Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Agosto de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, dos (02) de agosto de 2007.

197º y 148º

Exp Nº AP21-R-2007-000652

PARTE ACTORA: L.E.B.C., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 6.749.851

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.V., Jesmar Rodríguez y J.R. abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el N° 124.553

PARTE DEMANDADA: AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del extinto Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1996, bajo el n° 53, tomo 73-A-Quinto

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.B., M.G., Á.B., C.D.G., N.B., H.D.G., D.T.B., D.M., P.Q., Á.V., Floribeth Lozada, C.R.R., M.M., D.B., K.T., B.F., Juli Rodríguez, E.L., I.D., N.G., D.Q., V.Q., Nadiuska Carrera y E.V., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.748, 19.626, 26.361, 62.667, 83.023, 84.032, 20.084, 104.502, 72.055, 85.026, 73.574, 112.736, 105.937, 117.731, 112.917, 89.786, 64.533, 64.994, 35.523, 73.828, 89.786, 89.249, 112.706, 83.883 y 110.037, respectivamente.

ASUNTO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de abril de dos mil siete (2007), por el Juzgado Primero de Primera Instancia de juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano L.E.B.C., en contra de la firma mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de las apelaciones interpuestas por los abogados R.R. y J.R., en su carácter de representante de la demandada y de la parte actora respectivamente en contra la decisión veintiocho (28) de abril de dos mil siete (2007), por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano L.E.B.C., en contra de la firma mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A.

Recibidos los autos en fecha veintidós (22) de mayo de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido en fecha 30 de mayo se fijó la audiencia para el día lunes dieciocho de junio de 2007 a las 9:00 a.m., a los fines de que tuviera lugar la audiencia de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la audiencia bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia oral, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por L.E.B.C., en contra de la firma mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la oportunidad de la audiencia la parte actora recurrente adujo, en forma resumida, que en cuanto a la jornada de trabajo adujo que se había pactado 60 horas de vuelo como mínimo y un máximo de 60 horas semanales, que la empresa solamente se circunscribe a cancelar únicamente el tiempo volado y que no cancela las horas previas al vuelo y después al vuelo, que el trabajador tiene un régimen especial debiéndose presentar antes del vuelo, para ser los trabajos preparatorios, que en caso de los vuelos nacionales se debe presentar con una hora de anticipación y una hora y media cuando son vuelos internacionales, por cuanto le deben dichas horas, en cuanto a las guardias se le impone al piloto la obligación de hacer una guardia a la semana y que el Tribunal al decidir le impuso la carga de la prueba por cuanto consideró que la demandada había contestado con un hecho negativo absoluto, lo cual es un error por cuanto se incurrió en una negativa formal o aparente que en tal sentido le negaron las horas de guardia las cuales reclama, que igualmente no le fue concedido el bono nocturno ya que trabajo horas nocturnas.

Por su parte la demandada aduce que si cumplió con el pago total de las prestaciones que no debe absolutamente nada, ni por horas pre vuelos pos vuelos y guardias; que muchas veces esa horas no se cumplen ya que el vuelo inmediatamente sale a otro destino, por lo que no puede accionarse en todo los casos por dichas horas, por lo que señala que no hay diferencia en las prestaciones sociales.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Conforme fue planteada la controversia se hace necesario revisar los alegatos de las partes y los medios de prueba aportados por ellas.

El accionante sustenta su reclamación sobre la base de los siguientes hechos: que comenzó a prestar servicios para la demandada y como piloto comercial, en fecha 30 de octubre de 1997 hasta el 02 de septiembre de 2005, fecha en la cual renunció al cargo de oficial 1; que su jornada de trabajo dependía de las rutinas de vuelo dispuestas mensualmente por su empleadora; que la remuneración fue pactada por horas de vuelo y se convino un límite mínimo de 60 horas a cancelar mensualmente, aunque volase o no dichas horas y que el mes que volara más de ese mínimo, le era cancelado como excedente en la quincena siguiente; que estaba obligado a desempeñar unos servicios adicionales (horas pre-vuelo y horas post-vuelo) a las horas de vuelo, conforme a lo establecido en el Manual Básico de Operaciones, que estos no le eran remunerados y deben ser estimados como parte efectiva de la jornada de trabajo; que la empresa impuso a cada piloto la obligación de llevar a cabo unas guardias semanales correspondientes a 8 horas a los fines de suplir a cualquier piloto que no se presentara a ejecutar algún vuelo asignado y que tales guardias tampoco le fueron pagadas; que estos tres rubros (“horas pre-vuelo+horas post-vuelo+guardias) deben adicionarse a las horas efectivas de vuelo, por lo que el excedente al límite máximo de noventa (90) horas establecido en la Ley de Aeronáutica Civil, debe ser considerado como horas extraordinarias en los términos del artículo 267 de la Ley Orgánica del Trabajo que tampoco fueron satisfechas por la accionada y que por la falta de pago de la accionada demanda Bs. 206.033.467,95 en razón de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad, sus días adicionales, el complemento del parágrafo primero del artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo e intereses; Pago fraccionado de vacaciones (2005), diferencia de bono vacacional y pago fraccionado del bono vacacional (2005); Diferencia en el pago de utilidades y pago fraccionado de utilidades (2005); Horas ordinarias no canceladas y horas extraordinarias; Bono nocturno; Recargo por días feriados; e Intereses moratorios e indexación.

