Decisión nº 999 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 2 de Abril de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 29 de septiembre de 2012, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado C.F.B., en su condición de apoderado judicial de la empresa demandada, contra la sentencia de fecha 07-07-2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día veintiséis (26) de marzo de 2012, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, estamos recurriendo por los vicios de la sentencia proferida por el Juez de juicio, contrarios a los derechos constitucionales y lo tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, creo que es necesario lo establecido en el contexto de la norma son trabajadores de dirección por participar en la toma de decisiones y tener bajo su supervisión a otros trabajadores siendo director obviamente tiene facultades para todo, inclusive firma cheques por lo que el demandante era un trabajador de dirección. De conformidad al artículo 89 el contrato realidad, es decir la realidad sobre las formas o apariencias, el juez debe en base al artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe hurgar la verdad, el demandante esta inmerso en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Aunado a esto existe en la presente causa un desistimiento tácito, porque el trabaja en otra empresa. Existe falta de ética en el expediente, por lo que consigno marcado “A” el presente documento donde se evidencia que el demandante es trabajador de una empresa del Estado y esta es la prueba. Solicito se apertura la articulación probatoria, en razón de que esto es un desistimiento tácito al reenganche, ya que en la administración pública no se puede tener dos cargos, y es un contratado fijo en la empresa CADAFE, no puede tener esa dualidad, solicito la aplicación del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicitamos se declare con lugar la apelación interpuesta.

La parte demandante expuso al respecto:

Ciudadano Juez, esta representación está de acuerdo con la sentencia de primera instancia, con respecto a lo expuesto por la parte demandada, estos son hechos que no fueron alegados en autos, pretende consignar documentos que no fueron promovidos en su oportunidad, la demandada no fue diligente, si se revisan las actas, observará que mi representado no ha sido malicioso, la demandada ha podido hacerlo por otros medios como el Seguro Social, no puede el Juez suplir las deficiencias y se subvierta el orden procesal, Se violentaría el derecho a la defensa, no habría igualdad, ya que no hay control de la prueba, cuando ya está trabada la litis. La sentencia del Juez a quo se ajusta a derecho, ya que está basado en el manual de descripción del cargo, por lo que se evidenció que era un trabajador de confianza, ya que según la sentencia IBM, del Tribunal Supremo de Justicia las labores realizadas determinan el cargo y con respecto a la firma de cheques, no existe evidencia que el trabajador haya hecho uso de esa firma sin la aprobación de la Junta Directiva. Los niveles de aprobación, deben pasar por el Presidente y la Junta Directiva, igualmente no puede pretender la demandada subvertir el orden procesal, no pretendería que mi representado viviera del aire, ese trabajo garantizó los alimentos de él y de su familia.

El Tribunal de conformidad al artículo 5 de la de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó oficiar a CORPOELEC, a los fines de que informe a este despacho si el ciudadano D.C., presta servicios como Coordinador en la mencionada empresa y desde que fecha, así como también si en la actualidad se encuentra activo, por lo que luego de recibidas las resultas del informe, las partes en la continuación de la audiencia de apelación expusieron su alegatos sobre el control de la prueba, de la siguiente forma:

La parte demandante expuso:

Mi representado reconoció que él trabajó, queremos destacar que empezó a trabajar antes de la audiencia preliminar, por lo que pudo haber promovido la demandada las pruebas que considerara, estamos en estado de indefensión, ya que tengo correos a los fines de demostrar la buena fe de mi representado y no tengo como promoverlos, dado lo tardío de la defensa, el derecho de preclusividad al no aplicarse mi representante queda desasistida y consideramos que no es la instancia para tal argumento, solicitamos se ratifique la sentencia.

La parte demandada promovente expuso:

Efectivamente la parte actora antes de la audiencia preliminar el ya era trabajaba en CORPOELEC, si la persona quería un arreglo, pero en este momento ratifico que D.C. si comenzó a trabajar como lo establece la constancia, por lo que solicitó se revoque la sentencia.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte actora en su escrito libelar que en fecha 01 de septiembre del año 2008, ingresó a trabajar en la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A, sociedad mercantil que funge como ente comercializador del Estado Venezolano.

- Señala que desempeñó el cargo de Gerente de Recursos Humanos y Servicios, el cual realizaba en el horario comprendido de 7:30 a.m. a 12:00 m; y de 1:30 p.m. a 5:00 p.m. Que su salario mensual estaba representado en la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.254,75). Que en fecha 23 de Julio de 2.009 fue despedido sin justa causa, por el presidente encargado y representante legal de la Empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el ciudadano ANTONIO JOSÈ URBINA.

- Alega que tenía un tiempo de servicios de 10 meses y 10 días.

- Alega que se encuentra amparado por la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que sus labores están enmarcadas dentro de la calificación legal de trabajador de confianza.

- En consecuencia acude a solicitar la Calificación de Despido y el Reenganche y Pago de Salarios Caídos.

IV

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

- Admite que el trabajador DAVID LEONARDO CONTRERAS RAMÌREZ prestó servicios para su mandante, desde el 01/09/2008, hasta el 23/07/2009; esto por un tiempo efectivo de diez (10) meses y veintidós (22) días siendo su último cargo, el de Gerente de Recursos Humanos y Servicios.

