389,75 31.167,25 247-248

   ago-04 51.233,85 31.167,25 245-246

   sep-04 51.233,85 34.155,90 243-244

   oct-04 68.311,80 34.155,90 241-242

   nov-04 68.311,80 32.875,05 239-240

   dic-04 51.234,00 32.875,05 237-238

   ene-05 85.389,75 31.167,25 233-234

   feb-05 68.311,80 31.167,25 231-232

   mar-05 34.155,90 11.100,65 230-

   abr-05 51.233,85 32.875,05 228-229

   may-05 70.733,85 84.327,95 226-227

   jun-05 117.889,75 70.733,85 224-225

   jul-05 117.889,75 47.155,90 222-223

   ago-05 94.311,80 47.155,90 220-221

   sep-05 47.155,90 45.387,55 218-219

   oct-05 23.577,95 23.577,95 428-429

   nov-05 - 19.451,80 235-236

   En cuanto a las copias fotostáticas simples de cheques emitidos a favor del actor, cursantes a los folios 263 al 264 del expediente, las mismas fueron impugnadas por la empresa demandada en la audiencia de juicio por ser copias simples y aún cuando la parte demandante insistió en hacerlos valer, no pudo constatarse la veracidad de los mencionados recibos mediante la presentación de su original, por lo cual deben forzosamente ser desechados del procedimiento y así se establece.

   - Contrato colectivo suscrito por el SINDICATO UNITARIO PROFESIONAL DE OBREROS Y EMPLEADOS DE LOS PEAJES Y LA VIALIDAD EN EL ESTADO PORTUGUESA Y CONSORCIO MONTIASCA INVERCAMPA JULIO 2005, marcado B, anexo al libelo primigenio de la demanda, cursante desde el folio 43 al 77 de la primera pieza del expediente, quien juzga no le otorga valor probatorio toda vez, que nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha explicado reiteradamente que estas convenciones se encuentran inmersa en el principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, y por ello comprendidas dentro de la presunción iuris et de iure establecida en el artículo 2 del Código Civil, según al cual:”La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, y con fundamento a que el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de probarlo. Por tales razones la referida Convención no debe ser valorada como prueba y así se decide.

   - Original de carnet de trabajo, emanado de CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA, marcado C, cursante al folio 265 de la primera pieza del expediente, en donde se observa que el mismo es emitido por la empresa MOTIASCA - INVERCANPA al ciudadano actor F.L.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.195.127 quien laboraba en a.v., sin embargo, tal documental a criterio de quien juzga nada aporta a los puntos que han quedado controvertidos en la presente causa y así se establece.

   - Copias certificadas emanadas de la Inspectoría del Trabajo atinentes al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos instaurado en vía administrativa por el hoy actor constante de una resolución administrativa, marcada D, cursante desde el folio 267 al 283 de la primera pieza del expediente, desprendiéndose de la misma que en fecha 17/11/2005 fue iniciada la aludida acción, suscitándose en fase de contestación del procedimiento la admisión de los hechos en virtud de la incomparecencia de la parte patronal, gestándose la declaratoria con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y así se aprecia. Con este documento público administrativo se evidencia que la empresa accionada fue debidamente notificada de dicha providencia administrativa en fecha 12/02/2006.

   PRUEBA TESTIMONIAL.

   La parte demandante solicitó la declaración de los siguientes ciudadanos:

   • ELCIDO R.P..

   • H.A.T.M.

   • L.A.A.P..

   Desprendiéndose del video producto de la filmación correspondiente contenido en el cuaderno de recaudos, así como en acta inserta a los folios 168 al 170 de la segunda pieza del expediente que los dos (02) primeros testigos promovidos, ciudadano ELCIDO R.P. y H.A.T.M. no fueron evacuados en la oportunidad legal concerniente, en consecuencia nada hay que referir al respecto.

   Ahora bien, con respecto a la declaración del ciudadano L.A.A.P., éste reseñó lo siguiente:

   - No tener ningún interés en el juicio.

   - Conocer al ciudadano actor de vista, trato y comunicación, trabajaban en la misma empresa CONSORCIO MOTIASCA – INVERCANPA.

   - Que comenzó a laborar en el año 1999, declaró que el actor inició a prestar servicios en agosto del 2000.

   - Manifestó no saber el cargo que desempeñaba el accionante en la empresa sólo refería conocer que trabajaba allí de forma permanente y continua ya que él lo veía cuando entregaba su turno.

   - Que laboró hasta mayo de 2001 y hasta esa fecha lo vio siempre laborando.

   - Con respecto a la pregunta si cuando él laboraba también lo hizo el señor J.S. a lo cual manifestó no tener conocimiento.

   - Con respecto al grupo con el que trabajaba reseñó a O.T., L.S., y no mencionó más porque los llamaban por apodo y eso se olvida.

   - A la pregunta relativa si durante el periodo que laboró conoció al ciudadano J.H. respondió que si acotando que se desempeñaba como paramédico, a.v..

   - Exalto que fue despedido pero por causa justificada, él quería irse de la empresa.

   - No interpuso demanda por dicha causa.

   - Con respecto a si cobró sus prestaciones por ante la Procuraduría del Trabajo, manifestó que el cobro normal sin llevar a cabo procedimiento alguno.

   - A la pregunta relativa de cómo recordaba la fecha de ingreso del actor y no recordaba el nombre de sus compañeros de trabajo, manifestó que el sabia porque ya tenia un año cuando el ingresó.

   - No sabía si en el año 2000 el actor trabajó como suplente o como fijo.

   La declaración de este testigo nada aporta al punto controvertido, específicamente en lo atinente a sí el actor tuvo una continuidad de servicios en el período de tiempo alegado como trabajado en el libelo, toda vez que su deposición luce imprecisa y así se aprecia.

   Encontrándose plasmada la delación referida en la filmación correspondiente a la audiencia de juicio celebrada en fecha 26/06/2007, contenida en el cuaderno de recaudos.

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS.

   La parte demandante solicitó que la empresa demandada exhibiera las siguientes documentales:

   - Originales de los recibos de pago, consignados en copias marcados con la letra “A”.

   Con relación a la presente probanza observa esta juzgadora que los originales de los documentos ordenados a exhibir constan en el expediente desde el folio 339 al 430 de la primera pieza del expediente, por lo tanto no ameritaba su exhibición por constar en autos, en consecuencia esta alzada nada tiene que pronunciarse al respecto, otorgándosele la misma valoración explanada supra en la oportunidad del análisis de los recibos de pago aportados por la parte accionante y así se aprecian.

   Pruebas aportadas por la parte demandada:

   PRUEBAS DOCUMENTALES.

   - Recibos de liquidación de las utilidades constante de seis (6) folios útiles, marcado B, cursante desde el folio 291 al 296 de la primera pieza del expediente, constan en los mismos el pago del mencionado concepto correspondiente al año 2002, 2003, 2004, 2005, de los cuales se desprenden los siguientes datos:

   • El año 2002, fue cancelado por tal concepto 37.50 días de bonificación especial y 12.50 días de utilidades.

   • En los años 2003, 2004 fueron cancelados por tal concepto 45 días de bonificación especial y 15 días de utilidades.

   • Y el último año bajo la égida de la Convención Colectiva Julio de 2005, fueron cancelados 75 días por bonificación especial anual y 15 días de utilidades.

   • Asimismo se observa que la fecha de ingreso es el 16 de febrero de 2002.

   En tal sentido siendo que las desgajadas documentales no fueron impugnadas por la parte contra quien se opusieron, esta alzada les otorga valor probatorio como demostrativo del pago continuo y conjunto del concepto de utilidades y el llamado bono especial cláusula 11 CC por lo cual se concibe como un concepto concedido por la demandada una vez al año a sus trabajadores, cancelado a estos de manera simultánea a las utilidades, convenido previamente, el cual constituyó un provecho o ventaja a favor del trabajador, por el servicio prestado es decir derivado de la prestación de sus servicios, el cual reviste, para criterio de quien juzga carácter salarial y por lo tanto forma parte del salario integral del trabajador, debiendo entonces tomarse en consideración a los fines de su correspondiente incidencia en el salario integral y así se establece

   - Recibos originales de pago de vacaciones, del año 2004-2005, constante de tres (3) folios, marcado con la letra C, cursante desde el folio 298 al 300 de la primera pieza del expediente. Los cuales no fueron impugnados por la contraparte, evidenciándose de los mismos el pago del período vacacional 2004-2005, desprendiéndose específicamente del folio 300 los siguientes datos:

   • El pago de diecisiete (17) días de disfrute de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • 10 días por el artículo 233 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • 3 días de descanso por el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • 1 día feriado por el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • 5 días en v.d.C.C.d.T..