La demandada consigna escrito de contestación a la demanda en el lapso previsto en el artículo 135 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asumiendo la posición procesal que resumimos de seguidas: Reconoce la existencia pretérita y modo de terminación de la relación laboral invocada por el demandante; y niega que los salarios devengados por el demandante sean los indicados en libelo, pues su remuneración mensual era de Bs. 1.859.404,17 y su salario integral diario de Bs. 64.562,64; que la cláusula contractual invocada por el demandante establecía la cancelación mensual de un salario fijo correspondiente a sesenta (60) horas de servicios en virtud que el salario de los tripulantes de abordo es variable y depende de las horas de vuelo y de las horas extraordinarias que efectivamente se presten en el mes correspondiente; que el demandante hubiese estado obligado a prestar servicios adicionales a los convenidos y que tales actividades se debieran cumplir en virtud de alguna normativa interna; que imponga a cada piloto alguna guardia semanal cuya duración sea de 8 horas; que hubiesen sido laboradas las horas identificadas en los cuadros señalados por la parte actora como horas extras, guardias, horas laboradas en días feriados y horas nocturnas y que adeude los conceptos de bono vacacional correspondiente al período 2004-2005, utilidades anuales durante el nexo laboral. Además aduce que pagó oportunamente las guardias y horas extraordinarias laboradas por el accionante.

CAPITULO IV

DE LA CARGA PROBATORIA Y DEL ANALISIS DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

De conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de acuerdo con lo términos en que la parte demandada da contestación se establece la carga de la prueba en materia laboral, y conforme a la Sentencia dictada por en fecha 15 de mayo de 2000, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la carga de la prueba lo siguiente:

… Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

En virtud de todo lo anterior, esta Sala debe revisar los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida en su parte motiva...

.

Igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de Justicia, en Sala de Casación Social de fecha 22 de marzo de 2007, Numero 592, estableció:

….la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. (Resaltado del Tribunal)…

Por consiguiente le correspondió a cada parte la carga de la prueba de sus alegaciones de hecho, constando de autos que cada una de ellas aportó al proceso los siguientes medios de prueba:

Pruebas de la parte actora:

1. - Las instrumentales privadas que cursan en los folios 02-05 inclusive del Cuaderno de Recaudos I, que fueron reconocidas en la audiencia de juicio por la representación de la accionada, son apreciadas como demostración de los siguientes hechos: que el accionante tenía para el 12 de julio de 2005 un acumulado de 4682,02 horas de vuelo; que su remuneración para el 02 de noviembre de 2004 era de Bs. 1.800.000,00 y que su último salario mensual fue de Bs. 2.340.000,00 (folio 8, del primer cuaderno de recaudo).

2. - Los formatos de solicitud de vacaciones correspondientes a los períodos 2001 al 2004 inclusive, que integran los folios 6-8 inclusive primer cuaderno de recaudo, fueron reconocidas por la accionada en la audiencia oral, pero se desestiman por cuanto versan sobre el disfrute de derechos que no aparecen discutidos por las partes en esta contienda judicial.

3. - Los recibos de pago que constan en los folios 09-163 inclusive primer cuaderno de recaudo, demuestran los salarios percibidos por el demandante durante la prestación de servicios y abrazan varios períodos. De tales documentos también se desprende que la demandada cancelaba un salario fijo cuya única variación estaba representada por un rubro que se denomina en esos recibos horas pendientes men ant, valor hora cabina/auxilia, diferencias Horas Trabajadas (Exceden-60HARAS) que se adicionaban al salario o descuento Horas Mes anterior y diferencias Horas No Trabajadas Del mínimo - 60HORAS/M que se deducían, pero unos y otros con relativa eventualidad. Igualmente se evidencian dos préstamos de Bs. 2.200.000,00 (folio 116 del primer cuaderno de recaudo) y 6.000.000,00 (folio 157 del primer cuaderno de recaudos), pero que fueron descontados mediante diversas cuotas en las quincenas consecutivas. Sin embargo, del último préstamo solo se evidencia descuentos por Bs. 83.333,33 desde el 30 de junio hasta el 31 de agosto de 2005 (Bs. 416.666,65).

4. - El legajo de “programaciones de vuelo” insertos a los folios 02–180 inclusive del segundo cuaderno de recaudos, no fueron atacados por la accionada en la audiencia de juicio pero no se encuentran suscritos por representante alguno de la misma, por lo que deben ser desechados conforme al artículo 1.368 del Código Civil Igual suerte han de seguir los documentos que componen los folios 02–17 inclusive del quinto cuaderno de recaudo, al carecer de rubrica que obligue a la demandada.

5. - En los folios 02–182 inclusive del tercer cuaderno de recaudos y 02 privados que aparecen a los folios 71–80 inclusive del cuarto cuaderno de recaudo, se integra un ejemplar del Manual Básico de Operaciones, que fue reconocido por la accionada en la audiencia de juicio y por ello, se aprecia como prueba de los parámetros o reglas que debían ser cumplidos por el piloto y el personal de abordo durante la vinculación de las partes.

6. - La documental privada de los folios 18 y 19, del quinto cuaderno de recaudos, contentiva de un contrato de trabajo celebrado entre la accionada y el ciudadano D.A.M.B., demuestra las estipulaciones que regían la relación de trabajo de un tercero que en nada contribuyen a determinar las condiciones en que se habría pactado la del accionante. En consecuencia, es forzoso desechar esta probanza por no aportar material relevante a la resolución de este conflicto.