   • Para un total de 36 días cancelados.

   En consecuencia quien juzga le otorga pleno valor probatorio, montos que serán revisados conforme a lo establecido en la Convención Colectiva Vigente para el año en referencia y así se establece. .

   - Copia fotostática simple de relación de entrega de cesta ticket del mes de noviembre de 2005, marcado con la letra D, cursante desde el folio 302 al 306 de la pieza numero uno del expediente, cuyas originales fueron presentadas a la secretaria adscrita al tribunal de juicio a efecto vivendi, esta alzada le otorga valor probatorio como demostrativo que la empresa cumplió en la fecha referida con el pago de dicho concepto, no obstante se colige del escrito libelar que el acciónate peticiona el beneficio in comento a partir del día de despido 16/11/2005 hasta el 31/03/2006 (fechas posteriores a la culminación de la relación laboral) bajo el sustento que debe ser considerado trabajador activo hasta la interposición de la presente demanda en virtud del desacato por parte de la empresa de la orden de reenganche, lo cual a todas luces se vislumbra un pedimento improcedente y así se decide

   - Copia simple de horario de trabajo, no impugnada por la contraparte, marcada “E”, cursante al folio 308 de la primera pieza del expediente, esta Juzgadora verifica que no forma parte del hecho controvertido el horario laborado por el trabajador, quedando establecido la existencia de un horario rotativo 6:00 a.m. a 2:00 p.m. (primer turno), 2:00 p.m. a 10 p.m. (segundo turno) y de 10:00 p.m. a 6:00 p.m. (tercer turno) con dos días y medio continuos de descanso, lo que trae aparejado consigo la circunstancia fáctica reflejada en los recibos de pago atinente a que el accionante generaba mensualmente el cobro de recargo por trabajo en horas nocturnas, situación que no forma parte del punto controvertido en la presente causa y así se establece.

   - Copias simples de acta de visita de inspección realizada por la Unidad de Supervisión del Trabajo y Seguridad Social e Industrial, marcado “F”, cursante al folio 310 al 315 de la primera pieza del expediente, esta juzgadora no le otorga valor probatorio a las mencionadas documentales por cuanto no aportan ningún elemento que intervenga en la resolución de los puntos que quedaron divergidos en la presente causa y así se establece.

   - Contrato de fidecomiso suscrito por la empresa y Banco Provincial – Banco Universal, marcado “G”, cursante desde el folio 317 al 337 de la primera pieza del expediente, al cual se le otorga valor probatorio toda vez, al ser adminiculado con la prueba de informe solicitada al Banco Provincial, recibida por el Tribunal a quo el día 15/02/2007 (Folios 103 al 104 según segunda pieza) se alcanzó comprobar que la empresa demandada suscribió con la referida institución bancaria contrato de fideicomiso de prestaciones sociales en fecha 30/11/2004, en el cual se encuentra incluido el demandante y cuyo estado de cuenta contiene depósitos desde la fecha de su apertura hasta el 27/06/2006 por un monto que asciende a la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.744.495,70) y así se aprecia.

   Es importante referir lo establecido en la clausula décima segunda de este contrato denominada “De la terminación de cada Fideicomiso Individual”, en la cual se señala lo que a continuación se cita textual: “… Cada (sic) Fideicomiso terminará en la fecha en que ocurra la (sic) Terminación de la (sic) Relación (sic) Laboral del (sic) Fideicomitente con (sic) La (sic) Compañía, por cualquier causa. A tal efecto (sic) La (sic) Compañía enviará a (sic) El (sic) Fiduciario una certificación de la terminación del contrato de trabajo a fin de que el fiduciario proceda a elaborar el finiquito respectivo y (sic) a hacerle entrega al (sic) Fideicomitente del (sic) Saldo (sic) Neto (sic) Individual (sic) Disponible de su respectivo (sic) Fondo (sic) Fiduciario. Dicha entrega deberá tener lugar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de la recepción de la certificación antes referida”. (Fin de la cita).

   Se puede entonces colegir que es una obligación patronal, en este caso, participar al ente fiduciario formalmente sobre la terminación de la relación de trabajo, con el propósito que se le entregue al trabajador fideicomitente el monto disponible de su fondo fiduciario, ahora bien, tal situación fáctica no consta en actas procesales a quien juzga, por ello se exhorta a la empresa accionada cumplir, de ser necesario con dicha obligación, toda vez que esta superioridad al momento de valorar esta probanza, parte del hecho que la cantidad demostrada como depositada en el ente fiduciario por parte de la demandada no genera intereses y se toma como un anticipo a cuenta de las diferencias que resulten condenar a la accionada y sí se decide.

   - Original de recibos de pagos marcados con la letra H, cursante desde el folio 339 al 430 (pieza numero uno del expediente), esta juzgadora al no haber sido impugnados ni desconocidos por la contraparte les otorga pleno valor probatorio a los mismos, como demostrativos de los conceptos cancelados al actor durante la existencia de la relación laboral.

   - Originales y copias de reposos médicos, planilla 14-02 del seguro social del actor, marcado I, cursante desde el folio 432 al 435 de la primera pieza del expediente, quien juzga observa de las actas cursante en autos, así cómo del producto fílmico correspondiente, que los mismos fueron impugnados en la audiencia de juicio por el ciudadano actor en virtud de tratarse de copias simples y siendo que no pudo ser constatada su veracidad con la presentación de sus originales, esta juzgadora no les otorga valor probatorio quedando consecuencialmente desechadas del proceso y así se decide.

   - Copia de sistema de fidecomiso de intereses a distribuir marcados con la letra J, cursante en el folio 437 de la I pieza del expediente, la misma fue impugnada por la parte actora por ser copia simple, en consecuencia se desecha del procedimiento y así se establece.

   - Copia certificada de la decisión administrativa de la Inspectoría del Trabajo, marcado con la letra K, cursante al folio 439 y 440 de la primera pieza del expediente, la misma ya fue apreciada en su valor probatorio con antelación al momento del análisis de las pruebas aportadas por la aparte actora, por lo cual se ratifica el mismo y así se establece.

   PRUEBA DE INFORME

   Solicitó la parte accionada que fuese oficiada prueba de informe a:

1. La Administración Vial de Portuguesa AVIPO, ubicada en la avenida Portugal, salida hacia Barinas, edificio Grecar, segunda Planta, Guanare estado Portuguesa para que informe:

   - Existencia de un contrato de Concesión vial suscrito entre AVIPO Y EL CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA

   - Indicara el carácter con el que actúa AVIPO frente a la empresa concesionaria; y la actividad que desempeña el CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA dentro de la Concesión Vial de Portuguesa.

   - Igualmente notificara del destino que se le da a los recursos provenientes del cobro de los peajes de la concesión vial de Portuguesa.

   - Si ese dinero recaudado en los peajes es administrado en su totalidad por el CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA o si por el contrario sólo administra la partida correspondiente a gastos administrativos.

   - Si el dinero que administra la empresa concesionaria es establecido en partidas presupuestarias y si dentro de las partidas presupuestarias existe un concepto de pago personal.

   Constante las resultas de la misma a los folios del 70 al 95 del expediente, la cual a criterio de esta juzgadora no aporta ningún elemento de convicción para la resolución de la controversia in examine y así se establece.

2. A la Inspectoría del Trabajo en Acarigua del estado Portuguesa, a los fines de que informare:

   - Sobre la existencia de la resolución administrativa N º 428-05, según expediente Nº 001-05-01-01-123.

   - La fecha cuando fue notificado el CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA de la resolución administrativa.

   - Informare y enviare copia certificada del horario de trabajo del CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA para los trabajadores de A.V., Paramédicos y supervisores de canales, el cual fue sellado en fecha 15/1072001 por la Dra. M.J., en su condición de Inspectora del Trabajo.

   - Informara y enviara copia certificada del acta de visita inspección realizada en el Peaje La Lucia, suscrita por la Supervisora del Trabajo de la Seguridad Social e Industrial, en atención a la orden de servicio Nº 180 de fecha 27/06/2005.

   Constando las resultas a los folios del 158 al 167 de la segunda pieza del expediente la respuesta del organismo administrativo, sin embargo la misma no aporta ningún elemento para la solución del conflicto, en consecuencia se desecha del procedimiento, con excepción de la providencia administrativa la cual ya fuere valorada y así se establece.

3. A la oficina del Banco Provincial, con sede en Acarigua, a los fines de que informara:

   - De la existencia de un contrato de fidecomiso del CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA y sus trabajadores.