7. - El instrumento que se ajusta al folio 20 del quinto cuaderno de recaudos, alusivo a una comunicación de fecha 14.12.2001 y emanada de la Gerencia General de Administración y Finanzas de la empresa demandada, que fue reconocida por la representación de la accionada en la audiencia oral, ilustra sobre el hecho que la demandada ofreció para ese período, una bonificación adicional a los 15 días legales de utilidades, tasada en 45 días de salario.

8. - La parte actora promovió las testimoniales de los ciudadanos los ciudadanos J.J.M.d.A., C.D.O., A.P.A., P.B.I. y H.V.P.. A la audiencia oral solamente compareció el ciudadano H.V. quien declaró lo siguiente: Que es piloto comercial de profesión; que conoció al demandante por haber laborado para la accionada desde el 15 de septiembre de 2001 al 28 de marzo de 2003; que tenía el cargo de primer oficial (copiloto); que el patrono les entregaba mensualmente los vuelos que debían efectuar pero muchas veces les designaban vuelos especiales si estaban disponibles; que las horas preparatorias al vuelo y las horas vuelos posteriores al vuelo no le eran canceladas; que el incumplimiento de lo establecido en el MBO acarreaba sanciones para el infractor; que de un “set de vuelo” podían trabajar hasta 14 horas y se le cancelaba solamente el lapso comprendido entre el despegue y el aterrizaje; que laboró horas extraordinarias y horas nocturnas; que demandó a la empresa accionada por cobro de prestaciones sociales pero que el juicio ya había sido sentenciado y las cantidades condenadas ya había sido canceladas. En las observaciones pertinentes la demandada pidió que se desestimara la testimonial porque el testigo tendría interés en las resultas de este juicio. Sin embargo, el Tribunal evidenció que tal afirmación resulta incierta puesto que el proceso seguido por el testigo culminó a satisfacción del mismo, por lo que se desecha tal posición. No obstante, la testimonial bajo análisis resulta impertinente puesto que la deposición se limitó exponer las condiciones de trabajo del testigo y como ambos tenían el cargo de primer oficial, nunca pudieron coincidir, conforme lo indicara el propio demandante en la audiencia oral. Por tales motivos, el Tribunal considera que esta prueba carece valor por no guardar relación con lo debatido.

9. - El demandante promovió la exhibición de las instrumentales que en copia simple se ajustan a los folios 18–20 inclusive del Cuaderno de Recaudos quinto, pero la demandada no las exhibió, aduciendo no tenerlas en su poder. Sin embargo, la demandada reconoció dichas instrumentales y el Tribunal ya se pronunció al respecto en las consideraciones precedentes. De esta parte no hay más pruebas que evaluar.

   Pruebas de la parte demandada:

   A.- Las instrumentales que se ajustan a los folios 02−38 inclusive del sexto cuaderno de recaudos, de las cuales fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, las cursantes a los folios 03 y 27-36 inclusive del sexto cuaderno de recaudos, por lo que de conformidad con los artículos 77, 78 y 86 Ley Orgánica Procesal del Trabajo son analizadas por el Juez de la siguiente manera:

   La comunicación que aparece al folio 03 del sexto cuaderno de recaudos, es valorada como prueba que el demandante renunció al cargo de primer oficial en fecha 02 de septiembre de 2005, que le manifestó a la accionada que no trabajaría preaviso y que dicha comunicación fue recibida por la Gerencia de Recursos Humanos el 05 de septiembre de 2005.

   Las instrumentales privadas que integran los folios 27−32 inclusive y 34−36 inclusive del sexto cuaderno de recaudos, que constituyen solicitudes de anticipos de prestaciones sociales, evidencian que al demandante le cancelaron las cantidades allí descritas por anticipos o préstamos a cuenta de prestaciones sociales durante la vigencia del vínculo.

   La Liquidación de Prestaciones Sociales y los documentos que cursan a los folios 02, 04−26 inclusive, 37 y 38 todos del sexto cuaderno de recaudos, no resultan oponibles al demandante por no encontrarse suscritos por él y de conformidad con el art. 1.368 del Código Civil deben ser desestimados en cuanto a su valor probatorio.

   CAPITULO V

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Del análisis probatorio que antecede, visto los alegatos de las partes este Tribunal entra a decidir previa las consideraciones siguientes:

1. - REGIMEN ESPECIAL DEL TRABAJADOR AEREO

   En la sección Tercera del Capitulo VII del Titulo V se regulan los regimenes especiales. Esta regulación distinta al del trabajador ordinario obedece a que existen modalidades del contrato de trabajo que difieren de la forma ordinaria de la prestación del servicio bien sea por el lugar del trabajo, del ámbito en que se prestan los servicios, la forma de realización del trabajo o en atención a la persona del trabajador o del patrono, en algunas legislaciones se denominan trabajos especiales.

   Tal como expresa Goizueta Herrera “En el derecho del Trabajo nos vamos a encontrar con la existencia de una normativa genérica, aplicable a las distintas categorías profesionales, en las que se dan los elementos tipificantes de la relación de trabajo…En igual forma, se observa en esta disciplina, la presencia de otras normas que al lado de las generales o comunes, establecen regimenes particulares o especiales, habida cuenta de que no todas las actividades que pueden ser realizadas por el hombre, tienen las mismas características, o porque la persona que las realiza requiere para su ejecución de una normativa que consagre unos derechos que mejoren el régimen general, por lo cual, las motivaciones de éstos varían en cada modalidad”.