   - Si dentro de los trabajadores incluidos en ese fidecomiso se encontraba el ciudadano F.L.R., C.I. 4.195.127.

   - Así mismo informara sobre las cantidades depositadas como capital y los dividendos que haya rendido el fidecomiso a favor de dicho ciudadano, así como los posibles retiros y la fecha en que los hizo y también los traspasos a su cuenta nómina de los intereses producidos desde el 2004 hasta el 2005 en el cierre del ejercicio del contrato de fidecomiso.

   - De la existencia de una cuenta nómina a favor del ciudadano F.L.R., titular de la cédula de identidad 4.195.127.

   - De la existencia de una cuenta corriente a nombre de CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA.

   - Enviar relación de traspasos dinerarios hechos desde la cuenta perteneciente al CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA para la cuenta nómina a favor del ciudadano F.L.R., titular de la cédula de identidad 4.195.127, desde el 16/02/2002 hasta el 16/11/2005, indicando fechas de cobros y montos.

   Siendo recibidas las resultas por el sentenciador a quo y agregadas las mismas desde el folio 103 al 140 del expediente, se pudo comprobar que la empresa demandada contrajo con el banco provincial un contrato de fideicomiso de prestaciones sociales el 30/11/2004, en el que se encuentra incluido el demandante y cuyo estado de cuenta contiene depósitos desde la fecha de su apertura hasta el 27/06/2006 y así se aprecia. Obsérvese que de los folios 106 al 140 se evidencia el movimiento bancario de la cuenta de ahorro del accionante desde el 01/01/2003 hasta 16/11/2005 situación que en nada contribuye a probar los puntos en divergencia.

   PUNTO PREVIO

   Ahora bien, en atención a la situación planteada en el caso sub iudice, con respecto a la prescripción de la acción correspondiente al periodo agosto de 2000 al 31 de octubre de 2001, declarada por el a quo y negada por la parte accionante, toda vez que arguye que si bien efectuó suplencias en la etapa primigenia de la relación laboral en la misma no existió interrupción alguna, esta juzgadora considera indispensable dilucidar precedentemente dicha circunstancia y a tales fines procede a citar lo establecido en sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 376 del 09-08-2000, caso: J.G.R. y otros contra VINILOFILM C.A., VINILOFILM S.R.L. (DISENVIN) y PLÁSTICOS TEVI S.A, relativa a la prescripción de los créditos derivados de la relación de trabajo, según la cual “la prescripción extintiva o liberatoria es un medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley. La prescripción supone la inercia del acreedor para exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor” (fin de la cita).

   En tal sentido, quien juzga considera acertado traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social número 319 de fecha 25/04/2005; caso R.M.J. contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A, relativa a la oportunidad procesal en que se debe oponer la defensa de la prescripción de la acción en el nuevo proceso laboral venezolano, quedando sentado como máxima que se considera opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda, criterio jurisprudencial éste, que hace denotar la procedencia de esta alzada para entrar a conocer sobre el referido alegato de prescripción, por ser tal excepción o defensa de la demandada interpuesta en la oportunidad procesal correspondiente y así se decide.

   Determinado lo anterior, debe esta juzgadora igualmente hacer alusión a lo preceptuado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, de cuyo contenido se desprende que:

   Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo PRESCRIBIRAN AL CUMPLIRSE UN (1) AÑO contado desde la terminación de la prestación de los servicios

   (Fin de la cita, resaltado nuestro).

   Este lapso de prescripción se interrumpe de las formas indicadas en el artículo 64 de la misma Ley sustantiva laboral, las cuales son:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aun¬que se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclama¬ciones contra la República u otras entidades de ca¬rácter público.

   3. por la reclamación intentada por ante la autoridad administrativa del Trabajo, siempre que se notifique al reclamado o a sus representantes antes de la ex¬piración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil. (Fin de la cita).

      Por su parte, el artículo 1.969 del Código Civil, esta¬blece que la prescripción se interrumpe mediante:

   1. Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y an¬tes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso.

   2. Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo.

   3. Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito. (Fin de la cita).

      Ahora bien, trasladando lo anteriormente plasmado al caso que nos ocupa hace advertir que, tal y como consta de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, el ciudadano F.L.R. laboró para la demandada CONSORCIO MOTIASCA - INVERCANPA C.A. en una primera oportunidad desde agosto de 2000 al 31 de octubre de 2001, fecha precisada por la demandada en su litis contestatio (F.5 al 46 segunda pieza) y la cual se encuentra conteste con la prueba documental aportada por el demandante e inserta al folio 153 de la primera pieza de expediente así como en los recibos de pago constante en autos aportados al procedimiento por ambas partes, debidamente valoradas supra, no desprendiéndose la existencia de ninguna otra probanza tendiente a demostrar que efectivamente se mantuvo de manera continua un vinculo de trabajo desde el mes de agosto de 2000 al 16 de noviembre de 2005, en tal sentido, siendo así las cosas atisba esta Juzgadora que existió una inercia o dejadez de la parte accionante con respecto a dicho periodo a reclamar agosto de 2000 al 31 de octubre de 2001 hasta el 28/03/2005, fecha en la cual fue interpuesta la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, vale decir, observándose una inactividad de quien insta al órgano jurisdiccional por un lapso de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES aproximadamente, aseveración que emerge del hecho cierto, que ni del acervo probatorio, ni de los argumentos expuestos en la oportunidad de la audiencia oral y pública se prueba la realización de alguna actividad encaminada a interrumpir la prescripción en lo atinente al periodo de relación laboral agosto de 2000 al 31 de octubre de 2001 y así se decide.

      Como corolario de lo reseñado con antelación esta superioridad determina que no será tomada en consideración a los fines del análisis de los beneficios reclamados en la presente causa, el periodo declarado como prescrito, vale decir, desde el mes de agosto de 2000 al mes de octubre de 2001, por lo cual sólo se estudiara lo concerniente a la relación laboral que hubo desde el 16 de febrero de 2002 al 16 de noviembre de 2005 con base a las probanzas cursante en autos y así se establece. Es importante indicar que el trabajador accionante al momento de interponer su reclamación por ante la sede administrativa, tal cómo consta la folio 28 de la primera pieza del expediente según la planilla del servicio de fuero indica que comenzó a prestar servicios a las ordenes de la demandada en fecha 16/02/2002 y así se aprecia.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Del alegato común entre las partes

      Con fines didácticos es preciso para esta alzada dilucidar prima facie lo atinente a la inaplicabilidad de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, SIMILARES Y CONEXOS DE VENEZUELA al caso in examine toda vez, que atisba esta juzgadora que los beneficios acordados al trabajador mediante la sentencia recurrida fueron condenados en base a las estipulaciones contenidas en la misma y no con sustento a la CONVENCIÓN COLECTIVA SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE PEAJES DEL ESTADO PORTUGUESA DEL CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA, punto este que fue argüido por ambas partes ante esta alzada y el cual funge como neurálgico a los fines de la resolución de los demás asuntos divergidos.

      Al respecto es imperioso señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

      Así pues, en cuanto a la intangibilidad la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de subvertirlos.

      Dentro de esta perspectiva es importante mencionar además, la condición jurídica que el legislador le ha reconocido a las convenciones colectivas de trabajo en la Ley sustantiva laboral, determinando en su Título VII, Capítulo I, artículo 398 que estas prevalecen sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, siempre y cuando beneficien a los trabajadores, y su extensión alcanza a todos los trabajadores, incluso a los no inscritos en las organizaciones sindicales signatarias de la convención. Esta disposición se encuentra en perfecta concordancia con las fuentes del Derecho del Trabajo consagradas en la misma Ley y que establecen para la decisión de un caso determinado se aplicarán además de las disposiciones constitucionales y legales de la materia, en primer lugar, la convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso y es también una manifestación del principio de progresividad de los derechos del trabajo que establece nuestra carta magna.

      La convención colectiva es vista cómo una fuente del derecho del trabajo que emana de los grupos de la sociedad es una forma de expresión de las partes que regulan su propio funcionamiento. No se trata de una delegación del poder del Estado en estas organizaciones sino el reconocimiento por parte del Estado que en una sociedad la potestad normativa no reside sólo en el mismo. Se trata de una fuente autónoma por excelencia junto con los usos y costumbres, el contrato individual de trabajo, el reglamento interno de una empresa, por contraposición a las demás fuentes de origen estatal u organismos internacionales que son las llamadas fuentes heterónomas.

      En tal sentido, considerando los hechos plasmados por el actor y a su vez reconocidos por la demandada, tales como el cargo desempeñado por el demandante como a.v., le es meridianamente aplicable la CONVENCIÓN COLECTIVA SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE PEAJES DEL ESTADO PORTUGUESA DEL CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA, más no la Convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, similares y conexos de Venezuela, por cuanto nada tiene que ver el caso estudiado con la rama de la construcción, aunado a la circunstancia fáctica que en ningún momento fue argüida su aplicabilidad por el accionante sino que por el contrario fueron peticionados los beneficios con sustento a las cláusulas contenidas en la ya mencionada CONVENCIÓN COLECTIVA SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE PEAJES DEL ESTADO PORTUGUESA DEL CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA.

      De cara a lo anterior, visto el error material en el cual incurrió el sentenciador de primera instancia, esta alzada determina a este estadio procesal que la convención aplicable al presente asunto es la CONVENCIÓN COLECTIVA SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE PEAJES DEL ESTADO PORTUGUESA DEL CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA y siendo que la relación laboral en análisis trascurrió desde el 16/02/2002 al 16/11/2005 se establece además que deberán ser consideradas las disposiciones contenidas tanto en la convención colectiva correspondiente a la fecha 02/08/2001 como la vigente a partir de julio de 2005, ésta última sólo por el tiempo durante el cual el trabajador se mantuvo activo en la empresa, es decir hasta el 16/11/2005 y así se decide.

      De los puntos divergidos entre las partes

      • De las utilidades.

      Vislumbra quien juzga que el accionante discutió en la audiencia oral y pública celebrada tanto en la instancia de juicio como en ésta instancia superior, que según su decir, deben ser incluidos para la determinación del salario integral a los efectos del calculo de la prestaciones sociales, los 90 días, atinentes al pago de utilidades (15 días) más bono único especial (75 días), circunstancia ésta que fue negada rotundamente durante todo el iter procedimental por la contraparte bajo el sustento que la empresa cancelaba por tal motivo 15 días y que los 75 días a los que hizo alusión la parte demandante están referidos a un “bono único especial” lo cual según expresa la representante judicial de la accionada deben incidir en el salario sólo en el mes en que fue percibido.

      Ahora bien, fue admitido por la demandada que efectivamente la empresa CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA otorgó a sus trabajadores 15 días de utilidades y un bono único especial de 45 días para los años 2002, 2003 y 2004 así como de 75 días para el año 2005, (de acuerdo a lo establecido en las contrataciones colectivas existentes en los años 2001 y 2005) lo cual se constata además de los recibos de pago cursante a los folios del 291 al 296 de la primera pieza del expediente, siendo entonces oficioso hacer alusión a lo establecido en la primera parte del articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece:

      Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

      (Fin de la cita).

      Así mismo, el diseminado artículo refiere en su parágrafo segundo, que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. En este orden de ideas, la sentencia Nº 85 de la Sala de Casación Social, de fecha 17/05/01 caso R.A. contra BOEHRINGER INGELHEIM C.A. mediante el análisis del citado artículo hizo referencia a las siguientes temáticas:

      - Ratificó el criterio sustentado en la sentencia Nº 106, caso L.S.R.V.G.O., indicó que el salario normal esta constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que ingresen efectivamente a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

      - Señaló que la forma acertada de determinar el SALARIO NORMAL, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como integral, consagrado en el art. 133 de la LOT, conformada por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor, y que ingresen en realidad y de manera efectiva en su patrimonio y luego filtrar en cada caso concreto todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente estableciéndose así el Salario Normal.

      - Determinó que por regular y permanente debe considerarse todo ingreso percibido en forma periódica por el trabajador aunque se pague en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, es salario normal, aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

      Dentro de este contexto, es imperioso hacer alusión además al criterio esbozado por nuestro más alto Tribunal en sentencia emitida por la Sala de Casación Social Nº 489 de fecha 30/07/2003, caso: F.B.D.H., contra sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO la cual descendiendo sobre la aplicabilidad del reseñado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo se estableció:

      “En cuanto a las denuncias de falsa aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y de falta de aplicación del artículo 146 eiusdem, hay que precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración, vigente para la terminación de la relación de trabajo, y de conformidad con lo establecido en los fallos de esta Sala del 10 de mayo de 2000 (Luis Scharbay Rodríguez c/ Gaseosas Orientales, S.A. ) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar c/ Boerínger Ingelheim, C.A.), el “salario normal” estaba constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente, y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica.

      En los fallos mencionados se estableció que la forma acertada de determinar el “salario normal” de un trabajador, consiste en tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como “salario integral”, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por “causa de su labor” y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente. Fijándose de esta manera el “salario normal”.

      Hay que indicar igualmente que por “regular y permanente” debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

      En el caso bajo examen, la Sala aprecia que, conforme al criterio jurisprudencial asentado, el Sentenciador de alzada inicialmente determinó la naturaleza salarial del “Bono Incentivo” percibido por la demandante en “su condición de laborante de ésta, que ingresa efectiva y directamente a su patrimonio” y luego determinó su condición de “salario normal”, aunque no empleó textualmente el referido término, al indicar que se percibía en forma semestral independientemente de que su percepción material no ocurriera en el mes inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo.

      Entonces, debe concluirse que el Sentenciador de alzada aplicó correctamente el dispositivo de los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración del 17 de enero de 1993 (Fin de la cita).

      Siendo así las cosas, en el caso in comento la llamada bonificación especial fue un concepto otorgado al trabajador una vez al año, convenido previamente mediante la CONVENCIÓN COLECTIVA DEL SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE PEAJES DEL ESTADO PORTUGUESA DEL CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA AÑOS 2001 y julio 2005, constituyendo indubitablemente un provecho o ventaja a favor del mismo el cual es devenido de la prestación de sus servicios por lo cual, independiente del calificativo utilizado el mismo reviste carácter salarial y por lo tanto forma parte del salario normal del trabajador.

      Así pues abonando el criterio antes expuesto, es imperioso increpar que es sin duda una antinomia, pretender indicar que en la presente causa el llamado bono especial forma parte sólo del salario para el mes en que fue percibido, toda vez, que según el criterio de quien juzga el mal llamado “bono especial” obra ciertamente como una utilidad encubierta. Ante tal panorama, es importante reseñar que es esencial para los jueces del trabajo, aplicar en la práctica mecanismos conceptuales a los fines de indagar y esclarecer la realidad de los hechos, circunstancia sobre la cual se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Casación Social, en los siguientes términos:

      “(…) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo“… (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002).

      Dentro de esos postulados, cabe resaltar además los contemplados en los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante los cuales se les otorga a los jueces laborales la potestad, para que conforme con el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias o formas, indaguen y establezcan la verdad material de los hechos suscitados. En efecto, de conformidad con dicha Ley adjetiva procesal, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos y para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la Ley, en tal sentido, siendo así las cosas esta superioridad ratifica el criterio que el llamado bono especial tiene carácter salarial y por lo tanto forma parte del salario integral del trabajador y así se decide.

      Así mismo con respecto a la prestación de antigüedad, esa alzada con asidero en la norma contenida en el citado artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordena su calculó con la incidencia mensual de los días feriados, bonos nocturnos, bono vacacional y utilidades + bono especial en los montos especificados en los recibos de pago constantes en autos de la forma cómo se explica en la motiva de esta decisión.

      En lo atinente a los salarios caídos reclamados por el actor se condena al pago de los mismos desde la fecha del despido injustificado 16/11/2005 hasta la fecha de interposición de la demanda 28/03/2006 calculada a razón del salario diario básico de QUINCE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.718,63) y así se decide.

      En lo referente al beneficio establecido en la Ley de alimentación para los trabajadores, específicamente el llamado cesta ticket, solicitado por la parte actora desde el mes de noviembre del 2005 hasta el mes de marzo del 2006 (fecha de interposición de la demanda), quien juzga considera oportuno mencionar que de acuerdo a la esencia plasmada en el artículo 2 de la mencionada Ley adjetiva laboral, dicho beneficio será otorgado a los trabajadores por cada jornada laboral lo cual hace inferir de manera inequívoca y absoluta la improcedencia de la petición efectuada por el actor, siendo preciso referir además que tal como consta dentro del cúmulo probatorio ya analizado (F.302 al 305) quedo evidenciado que la patronal cumplió en el mes de noviembre se 2005, vale decir en el mes en el cual acaeció el despido con la obligación comentada y así se establece.