   De la misma manera M.V. al referirse a la existencia de relaciones laborales con particularidades nos dice “Otros muchos trabajos de carácter asalariado presentan particularidades, pese a no estar incluidos en la lista de las relaciones laborales de carácter especial. Siguen perteneciendo al amplio mundo de las relaciones laborales ordinarias comunes, pero su régimen jurídico reviste alguna singularidad destacable, generalmente porque se ve condicionado por el lugar de trabajo o la índole del proceso productivo…. El sector de actividad, es uno de los factores que mas influyen en la modalización del trabajo y de su régimen jurídico, lo cual se deja notar especialmente en algunos supuestos: trabajo en el mar, en el campo, trabajo en la minería y trabajo aeronáutico. La respuesta a esas peculiaridades se contiene en las normas profesionales (convenios colectivos, preferentemente), en determinadas normas reglamentarias (jornada, seguridad y salud etc.) y en la normativa internacional y comunitaria; en ocasiones también aparece en leyes de alcance mas general (navegación aérea, explotación de minas, marina mercante etc.)…”

   Entre estos denominados regímenes especiales encontramos la referida al trabajo en el transporte aéreo regulado a partir del articulo 358 al 370 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Uno de los aspectos que se sistematiza de manera especial, es el referido a la jornada de trabajo, que de conformidad con lo previsto en el Articulo 360 eiusdem, se establece:

   La jornada de trabajo de los tripulantes se establecerá preferentemente en la convención colectiva o por Resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones

   En el presente caso el actor aduce en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios en forma personal, exclusiva y subordinada para la empresa Aeropostal Alas de Venezuela desempeñando su profesión como “piloto de aviación comercial”, para lo cual fue debidamente adiestrado. Hecho este convenido por la demandada, motivo por el cual se concluye que estamos en presencia de una demanda intentada por un trabajador sometido al régimen especial al cual se ha hecho alusión. Así se resuelve.

2. - JORNADA DE TRABAJO.

   En el presente proceso se accionan prestaciones sociales, horas de trabajo no canceladas y horas extraordinarias, cimentadas en la existencia de una jornada mixta de un trabajador aéreo y conforme a un contrato de trabajo en que supuestamente se convenía el pago por horas de vuelo, resultando insolutas las guardias y las horas antes de la salida (horas pre-vuelo) itinerario del vuelo y después de culminar cada vuelo (horas post-vuelo) ; que también formaban parte de la jornada según lo invocado por el accionante. Aduce igualmente que el limite de la jornada de trabajo de los pilotos en forma mensual es de noventa (90) horas, tal y como se evidencia del folio 6 del expediente.

   En la oportunidad de la contestación, la accionada se excepcionó indicando que el demandante debía laborar un mínimo de 60 horas de servicios mensuales y en aquellos casos en que laboraba menos de esa cantidad, se le descontaban las horas no trabajadas en el pago correspondiente al mes siguiente, aduce igualmente al folio 110 del expediente que cuando el personal laboraba mas de noventa (90) horas mensuales se les cancelaba su respectiva hora extra, con lo cual se concluye que ambas partes admiten como jornada máxima o limite máximo de jornada noventa (90) horas mensuales. Así se establece.

   En la forma como el actor plantea su demanda afirma la existencia de un contrato en el cual las partes habían fijado, que el mínimo de las sesenta horas siempre era pagado por la demandada volase o no dichas horas. En tal sentido le correspondió a la parte actora la carga de la prueba de su afirmación de hecho, sin que exista en autos prueba alguna que evidencie efectivamente que las partes firmaron tal contrato. Así se establece

   Así las cosas, la jornada de trabajo no se encuentra justificada mediante algún pacto escrito de las partes y tratándose de un trabajador comprendido en uno de los regímenes especiales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como fue decidido, en primer lugar se debe determinar cuál es la jornada que rige para esta categoría especial de trabajadores:

   La Ley orgánica del Trabajo regula en cuanto a la jornada de este tipo de trabajadores lo siguiente:

   Artículo 360. La jornada de trabajo de los tripulantes se establecerá preferentemente en la convención colectiva o por Resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones.

   Cónsono con esta disposición fueron dictadas las Resoluciones siguientes: Resolución conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, las cuales fueron objeto de revisión por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante la demanda que por inconstitucionalidad de los Artículos 360 y 362, así como de estas resoluciones descritas, fue planteada y decidida conforme a la sentencia de fecha 3 de julio de 2001, N° 1183, en la cual la Sala decidió lo siguiente:

   Las normas de la mencionada Resolución se refieren a la regulación que por mandato del artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo se hiciera de la jornada de trabajo en el transporte aéreo.

   En este sentido, considera la Sala necesario señalar que el transporte aéreo debe estar sometido a una regulación especial en lo que a jornada laboral se refiere, ya que sería absurdo pensar que una tripulación deba cumplir con la jornada establecida para un trabajador común, pues la misma especialidad del trabajo realizado, requiere del cumplimiento de una jornada distinta. Aceptar la tesis de los accionantes, conllevaría a pensar que en un vuelo cuya duración sea de diez horas, deben hacerse escalas para cambiar la tripulación y luego continuar, creándose así un caos en el servicio del transporte aéreo.

   Además, cabe destacar que la Resolución regula el máximo de duración de un vuelo, señalando los tiempos de descanso de los cuales gozará la tripulación, reforzando la misma con tripulantes de relevo quienes según el artículo 2 de la Resolución, son igualmente miembros de la tripulación de vuelo y poseen la licencia correspondiente “al cargo que relevará en la conducción de la aeronave”.

   De allí, que en concordancia con lo antes expuesto en la motivación de este fallo, a los fines de regular la jornada de trabajo, resulta necesario atender al ámbito laboral en la cual ésta se va a desarrollar, ya que existen actividades laborales que por sus características muy especiales, implican el cumplimiento de jornadas distintas, que sin contrariar los principios constitucionales establecidos en materia laboral, se requieren para el mejor desarrollo de la actividad desplegada. En consecuencia, estima esta Sala que, al requerir el transporte aéreo una regulación especial, -claro está con las garantías que deben establecerse a los trabajadores que se desempeñan en ese ramo- el contenido de los artículos 360 y 362 así como la Resolución conjunta N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, no contravienen el dispositivo del artículo 90 de la Carta Fundamental. Así se declara.

   Con ello, la Sala refuerza la aplicación para el trabajador aéreo de las normas contenidas en las Resoluciones en referencia. Dicha Resolución establece lo siguiente:

   (…) Artículo 7. En las aeronaves de reacción con tripulación mínima operacional, los límites de duración de vuelo de la tripulación de vuelo serán los siguientes:

   El tiempo de vuelo no podrá exceder:

   a. De ocho (8) horas continuas o acumulativas durante un período de veinticuatro (24) horas consecutivas.

   b. De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos.

   c. De doscientos cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90) días.

   d. De novecientas (900) horas en un período de un año.

   Artículo 8. En las aeronaves a reacción con tripulación mínima operacional, reforzada con un tripulante de relevo, los límites de duración de vuelo de la tripulación de vuelo, serán los siguientes:

   El tiempo de vuelo no podrá exceder:

   a. De doce (12) horas continuas o acumulativas durante el período de veinticuatro (24) horas consecutivas.

   b. De veinticuatro (24) horas en un período de setenta y dos (72) horas consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a.

   c. De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos.

   d. De doscientos cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90) días consecutivos.

   e. De novecientas (900) horas en un período de un (1) año.

   Artículo 9. En las aeronaves a reacción con tripulación de relevo, los límites de duración de vuelo serán los siguientes:

   El tiempo de vuelo no podrá exceder: Se establecen a continuación los, (sic) a. De Dieciséis (16) horas continuas durante el período de veinticuatro (24) horas consecutivas.

   b. De veintiocho (28) horas, en un período de setenta y dos (72) horas consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a.

   c. De noventa (90) horas durante el período de treinta (30) días consecutivos.

   d. De doscientas cincuenta y cinco (255) horas durante el período de noventa días consecutivos.

   e. De novecientas (900) horas en el período de un (1) año. (…)

   De igual manera, el Artículo 41 de la Ley de Aeronáutica Civil estipula que el comandante de la aeronave es la máxima autoridad a bordo de los pasajeros, tripulación, equipaje, carga y correo es el encargado de la dirección de la areronave y principal responsable de su conducción segura y añade “sus funciones se inician con la preparación del vuelo y finalizan cuando entrega su responsabilidad al explotador o a la autoridad correspondiente”

   De todo este conjunto de normas se concluye, que el tiempo máximo de vuelo para los trabajadores aéreos que laboran en aeronaves a reacción es de noventa horas mensuales y que la jornada del piloto se incia DESDE LA PREPARACION DEL VUELO Y FINALIZA CUANDO ENTREGA SU RESPONSABILIDAD AL EXPLOTADOR O A LA AUTORIDAD CORRESPONDIENTE.

   Esta argumentación guarda concordancia con lo decidido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 832, de fecha 21 de julio de 2004, caso F.L. y otros, que decidiendo un caso similar al de autos consideró como horas de vuelo “el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes”.

   La sentencia en referencia estableció lo siguiente:

   Debe entenderse que cuando el contrato de trabajo establece que la remuneración será por sesenta (60) horas de vuelo mensuales, en el cálculo de cumplimiento de las mismas no debe incluirse únicamente el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes, sino aunarse las horas de antelación que el piloto debe tener en la base de Maiquetía y en la cual realiza los trabajos preparatorios y está a disposición del patrono. Así, por ejemplo, si entre el despegue y el aterrizaje transcurrieron dos (2) horas, deben computarse tres (3) horas de vuelo, por cuanto la hora de antelación, reiteramos, también debe computarse como hora de vuelo al ser parte de la jornada de trabajo. (…)

   Entonces, la hora de antelación que los pilotos debían tener en el aeropuerto de Maiquetía era parte de la jornada ordinaria de trabajo, salvo que se prestase después de haberse cumplido el límite convenido de sesenta (60) horas de vuelo, caso en el cual se debía pagar como hora extraordinaria. (…). (Resaltado del Tribunal)

   Por consiguiente, tanto de la resolución comentada como por el resto de las normas y criterio doctrinario referido, debe concluirse que en el caso de los pilotos se ha establecido una jornada máxima la cual es de noventa horas mensuales. Asi se decide.

   En tal sentido al sustentar la parte actora su pretensión en la existencia de una jornada mixta, compuesta por horas efectivas de vuelo, horas “pre-vuelo” y “post-vuelo”, accionándose por el pago de las horas pre-vuelo y post-vuelo para pretender un pago adicional a las horas vuelo, incurre en un error tal y como fue decidido en los párrafos anteriores siendo improcedente su pago en forma independiente y distinta a su jornada de trabajo ya que la jornada estaría comprendida tanto por todas las horas desde el inicio de las actividades hasta la entrega de la nave, incluyendo las horas de vuelo, hasta un máximo de noventa horas mensuales. Asi se resuelve.