      Así mismo, en lo relativo a la diferencia salarial solicitada por el actor según la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUTRAPEVEP) y el Consorcio MOTIASCA-INVERCAMPA, esta juzgadora una vez escudriñadas las actas procesales observa que dicha convención fechada del mes de julio del año 2005, sobre la cual el actor efectúa la petición en comentario, establece en su cláusula 4 lo siguiente:

      “La empresa conviene en conceder un aumento general de salario a todos los trabajadores que no se encuentran incluidos dentro del aumento de salario mínimo y a partir de la firma del presente contrato, de la siguiente manera: al primero de mayo de dos mil seis 2006, se le otorgará un aumento de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00)… (Fin de la cita) “

      Desprendiéndose claramente de la diseminada norma transcrita que el primer aumento salarial otorgado a los trabajadores el cual sería de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 150.000,00), se haría efectivo a partir de Mayo 2006, y siendo que la fecha de despido del trabajador fue el 16/11/2005 hace surgir la improcedencia de la diferencia reclamada, toda vez que esta referido sobre un periodo no laborado y así se establece.

      Ahora bien, con respecto a la petición del beneficio plasmado en la cláusula Nº 39 de la convención colectiva aplicable en el caso bajo examen es la suscrita por el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE PEAJES DEL ESTADO PORTUGUESA DEL CONSORCIO MOTIASCA INVERCAMPA julio 2005, referente a la provisión de útiles escolares, no emerge de actas procesales los gastos presuntamente ocasionados por tal concepto por lo cual resulta improcedente el cumplimiento por parte de la demandada y así se establece.

      En lo concerniente a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el despido injustificado en la presente causa fue un hecho convenido y por tanto no controvertido, es imperioso para esta alzada señalar las consecuencias jurídicas pertinentes de la siguiente manera:

      Siendo el despido injustificado, la patronal deberá pagar al trabajador las prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como las indemnizaciones adicionales contempladas en el artículo 125 ejusdem, calculadas con base a 120 días, así como la indemnización sustitutiva de preaviso de 60 días, cálculos que serán debidamente pormenorizados por este Tribunal en la motiva de esta decisión y así se decide.

      En lo atinente al contrato de fideicomiso cursante en autos debidamente adminiculado a la prueba de informe emanada del Banco Provincial, tal cómo quedo reseñado al momento del análisis probatorio, esta alzada les confiere pleno valor probatorio toda vez, que luce como un probanza especial para determinar que la accionada efectivamente canceló anticipos al hoy actor los cuales serán deducidos del total a condenar, no obstante serán revisados los montos allí reflejados a los fines de comprobar si los mismos fueron depositados acorde a derecho y así se decide.

      En otro contexto, con relación a los conceptos de vacaciones y bono vacacional peticionado por el actor prevé el articulo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo que cuando la relación de trabajo termine por una causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, deberá pagársele al trabajador una remuneración de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la L.O.T., equivalente a los meses completos de servicio, como pago fraccionado, en tal sentido considerando el hecho cierto que en el caso de marras la relación de trabajo terminó por despido injustificado, se encuentran contestes los extremos para su procedencia.

      Ahora bien, siendo que consta en autos unos recibos originales de pago de vacaciones, del año 2004-2005, marcado con la letra C, a los folios del 298 al 300 de la primera pieza del expediente, los cuales no fueron impugnados por la contraparte, en los cuales se evidencia el pago del período vacacional 2004-2005, en consecuencia quien juzga le otorga pleno valor probatorio, siendo menester establecer que los montos allí reflejados serán revisados conforme a las pautas establecidas en la cláusula 29 Convención Colectiva vigente para el año en referencia y así se establece.

      Finalmente en atención al punto de apelación argüido por la parte demandada relacionado al horario de trabajo consignado en las actas procesales, a criterio de quien juzga dicha circunstancia nada aporta a la solución de los puntos controvertidos en esta causa ya que no esta en discusión el trabajo extraordinario del accionante, por el contrario quedó reconocido por los recibos de pago aportados por ambas partes que el actor cumplió una jornada de trabajo que generaba recargo por trabajo en horas nocturnas y días feriados los cuales eran cancelados quincenalmente al trabajador, razón por la cual no hay pronunciamiento adicional al respecto y así se establece

      Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia, desgaja la forma en que se realizarán los cálculos referidos a las diferencias que adeuda la accionada en torno a los puntos de apelación decididos por la alzada de la siguiente manera:

      DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO BÁSICO

      Para determinar el SALARIO DIARIO BÁSICO, se utilizan los salarios señalados en cada uno de los recibos de pago traídos a los autos f. 173 al 260, pieza 1, para lo cual se muestra como referencia y a título ilustrativo el calculo realizado en el mes de octubre 2005 mes anterior a la culminación de la relación de trabajo, tomando el salario mensual básico señalado en ese mes de CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 471.559,00), que dividido entre 30 días da como resultado un SALARIO DIARIO BÁSICO de QUINCE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.718,63).

      DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO NORMAL

      Para determinar el salario diario normal se hace necesario destacar que el mismo está compuesto por el salario diario básico, así como también por la cuota parte de días feriados y horas nocturnas laboradas por el actor cuyo cálculo se detalla a continuación:

      DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE DIAS FERIADOS

      QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO NORMAL

      Para determinar la incidencia de días feriados laborados por el trabajador en el SALARIO DIARIO NORMAL correspondiente al mes de octubre 2005 (mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere hacer lo siguiente: Tomar el monto cancelado al trabajador por este concepto durante ese mes (folio 236 pieza I), el cual es de VEINTITRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 23.577,95) para dividirlo entre los 30 días del mes y llevar así la incidencia a días. La operación matemática sería la siguiente: Bs. 23.577,95 / 30 = Bs. 785,93, siendo entonces la incidencia de días feriados en el SALARIO DIARIO BÁSICO la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 785,93).

      DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE HORAS NOCTURNAS LABORADAS QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO NORMAL

      Para determinar la incidencia de horas nocturnas laboradas por el trabajador en el SALARIO DIARIO NORMAL correspondiente al mes de octubre 2005 (mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere hacer lo siguiente: Tomar el monto cancelado al trabajador por este concepto durante ese mes (folio 236 pieza I), el cual es de VEINTITRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 23.577,95) para dividirlo entre los 30 días del mes y llevar así la incidencia a días. La operación matemática sería la siguiente: Bs. 23.577,95 / 30 = Bs. 785,93, siendo entonces la incidencia de horas nocturnas en el SALARIO DIARIO BÁSICO la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 785,93).

      Quedando entonces el SALARIO DIARIO NORMAL compuesto de la siguiente manera: salario diario básico de QUINCE MIL SETECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.718,63), mas la cuota parte días feriados laborados la cual es de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 785,93), y la cuota parte correspondiente a horas nocturnas laboradas en la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 785,93), resultando el Salario Diario Normal en la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.290,50), obsérvese el calculo matemático pormenorizado para obtener el mismo: Bs. 15.718,63 + 785,93 + 785,93 = Bs. 17.290,50, el cual es utilizado a los efectos de calcular las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades. Cabe resaltar que los pasos seguidos para determinar el SALARIO DIARIO NORMAL se aplican utilizando para ello el salario diario básico y los pagos realizados al actor por concepto de días feriados y horas nocturnas laboradas en cada uno de los recibos mes por mes.

      DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

      Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BASICO señalado para el mes de octubre 2005, se requiere para determinar la incidencia de las utilidades hacer lo siguiente: Tomar el total de días que corresponden al trabajador de conformidad con la Cláusula 11 de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUTRAPEVEP) y el Consorcio MOTIASCA-INVERCAMPA vigente desde julio 2005, el cual es de NOVENTA (90), para dividirlo entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año y llevar así la incidencia a días para posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario básico. La operación matemática sería la siguiente: 90/360 = 0,2500 x Bs. 15.718,63 = 3.929,66, siendo entonces la incidencia de las utilidades en el SALARIO DIARIO BÁSICO la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.929,66).

      DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE BONO VACACIONAL

      QUE INCIDE EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

      Del mismo modo tomando como referencia el SALARIO DIARIO BÁSICO correspondiente al mes de octubre 2005 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia del BONO VACACIONAL hacer lo siguiente: Tomar el total de días de bonificación que corresponden al trabajador, de acuerdo a los días que refiere el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a este un total de DIEZ (10) días por este concepto.

      Tomando entonces los DIEZ (10) días que le correspondían al trabajador por concepto de BONO VACACIONAL, y dividiendo esta cantidad entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, para llevar así la incidencia a días y posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario base. La operación matemática sería la siguiente: 10/360= 0,0278 x Bs. 15.718,63 = 436,63, siendo entonces la incidencia de bono vacacional en el SALARIO DIARIO BASICO la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 436,63).

      DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO INTEGRAL

      Procediendo a integrar al salario diario normal señalado anteriormente de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.290,50), las incidencias que fueron calculadas anteriormente y que corresponden al trabajador por concepto de UTILIDADES la cual asciende a la cantidad TRES MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.929,66), y BONO VACACIONAL el cual asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 436,63), resultando el Salario Diario Integral en la cantidad de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 21.656,78), obsérvese el calculo matemático pormenorizado para obtener el mismo: Bs. 17.290,50 + Bs. 3.929,66 + Bs. 436,63 = Bs. 21.656,78, el cual es utilizado a los efectos de calcular la Prestación de Antigüedad contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 ejusdem.

      Se entiende que los pasos seguidos para determinar el SALARIO DIARIO INTEGRAL se aplica en el caso de la Prestación de Antigüedad utilizando para ello el salario normal devengado mes por mes, así como aplicando las incidencias de utilidades y bono vacacional conforme la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUTRAPEVEP) y el Consorcio MOTIASCA-INVERCAMPA, vigente en cada periodo.

      De seguidas quien juzga presenta de manera resumida los tipos de salarios utilizados y el cálculo de las prestaciones sociales:

      CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN A LA TERMINACION

      DE LA RELACION DE TRABAJO

      Trabajador: F.L.R.

      C.I. Nº V- 4.195.127

      Cargo: A.V.

      Calculo de antigüedad

      Fecha inicio Fecha culminación AÑO MES DÍA

      16/02/2002 16/11/2005 3 9 0

      TIPO DE SALARIO Monto Bs.

      Salario diario básico 15.718,63

      Salario diario normal 17.290,50

      Salario diario integral 21.656,78

      PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

      Pretende el actor el pago de este concepto ordenando el juez a quo su pago en el periodo comprendido desde el 16 de febrero 2002 al 16 de noviembre de 2005, en base al salario integral del trabajador, quien juzga observa que al momento de señalar la base sobre la cual serían calculadas las incidencias de bono vacacional y utilidades en el salario integral el sentenciador de primera instancia refiere una cláusula y una cantidad de días que no le son aplicables al actor por cuanto la relación de trabajo entre ambas partes estuvo regida por las Convenciones Colectivas suscritas entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUTRAPEVEP) y el Consorcio MOTIASCA-INVERCAMPA, en agosto 2001 y la vigente a partir de julio 2005, siendo esta la norma aplicable en el cálculo de los beneficios que corresponden al trabajador, así mismo no se ordenó incluir al salario normal las incidencias de días feriados y bono nocturno devengado por el actor conforme los recibos de pago que constan en las actas procesales, en este sentido se ordena su pago en base al salario integral, el cual deberá estar compuesto por el salario normal mas las incidencias correspondientes de utilidades y bono vacacional hasta el 30/11/2004 fecha en la cual la antigüedad comenzó a depositarse en un fideicomiso a favor del trabajador, de igual forma será verificado si los depósitos efectuados por la demandada fueron calculados en base al salario integral, procede entonces el Tribunal a realizar el cálculo respectivo, correspondiendo al trabajador, de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, mas dos (02) días adicionales por cada año de servicio, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado anteriormente, desde el 16/02/2002 hasta el 30/11/2004, tal como se detalla a continuación:

      Prestación de Antigüedad Calculada de conformidad con el artículo 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO al 30/11/2004

      Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Incidencia diaria de feriados trabajados Incidencia diaria de horas nocturnas laboradas Salario Diario Integral N ° Días Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades)

      mar-02 202.400,00 6.746,67 1.686,67 131,19 1.686,67 649,37 10.900,55 -

      abr-02 202.400,00 6.746,67 1.686,67 131,19 1.012,00 590,33 10.166,85 -

      may-02 202.400,00 6.746,67 1.686,67 131,19 1.349,33 618,63 10.532,49 -

      jun-02 212.520,00 7.084,00 1.771,00 137,74 1.771,00 646,42 11.410,16 5 57.050,80

      jul-02 212.520,00 7.084,00 1.771,00 137,74 2.125,20 708,40 11.826,34 5 59.131,72

      ago-02 212.520,00 7.084,00 1.771,00 137,74 1.416,80 708,40 11.117,94 5 55.589,72

      sep-02 212.520,00 7.084,00 1.771,00 137,74 1.062,60 708,40 10.763,74 5 53.818,72

      oct-02 212.520,00 7.084,00 1.771,00 137,74 1.416,80 708,40 11.117,94 5 55.589,72

      nov-02 212.520,00 7.084,00 1.771,00 137,74 1.062,60 655,27 10.710,61 5 53.553,07

      dic-02 212.520,00 7.084,00 1.771,00 137,74 1.771,00 646,42 11.410,16 5 57.050,80

      ene-03 212.520,00 7.084,00 1.771,00 137,74 1.771,00 646,42 11.410,16 5 57.050,80

      feb-03 212.520,00 7.084,00 1.771,00 137,74 - 230,23 9.222,97 5 46.114,87

      mar-03 212.520,00 7.084,00 1.771,00 157,42 1.771,00 681,84 11.465,26 5 57.326,29

      abr-03 212.520,00 7.084,00 1.771,00 157,42 1.771,00 619,85 11.403,27 5 57.016,36

      may-03 212.520,00 7.084,00 1.771,00 157,42 1.771,00 354,20 11.137,62 5 55.688,11

      jun-03 223.146,00 7.438,20 1.859,55 165,29 1.115,73 585,76 11.164,53 5 55.822,66

      jul-03 212.520,00 7.084,00 1.771,00 157,42 1.416,80 715,93 11.145,15 5 55.725,74

      ago-03 212.520,00 7.084,00 1.771,00 157,42 1.771,00 715,93 11.499,35 5 57.496,74

      sep-03 245.460,60 8.182,02 2.045,51 181,82 818,20 644,33 11.871,88 5 59.359,42

      oct-03 270.007,00 9.000,23 2.250,06 200,01 1.350,04 821,27 13.621,60 5 68.108,02

      nov-03 270.007,00 9.000,23 2.250,06 200,01 1.350,04 821,27 13.621,60 5 68.108,02

      dic-03 270.007,00 9.000,23 2.250,06 200,01 2.250,06 900,02 14.600,38 5 73.001,89

      ene-04 270.007,00 9.000,23 2.250,06 200,01 900,02 900,02 13.250,34 5 66.251,72

      feb-04 297.007,70 9.900,26 2.475,06 220,01 2.970,08 779,65 16.345,05 7 114.415,34

      mar-04 297.007,70 9.900,26 2.475,06 247,51 990,03 321,76 13.934,61 5 69.673,06

      abr-04 297.007,70 9.900,26 2.475,06 247,51 1.980,05 952,90 15.555,78 5 77.778,89

      may-04 297.007,70 9.900,26 2.475,06 247,51 2.475,06 866,27 15.964,16 5 79.820,82

      jun-04 341.559,00 11.385,30 2.846,33 284,63 1.138,53 984,46 16.639,24 5 83.196,22

      jul-04 341.559,00 11.385,30 2.846,33 284,63 2.846,33 1.038,91 18.401,49 5 92.007,45

      ago-04 341.559,00 11.385,30 2.846,33 284,63 1.707,80 1.038,91 17.262,96 5 86.314,80

      sep-04 341.559,00 11.385,30 2.846,33 284,63 1.707,80 1.138,53 17.362,58 5 86.812,91

      oct-04 341.559,00 11.385,30 2.846,33 284,63 2.277,06 1.138,53 17.931,85 5 89.659,24

      nov-04 341.559,00 11.385,30 2.846,33 284,63 2.277,06 1.095,84 17.889,15 5 89.445,76

      Totales 152 2.037.979,70

      Resultando a favor del trabajador la cantidad de DOS MILLONES TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.037.979,70), por concepto de prestación de antigüedad y en ese monto se ordena su pago.