   3.- DE LAS HORAS EXTRAS

   Pretende la parte actora el pago de las horas laboradas que forman parte de la jornada que excedan del limite máximo legal que son de 90 horas mensuales y que las mismas le sean canceladas como horas extraordinarias según lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley Orgánica del Trabajo, con el recargo del 50% de la hora ordinaria de acuerdo a lo establecido en el Artículo 155 eiusdem, totalizando una reclamación por horas extras de 2.137,34 horas, por el valor de la hora ordinaria mas el recargo del 50% sobre esa hora.

   Ahora bien, en el presente caso estamos en presencia de un trabajador que tiene una jornada especial, determinada por su actividad e índole del trabajo o servicio prestado, por lo cual no puede quedar sometido a las normas generales sobre jornada, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo. La necesidad de una regulación especial para este tipo de trabajadores se basa en el hecho de hacer compatibles las necesidades específicas de determinados sectores y actividades con el respeto del derecho de los trabajadores al descanso y a la limitación de la jornada laboral, de forma que se llegue a una ordenación mas flexible de aquel y de esta.

   El mismo actor en su libelo de demanda reconoce (folio 1) que en cuanto a la jornada de trabajo ella dependía de las salidas de vuelos dispuestas por su empleadora, por lo que no existía una jornada fija, de un mes con respecto a otro, es decir, que mensualmente le entregaban al piloto una rutina de vuelo, donde se especificaban los destinos nacionales e internacionales que debía cubrir, lógicamente entonces se puede concluir que el transporte aéreo está sometido a una jornada especial, que depende no solo de la fijación que pueda hacer el patrono, sino que dependerá, además, de que la fijación se haga en consonancia con las autoridades aeronáuticas, esto es, el Instituto Nacional de Aviación Civil quien conforme a las atribuciones conferidas por el Artículo 8 de la Ley del Instituto Nacional de Aviación Civil, es el encargado de regular, supervisar, controlar, coordinar, fiscalizar y sancionar todas las actividades aeronáuticas civiles donde ejerza su jurisdicción la República, por lo que es el encargado de autorizar los vuelos, recibe las informaciones sobre retrasos de vuelos etc. ; dependiendo dicha jornada además a causas referidas a circunstancias extrañas que inciden en la jornada laboral, ante por ejemplo el cierre de aeropuertos, retrasos de vuelos, cancelación de vuelos, tráfico aéreo, entre otras, pues como ha establecido la Sala Constitucional, en la sentencia supra referida “la misma especialidad del trabajo realizado, requiere el cumplimiento de una jornada distinta”

   La regulación contemplada en los artículos 155, y 156, está en consonancia con la regulación de la jornada de trabajo diaria, prevista para un trabajador ordinario, prevista en el articulo 195 eiusdem, donde se fijan las jornadas de trabajo diaria, en sus limites y definición de cual es la jornada diurna, la nocturna, su inicio y su terminación, como consecuencia de ello todo lo que se labore fuera de esa regulación diaria, amerita el pago de horas extraordinarias, conforme lo preceptúa el articulo 155 o el recargo por trabajo nocturno, según el articulo 156, de la misma Ley, pero siempre referido a la existencia de una jornada diaria que tiene un inicio preestablecido y una finalización igualmente prevista en la norma.

   Con base a dicha jornada ordinaria es que se establecen los recargos por el trabajo ordinario, teniendo como salario de referencia el convenido para la jornada ordinaria diaria, para el caso de las horas extraordinarias y para el caso del recargo por trabajo nocturno el 30% de recargo sobre el salario convenido para la jornada diurna.

   En tal sentido, concluye esta Alzada en la inaplicabilidad de las normas establecidas en cuanto a jornada, horas extras y recargo por trabajo nocturno al actor. Asi se establece.

   Habiéndose establecido que la jornada mensual del actor era de noventa horas máximas, se concluye en que todo lo que se labore por encima de las noventa horas, deben ser consideradas horas en exceso de su jornada mensual.

   Ahora bien, ¿Cómo se pagan estas horas de exceso? la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al analizar la inconstitucionalidad de los artículos 360 y 362 y la Resolución conjunta N° 102 y 1.460, dejó establecido que “resulta necesario atender al ámbito laboral en la cual ésta se va a desarrollar, ya que existen actividades laborales que por sus características muy especiales, implican el cumplimiento de jornadas distintas que sin contrariar los principios constitucionales establecidos en material laboral, se requieren para el mejor desarrollo de la actividad desplegada” por ello, en el caso del trabajador aéreo existen una serie de horas complementarias que deben ser cumplidas, por la propia naturaleza de la actividad, toda vez que el vuelo no se puede interrumpir y debe ser cumplido en su totalidad

   Si en el caso del trabajador aéreo por la índole o por las circunstancia de los servicios prestados no pueden quedar sometidos a las normas generales sobre jornada, tal como lo prevé el articulo 360 ya mencionado, y el trabajo aéreo está regulado como un régimen especial, y dado que su jornada no ha sido establecida por día, sino por una jornada mensual, no resultarían aplicables los artículos mencionados, ya que además, su base de cálculo no podría ser aplicada para determinar entonces cual es el salario para el cálculo de las horas extras o del bono nocturno.

   Por otra parte, al no existir una jornada diaria, no podría establecerse cual es el exceso dentro del día, para poder determinar si se causan horas extras diurnas, nocturnas o la existencia de un bono nocturno, máxime cuando en el presente caso no se indicaron los días en los cuales se laboró en horas nocturnas, lo cual no puede deducir esta sentenciadora toda vez que fue negado por la demandada (folio 113).