      Seguidamente se procede a realizar un análisis comparativo entre lo calculado por el Tribunal y lo depositado por la demandada entre el 30/11/2004 y el 16/11/2005 a los fines de establecer la existencia de alguna diferencia a favor del trabajador, tal como se discrimina a continuación:

      Prestación de Antigüedad del 30/11/2004 al 16/11/2005

      Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria incidencia diaria de feriados incidencia diaria de horas nocturnas Salario Diario Integral N ° Días Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades)

      dic-04 341.560,00 11.385,33 2.846,33 284,63 1.707,80 1.095,84 17.319,94 5 86.599,68

      ene-05 341.559,00 11.385,30 2.846,33 284,63 2.846,33 1.038,91 18.401,49 5 92.007,45

      feb-05 341.559,00 11.385,30 2.846,33 316,26 2.277,06 1.038,91 17.863,85 9 160.774,67

      mar-05 341.559,00 11.385,30 2.846,33 316,26 1.138,53 370,02 16.056,44 5 80.282,18

      abr-05 341.559,00 11.385,30 2.846,33 316,26 1.707,80 1.095,84 17.351,51 5 86.757,57

      may-05 471.559,00 15.718,63 3.929,66 436,63 2.357,80 2.810,93 25.253,65 5 126.268,24

      jun-05 471.559,00 15.718,63 3.929,66 436,63 3.929,66 2.357,80 26.372,37 5 131.861,87

      jul-05 471.559,00 15.718,63 3.929,66 436,63 3.929,66 1.571,86 25.586,44 5 127.932,21

      ago-05 471.559,00 15.718,63 3.929,66 436,63 3.143,73 1.571,86 24.800,51 5 124.002,55

      sep-05 471.559,00 15.718,63 3.929,66 436,63 1.571,86 1.512,92 23.169,70 5 115.848,51

      oct-05 471.559,00 15.718,63 3.929,66 436,63 785,93 785,93 21.656,78 5 108.283,92

      nov-05 471.559,00 15.718,63 3.929,66 436,63 - 648,39 20.733,31 5 103.666,57

      Totales 64 1.344.285,40

      Del cuadro anterior se desprende que del 30/11/2004 al 16/11/2005 fecha de terminación de la relación de trabajo correspondían al trabajador 64 días de antigüedad que fueron calculados mes a mes en base al salario diario integral determinado por el Tribunal para cada uno de los meses de la relación laboral resultando UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.344.285,40). De seguidas analizaremos entonces el contrato de fideicomiso traído a los autos al folio 104 de la pieza II, el cual contiene un total de QUINCE (15) depósitos realizados al trabajador entre el 30/11/2004 y el 27/06/2006, los cuales alcanzan la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.744.495,70), en consecuencia del análisis realizado se obtiene que las sumas aportadas al actor son superiores a las que efectivamente debieron ser depositadas no existiendo en consecuencia diferencia alguna a favor del trabajador por concepto de la prestación de antigüedad generada entre el 30/11/2004 y el 16/11/2005 y así se decide.

      INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

      Solicita el trabajador los Intereses generados por la prestación de antigüedad, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, el Tribunal procede a realizar su calculo desde el 16/02/2002 hasta el 30/11/2004 fecha en la cual la antigüedad comenzó a depositarse en un fideicomiso a favor del trabajador, tal como se discrimina a continuación:

      Intereses sobre la prestación de antigüedad artículo 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO al 30/11/2004

      Mes/Año Total P.A (incluye incidencia B.V y Utilidades) Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio / Activa y Pasiva Días Mes Interés P.S/Tasa Promedio /Activa y Pasiva

      mar-02 - - 50,10 31 -

      abr-02 - - 43,59 30 -

      may-02 - - 36,20 31 -

      jun-02 57.050,80 57.050,80 31,64 30 1.483,63

      jul-02 59.131,72 116.182,52 29,90 31 2.950,40

      ago-02 55.589,72 171.772,24 26,92 31 3.927,33

      sep-02 53.818,72 225.590,96 26,92 30 4.991,43

      oct-02 55.589,72 281.180,69 29,44 31 7.030,60

      nov-02 53.553,07 334.733,76 30,47 30 8.383,02

      dic-02 57.050,80 391.784,56 29,99 31 9.979,13

      ene-03 57.050,80 448.835,35 31,63 31 12.057,44

      feb-03 46.114,87 494.950,23 29,12 28 11.056,51

      mar-03 57.326,29 552.276,51 25,05 31 11.749,87

      abr-03 57.016,36 609.292,87 24,52 30 12.279,34

      may-03 55.688,11 664.980,98 20,12 31 11.363,34

      jun-03 55.822,66 720.803,64 18,33 30 10.859,45

      jul-03 55.725,74 776.529,39 18,49 31 12.194,49

      ago-03 57.496,74 834.026,13 18,74 31 13.274,50

      sep-03 59.359,42 893.385,55 19,99 30 14.678,45

      oct-03 68.108,02 961.493,56 16,87 31 13.776,23

      nov-03 68.108,02 1.029.601,58 17,67 30 14.953,20

      dic-03 73.001,89 1.102.603,47 16,83 31 15.760,58

      ene-04 66.251,72 1.168.855,19 15,09 31 14.980,24

      feb-04 114.415,34 1.283.270,53 14,46 29 14.743,20

      mar-04 69.673,06 1.352.943,59 15,20 31 17.465,95

      abr-04 77.778,89 1.430.722,48 15,22 30 17.897,75

      may-04 79.820,82 1.510.543,30 15,40 31 19.757,08

      jun-04 83.196,22 1.593.739,52 14,92 30 19.544,05

      jul-04 92.007,45 1.685.746,98 14,45 31 20.688,50

      ago-04 86.314,80 1.772.061,78 15,01 31 22.590,63

      sep-04 86.812,91 1.858.874,70 15,20 30 23.223,20

      oct-04 89.659,24 1.948.533,93 15,02 31 24.856,89

      nov-04 89.445,76 2.037.979,70 14,51 30 24.305,00

      Totales 2.037.979,70 412.801,41

      TOTAL INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD PRIMER PERIODO: CUATROCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 412.801,41), y así se establece. En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad generados después de la constitución del contrato de Fideicomiso suscrito entre el Banco Fiduciario y la demandada, correspondía a dicha entidad su liquidación de conformidad con lo estipulado entre las partes, para lo cual esta juzgadora exhorta su cumplimiento en caso que no se hubiese materializada a la fecha su pago y así se aprecia.

      AJUSTE SALARIAL:

      Reclama el actor una diferencia de salario según la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUTRAPEVEP) y el Consorcio MOTIASCA-INVERCAMPA, esta juzgadora una vez realizado el análisis de las actas procesales observa que, la convención colectiva que entró en vigencia para el mes de julio del año 2005 sobre la cual el actor soporta su pedimento establece en su cláusula 4 lo siguiente:

      “La empresa conviene en conceder un aumento general de salario a todos los trabajadores que no se encuentran incluidos dentro del aumento de salario mínimo y a partir de la firma del presente contrato, de la siguiente manera: al primero de mayo de dos mil seis 2006, se le otorgará un aumento de (sic) ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00). “ (Fin de la cita).

      De lo copiado anteriormente se desprende que el primer aumento salarial otorgado a los trabajadores, el cual sería de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 150.000,00), se haría efectivo a partir de Mayo 2006, y siendo que la fecha de despido del trabajador fue el 16/11/2005 es improcedente la diferencia reclamada, y así se establece.

      UTILIDADES Y BONIFICACIÓN ESPECIAL ANUAL:

      Reclama el trabajador el pago de este concepto correspondiente a todo el año 2005 y la fracción correspondiente al 2006, esta superioridad considera ajustada a derecho tal petición pero sólo en lo correspondiente al año 2005, toda vez que ya fue suficientemente establecido por quien juzga que se toma como referencia para el cálculo de las prestaciones sociales la fecha del despido injustificado que fue el 16/11/2005, generándose en consecuencia tan sólo una fracción por este concepto correspondiente al año 2005 de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUTRAPEVEP) y el Consorcio MOTIASCA-INVERCAMPA, como de seguidas se detalla en cuadro anexo:

      Periodo

      N º Días

      enero - noviembre 2005

      75

      Con base a lo expuesto esta Juzgadora señala que, para calcular la fracción que corresponde al trabajador por este concepto en proporción a los últimos once (10) meses completos de servicio, se toman los NOVENTA (90) días correspondientes al año 2005 de conformidad con la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUTRAPEVEP) y el Consorcio MOTIASCA-INVERCAMPA que entró en vigencia a partir de julio 2005, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los diez (10) meses que laborados en ese año, lo cual arroja una fracción de setenta y cinco (75) días que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO NORMAL señalado anteriormente de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.290,50) totalizan la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.296.787,25) a la cual se deducen los anticipos realizados al trabajador a los folios 295 y 296 pieza I, por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.414.677,00), no existiendo en consecuencia diferencia alguna a favor del trabajador y así se establece.

      VACACIONES Y BONO VACACIONAL

      Pretende el trabajador el pago de estos conceptos para el periodo 2004-2005 y 2005-2006, esta superioridad considera ajustada a derecho tal petición pero sólo en lo correspondiente a la revisión de los cálculos del pago de las vacaciones (16/02/2004 al 16/02/2005) que rielan a los folio 300 de la I pieza y la procedencia de la fracción atinente al período 2005, toda vez que ya fue suficientemente establecido por quien juzga que se toma como referencia para el cálculo de las prestaciones sociales la fecha del despido injustificado que fue el 16/11/2005, así como el pago de los días adicionales como de seguidas se detalla:

      Período Días de vacaciones Días de bono vacacional Días adicionales

      Febrero 2004– febrero 2005 17 9 5

      Febrero – Noviembre 2005 13,50 7,50 9

      En cuanto a la revisión de los cálculos efectuados para el pago de las vacaciones (16/02/2004 al 16/02/2005) que rielan al folio 300 de la I pieza esta juzgadora verifica la necesidad de realizar nuevamente los cálculos a los fines de determinar si los mismos se adecuan a las previsiones establecidas en la motiva de esta sentencia, a continuación, relata:

      Se observa al folio 300 de la I pieza que el 01/03/2005 la demandada canceló al actor 17 días de vacaciones, 10 días de bono vacacional y 5 días adicionales, para un total de treinta y dos (32) días que fueron pagados en base al salario diario básico de ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 11.385,30), ahora bien se desprende del cuadro anterior que correspondían al trabajador 17 días de vacaciones, 9 días de bono vacacional y 5 días adicionales, para un total de treinta y un (31) días, los cuales tal como quedó establecido anteriormente por esta juzgadora debieron ser pagados en base al salario diario normal, es decir , treinta y un (31) días multiplicados por el SALARIO DIARIO NORMAL de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.290,50), alcanzan la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 536.005,40), a los cuales se deducen TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 364.329,60), que se corresponden con el anticipo realizado al actor al folio 300, quedando una diferencia a su favor de CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 171.675,80), y así se decide.

      Señala de seguidas esta sentenciadora que para calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto de vacaciones fraccionadas por los nueve (9) meses completos del ultimo año de servicio, se toman los dieciocho (18) días que corresponden al trabajador, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los nueve (9) meses que reclama el trabajador, lo cual arroja una fracción de trece coma cincuenta (13,50) días que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO NORMAL de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.290,50), totalizan la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 233.421,71), por vacaciones fraccionadas, y así se decide.

      De igual forma se calculo lo correspondiente a la fracción de bono vacacional en proporción a los últimos nueve (9) meses de servicio, se toman los diez (10) días ajustados al período vacacional 2005-2006, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los nueve (9) meses que corresponden al trabajador, lo cual arroja una fracción de siete coma cincuenta (7,50) días que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO NORMAL de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.290,50), resulta la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 129.678,73), por concepto de bono vacacional fraccionado, y así se establece.

      En cuanto a los días adicionales estipulados en la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Unitario Profesional de Obreros y Empleados de los Peajes y la Vialidad en el estado Portuguesa (SUTRAPEVEP) y el Consorcio MOTIASCA-INVERCAMPA, corresponden al actor nueve (9) días para la fecha de finalización de la relación de trabajo, que multiplicados por el SALARIO DIARIO NORMAL señalado anteriormente de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.290,50), resultan la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 155.614,47), y así se decide.

      SALARIOS CAÍDOS:

      Reclama el actor los salarios caídos desde el 16/11/2005 fecha en la cual fue efectivamente despedido hasta la interposición de la demandada realizada el 28/03/2006 para un total de días CIENTO TREINTA Y UN DÍAS (131), quien juzga ordena su pago en el periodo solicitado en base al salario diario básico devengado por el trabajador ordenado a pagar, tal como se detalla a continuación:

      Mes/Año Salario

      Mensual Salario

      Diario Días Total

      nov-05 471.559,00 15.718,63 14 220.060,87

      dic-05 471.559,00 15.718,63 31 487.277,63

      ene-06 471.559,00 15.718,63 31 471.559,00

      feb-06 471.559,00 15.718,63 28 440.121,73

      mar-06 471.559,00 15.718,63 28 440.121,73

      TOTAL

      2.059.140,97

      Totalizan los salarios caídos DOS MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.059.140,96) y así se decide.

      INDEMNIZACIONES ARTÍCULO 125 L.O.T:

      Reclama el actor el pago las indemnizaciones contenidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que, la causa de terminación de la relación de trabajo obedece a un despido injustificado y el tiempo efectivo de servicio se ubica en 3 años 9 meses, corresponde al trabajador la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO en la cantidad de 120 días, de acuerdo limite que consagra la norma, en cuanto a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, se ubica en el caso de marras en el literal “d”, primer parágrafo del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo resultando a favor del trabajadora SESENTA (60) días, es decir, el total de días es de CIENTO OCHENTA (180) que multiplicados por el SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado anteriormente por el Tribunal de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 21.656,78), resulta a favor del trabajador la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.898.221,07), y así se establece.

      INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA:

      Siendo que la presente causa se ha ventilado bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es a todas luces necesario aplicar el Artículo 185 ejusdem, tal como expresamente lo dispone la ley Adjetiva mencionada, en cuanto a la indexación y los intereses de mora y por ende este Tribunal ordena la actualización o corrección monetaria sobre los conceptos calculados anteriormente excluyendo los intereses sobre la prestación de antigüedad y los salarios caídos, es decir sobre la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 6.626.591,46), de conformidad con lo establecido en la referida norma, es decir que la misma debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, tal como se detalla a continuación:

      Concepto Asignación

      Prestación de Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 2.037.979,70

      Indemnizaciones artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 3.898.221,07

      Diferencia de Vacaciones, Bono Vacacional y Días Adicionales periodo 2004-2005 171.675,80

      Vacaciones Fraccionadas 233.421,71

      Bono Vacacional Fraccionado 129.678,73

      Días Adicionales Cláusula 5 C.C 155.614,47

      TOTAL 6.626.591,46

      INTERESES DE MORA:

      El Tribunal advierte que, los intereses de mora son un mandato constitucional y empiezan a contarse según lo establece el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desde que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, es decir que correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entiéndase por esto último la oportunidad del pago efectivo. El cálculo para el trabajador debe hacerse en todo caso usando el mismo monto que para la corrección monetaria.

      Totalizan todos los conceptos a favor del actor la cantidad de NUEVE MILLONES OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 9.082.815,20), tal cómo se discrimina de seguidas:

      Concepto Asignación

      Prestación de Antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 2.037.979,70

      Indemnizaciones artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 3.898.221,07

      Diferencia de Vacaciones, Bono Vacacional y Días Adicionales periodo 2004-2005 171.675,80

      Vacaciones Fraccionadas 233.421,71

      Bono Vacacional Fraccionado 129.678,73

      Días Adicionales Cláusula 5 C.C 155.614,47

      Salarios Caídos 2.059.140,97

      Intereses s/Prestación de Antigüedad al 30/11/2004 412.801,41

      TOTAL CONDENADO Bs. 9.098.533,85

      Dando cumplimiento con la resolución número 2007 – 10 pronunciada por esta Coordinación del Trabajo con sede en la ciudad de Guanare del estado Portuguesa de fecha 10/10/2007 y tomando en consideración que el 6 de marzo del cursante año de 2007, entró en vigencia el “DECRETO NÚMERO 5.229, CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE RECONVERSIÓN MONETARIA”, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de esa misma data, número 38.638 y atendiendo al principio de cooperación entre los distintos órganos del Poder Público, siendo deber de las sedes judiciales preparar la implementación de la reconversión monetaria en el ámbito de su competencia, para asegurar la adecuada y oportuna operación del sistema monetario reexpresado, con la debida salvaguarda de los intereses del público, tal como lo manda el artículo 5 del mencionado Decreto-Ley, se deja expresa constancia que esta decisión cumple con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta del Decreto-Ley de Reconversión Monetaria, referente a que la expresión de la condenatoria se hace con la correspondiente equivalencia en bolívares fuertes (Bs.F.) y así lo establece esta superioridad.

      DISPOSITIVO

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado C.C., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante ciudadano F.L.R., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 11 de julio del año 2007, con sede en Acarigua.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada R.M.C., en su carácter co-apoderada judicial de la parte demandada CONSORCIO MOTIASCA INVERCANPA, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 11 de julio del año 2007, con sede en Acarigua.

TERCERO

SE REVOCA PARCIALMENTE, la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 11 de julio del año 2007, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO

Se ordena a pagar a la empresa demandada MAQUINARIAS OBRAS DE TIERRAS Y ASFALTO (MOTIASCA) la cantidad de NUEVE MILLONES OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 9.082.815,20), lo que de acuerdo a la reconversión monetaria es equivalente a la cantidad de NUEVE MIL OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 9.082,82).

QUINTO

No hay condenatoria en costas del recurso de apelación por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007).

Años: 197º de la Independencia y 148 º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. G.B.V.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 02:00 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. D.O.

GBV/ Xioc