   En consecuencia, las horas en exceso de la jornada mensual deben ser canceladas con base al salario de la jornada cumplida en forma mensual, como horas en exceso de ésta, como jornada complementaria y no con base a la normativa establecida en los artículos 155 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Por consecuencia, a los fines de cuantificar las horas en exceso laboradas durante la relación laboral, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado de conformidad con lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , calcule el exceso de las horas laboradas por el actor en exceso de las noventa horas mensuales, para lo cual deberá sumar conforme al cuadro número 2 que riela al folio 33 al 36 del expediente, el total de horas de vuelo, horas pre-vuelo, horas post-vuelo, para determinar del numero de horas laboradas en un mes, el excedente que surja de las noventa horas mensuales y se calculen las horas complementarias o excedentes, con base al salario del respectivo mes. Asi se establece.

   4- DE LAS GUARDIAS

   Pretende el actor el pago de las “guardias semanales” en tal sentido el contenido del Capítulo 3 del Manual básico de Operaciones en su numeral 11 (vuelto del folio 56, del cuaderno de recaudos numero 3), se establece lo siguiente:

   11.TRIPULACIÓN DE GUARDIA

   Es la tripulación que por programación tiene asignada una guardia la cual debe efectuarse en la sala de pilotos en el horario preestablecido.

   Las responsabilidades de los Tripulantes de Guardia son los siguientes:

   a. Cumplir con el horario preestablecido para la guardia.

   b. Durante la guardia, deben estar en contacto en todo momento con las oficinas de Coordinación de Tripulación y Despacho de Vuelos.

   c. Si por alguna razón necesitan ausentarse de la Sala de Pilotos, deben informar al programador de guardia.

   d. Deben estar correctamente uniformados y portar la documentación exigida como tripulante.

   e. Portar dotación de ropa adecuada para cubrir una pernocta.

   NOTA: Las horas de servicio para el Tripulante de Guardia comienza a la hora en que se inicia la guardia

   (Resaltado del Tribunal)

   Como vemos, las guardias alegadas en el contexto libelar estaban sometidas a una programación asignada por el patrono y correspondía al demandante su prueba, mas sin embargo de la audiencia de juicio y de la audiencia ante el superior la parte demandada reconoció que el actor cumplía efectivamente sus guardias, en el aeropuerto de Maiquetía y que lo único que no podía afirmar era que el actor hubiese asistido a todas o la totalidad de ellas, con lo cual ambas partes están contestes en que el actor si las cumplió, sin que haya prueba en autos que en alguna oportunidad hubiese inasistido al cumplimiento de la guardia, motivo por el cual se concluye en que al actor se le adeudan las 32 horas mensuales, causadas durante la vigencia del vinculo laboral las cuales deben ser calculadas con base al salario del mes, es decir, de acuerdo a lo devengado en el mes respectivo, lo cual deberá ser cuantificado por el experto que resulte designado. Asi se establece

5. - DÍAS FERIADOS.

   En cuanto a los días feriados al no constar de autos que el actor laboró en días feriados, motivo por el cual no se acuerda su pago.

   Como consecuencia de todo lo antes expuesto se hace necesario examinar los conceptos accionados:

   Prestación de antigüedad del artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo.

   Conforme a los elementos de autos, tenemos que se acreditó que el demandante prestó servicios a la demandada desde el 30 de octubre de 1997 hasta el 02 de septiembre de 2005, por lo que el lapso de prestación de servicios invocado en el libelo resultó justificado por el actor. Luego, corresponde al accionante por haber laborado para la demandada durante ese lapso y haber renunciado, lo siguiente:

   • 30/10/1997 al 30/10/1998: 45 días

   • 31/10/1998 al 31/10/1999: 60 días + 02 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, pero vigente para la oportunidad en que se sucedieron los hechos)

   • 01/11/1999 al 01/11/2000: 60 días + 04 días adicionales.

   • 02/11/2000 al 02/11/2001: 60 días + 06 días adicionales.

   • 03/11/2001 al 03/11/2002: 60 días + 08 días adicionales.

   • 04/11/2002 al 04/11/2003: 60 días + 10 días adicionales.

   • 05/11/2003 al 05/11/2004: 60 días + 12 días adicionales.

   • 06/11/2004 al 02/09/2005: 45 días + 14 días adicionales.

   Para la cuantificación en bolívares de la prestación de antigüedad, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un experto designado por el tribunal a quien le corresponda la ejecución, quien determinará los salarios y alícuotas de la siguiente manera: A los salarios de cada mes que consten en los recibos, libros, registros, controles, nóminas y otros papeles que posea la accionada, así como en las instrumentales consignadas por las partes y que se correspondan con el mes a acreditar, se le adicionarán el valor de las horas complementarias que resulten en la forma como se ha explicado supra y el monto percibido por concepto de las 32 horas mensuales de guardia, a los fines de determinar el salario diario correspondiente a cada mes y aplicar dicho salario a la prestación de antigüedad causada en cada uno de los meses por el tiempo que duró la relación laboral.

   Igualmente deberá adicionar la respectiva alícuota mensual por utilidades, conforme lo establece el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sobre la base de 45 días por año, así como la bonificación especial para disfrute de vacaciones (Bono Vacacional) conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho perito tendrá como base el lapso computado para el cálculo de la prestación de antigüedad (30.10.1997 al 02.09.2005). Luego de determinar tales salarios integrales de cada mes los multiplicará por 05 días hasta agotar los 450 días ordenados a pagar, obteniendo así lo que corresponde por este concepto. Del total deberá deducir la suma de Bs. 18.711.478,20 que constituye el total de los adelantos a cuenta prestaciones durante el lapso computado en la sentencia y demostrados por la accionada (folios 27 al 32 inclusive y 34 al 36 inclusive del cuaderno de recaudos número 6).

   La base de cálculo de los días adicionales de prestación de antigüedad (56 días en total) ex artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo derogado, pero aplicable al presente caso, será el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo perito tendrá como norte la duración de la relación de trabajo (30.10.1997 al 02.09.2005), lo liquidado mensualmente al accionante por dicha prestación de antigüedad, si fuere el caso, como la tasa promedio a que se refiere el literal "c)" del mencionado artículo y determinada por el Banco Central de Venezuela dentro de ese período.

   En cuanto al reclamo de diez (10) días por “antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo Parágrafo Primero aparte”, este Tribunal comparte el criterio indicado por el a quo y establecido por el Tribunal Superior Cuarto de este Circuito, en sentencia de fecha 11 de julio de 2006 (asunto AP21-R-2006-000243), quien sostuvo:

   En relación con la antigüedad contemplada en el Parágrafo Primero, se observa que la misma está ya incluida en la prestación de antigüedad prevista en la misma disposición sustantiva. No fue la intención del legislador ni se puede desprender de su texto que deba pagarse antigüedad por el encabezamiento del artículo 108 y además antigüedad por el parágrafo primero, cuando la relación excede del año de servicio y alcanza a otro período. El parágrafo único en cuestión establece un número de salarios a pagar, descontados los que tenga acreditados por el encabezamiento de la disposición, cuando la duración de la relación sólo alcanza para el otorgamiento de la prestación por un período, por lo que no prospera el pedimento de la parte actora en este punto. Así se decide.

   (Resaltado de este Tribunal)

   Conforme al mencionado razonamiento y al haberse decretado procedente las prestación de antigüedad en los términos ya descritos, resulta improcedente el reclamo sustentado en el parágrafo primero del artículo 108 mencionado. Así se decide.-

   En cuanto a las diferencias en los bonos vacacionales, pago fraccionado de vacaciones y bono vacacional. Esta Alzada encuentra que al haberse declarado procedentes las horas complementarias y horas de guardia, se condena a la accionada por el diferencial reclamado respecto a la bonificación especial para el disfrute de las vacaciones, que se calculará mediante experticia complementaria del fallo que tomará en consideración el último salario normal devengado por el actor. A tales fines, el experto deberá deducir lo que recibió el actor por este concepto, como se desprende de los recibos, libros, registros, controles, nóminas y otros papeles que posea la accionada. Por otro lado, se ordena el pago de 23,33 días a razón de las fracciones de vacaciones y bono vacacional correspondientes al periodo 2005-2006, que serán cuantificados por el experto.

   En relación diferencias de utilidades y pago fraccionado de utilidades del año 2005, se declara parcialmente procedente el diferencial reclamado por utilidades anuales desde 1997 al 2005, solo en cuanto a la determinación del salario con el cual se pagaron tales conceptos. Por ello, se condena a la accionada a pagar lo que resulte de una experticia complementaria del fallo en la cual el experto deberá computar nuevamente las utilidades que correspondían al demandante en cada ejercicio fiscal (45 días por año), determinando el salario o promedio diario, para lo cual deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días y deducir lo que recibió el actor por este concepto, como se desprenda de los recibos, libros, registros, controles, nóminas y otros papeles que posea la accionada. Igualmente, se ordena el pago de 10 días a razón de la fracción de utilidades correspondiente al ejercicio fiscal 2005-2006, que serán cuantificados por el experto que resulte designado.

   Ahora bien, en caso de ser imposible la realización de las experticias complementarias ordenadas en este fallo, por negativa de la demandada en suministrar toda la colaboración del material, el perito tomará en cuenta y como cierto para dichos cálculos, el correspondiente salario determinado en el contexto libelar con las inclusiones de las horas complementarias y las guardias

   Como efecto de lo que antecede, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre el monto que resulte de las experticias ordenadas, los cuales serán calculados desde la fecha de extinción del vínculo laboral (02.09.2005) hasta la ejecución del presente fallo, sobre la base de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo y serán determinados por un solo experto designado a tal efecto.

   Asimismo y en defecto del cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular, a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hubiese suspendido por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ROSANT RODRIGUEZ en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del trabajo con motivo de la demanda intentada por el ciudadano L.E.B.C. en contra de AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A,. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.E. BETHENCOURT C. contra la sociedad mercantil denominada AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A, y se condena a ésta última a cancelar al accionante, lo que resulte de las experticias complementarias ordenadas practicar a los fines de determinar las diferencias por los conceptos de la prestación de antigüedad, intereses y días adicionales, los diferenciales y fracciones de utilidades, vacaciones y bonos vacacionales, los intereses de mora y la indexación, previa la deducción de Bs. 18.711.478,20 que constituye el total de los adelantos a cuenta prestaciones realizados por la demandada. TERCERO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida. CUARTO: Se revoca la sentencia recurrida.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los dos (02) días del mes agosto de dos mil siete (2007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZ TITULAR

   DRA M.A.G.

   La Secretaria.

   Abg.K.S.

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales se dictó, publicó y diarios la anterior decisión.

   La Secretaria.

   Abg.K.S.

   Expediente: Ap21-R-2007-000652