- Admite que su mandante prescindió de sus servicios personales del trabajador DAVID LEONARDO CONTRERAS RAMÌREZ en fecha 23/07/2009 mediante Oficio S/N emanada del Presidente.

- Admite que el actor devengaba un salario de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.254,75).

- Rechaza niega y contradice, que el actor por ser trabajador de dirección estuviese sujeto a las limitaciones establecidas en la relación de Trabajo a la duración de su jornada de trabajo.

- Rechaza niega y contradice, que el actor estuviese amparado por la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por ende, que esté enmarcado dentro de la calificación de un trabajador de confianza.

- Rechaza niega y contradice, que el actor gozara de cobertura del cien por ciento (100%) del seguro de HCM para éste y su grupo familiar, como un aporte patronal.

- Rechaza niega y contradice, la procedencia del pago, por parte su mandante, de los beneficios y aumentos de salarios reclamados por la parte actora, fundamentados en el criterio expresado en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

- OPONEN LA DEFENSA DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE ACTORA PARA SOSTENER LA PRESENTE PRETENSIÒN en los siguientes términos:

- La parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone la falta de cualidad de la actora para intentar el procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, en virtud que el actor desempeñaba el cargo de Gerente de Recursos Humanos y Servicios, cuyo ejercicio conlleva a atribuirle la categorización de empleada de dirección de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Que el cargo de Gerente de Recursos Humanos y Servicios, tiene entre sus funciones las de: representar al patrono ante terceros, ante los demás trabajadores y ante otras unidades de staff de la misma empresa; reclutamiento, pre-selecciòn y contratación del personal de la empresa; definición, coordinación y ejecución de las políticas de administración de personal, de adiestramiento y capacitación; supervisión y dirección del personal, entre otras.

- Que el demandante cubre todos los extremos de Ley para considerarlo inequívocamente como un empleado de dirección, finalmente solicita sea declarado sin lugar la demanda.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA

- Cursa al folio 09 de la primera pieza del expediente, documental en copia simple, de fecha 23 de julio de 2009, emanada de la empresa C.V.G., INTERNACIONAL, C.A., el mismo es un instrumento privado no impugnado por la parte demandada por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Contrato de trabajo de fecha 01 de septiembre de 2008, suscrito entre la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., y el ciudadano D.C., el cual consta a los folios 97 al 106 de la primera pieza del expediente, el mismo constituye documento un privado no impugnado por la parte demandada, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documento estatutario de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., aportado en copia simple, el cual cursa a los folios 108 al 124 de la primera pieza del expediente, el cual constituye un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación y Resolución N°. 058-2004 emanada de la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (C.V.G.,) la cual cursa a los folios 126 al 136 de la primera pieza del expediente, el cual constituye un documento público administrativo, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Manual de Delegación de Autoridad, emanada de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el cual riela a los folios 138 al 167 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye documento privado no impugnado por la parte, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Manual de Organización y Descripción de cargo MAN-DES-01, emanada de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el cual riela a los folios 168 al 178 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandad, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Organigrama de cargos MAN-DES-01/01, emanada de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el cual cursa al folio 180 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye documento privado no impugnado por la parte, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Carta de despido, el cual consta al folio 182 de la segunda pieza del expediente, la misma ya fue valorada, por lo que se da por reproducida. ASI SE ESTABLECE.

- Constancia de trabajo de fecha 29 de julio de 2009, suscrita por el T.S.U., JOSÈ VERA en su condición de Gerente de Recursos Humanos y Servicios de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., a favor del ciudadano D.C., la cual está inserta al folio 184 de la segunda pieza del expediente, la misma no fue impugnada por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documentos contentivo de relación de nomina mensual de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., los cuales constan a los folios 186 al 198 de la segunda pieza del expediente, y no fue impugnada por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos emanados de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., los cuales cursan a los folios 200 al 234 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 03 de septiembre de 2009 emanada del actor dirigida a la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., la cual esta recibida por la Presidencia de la empresa demandada, la cual cursa a los folios 236 al 237 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de exhibición:

En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

- Del documento publico contentivo de la ultima modificación del documento constitutivo de la empresa C.V.G. INTERNACIONAL C.A., inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 06-11-2003, quedando inserto bajo el n°. 76., Tomo 36-A-Pro.

- Documento publico administrativo emanado de la Corporación Venezolana de Guayana, identificado como resolución n°. 058-2004 de fecha 30-06-2006, en el cual se dicta el Reglamento de Funcionamiento de Juntas Directivas de las empresas tuteladas por la C.V.G. dentro de las cuales se encuentra C.V.G. INTERNACIONAL.

- El M.d.D.d.A. aprobado en junta directiva JD-005/08 vigente para el, momento del desempeño del ciudadano D.L.C.R. como Consultor Jurídico de dicha empresa.

- M.d.O. y Descripciones de cargo MAN-DES-01 aprobado en junta directiva JD-005-2007 DE FECHA 14-06-2006.

- Organigrama de cargos MAN-DES-01/01 aprobado en Junta Directiva JD-005-2007 de fecha 14-06-2006.

- El Documento contentivo de la relación de la nomina mensual correspondiente al mes de junio 2009; y “7” El Documento contentivo de la nomina mensual correspondiente al mes de agosto de 2009.

La representación judicial de la parte demandada en la oportunidad legal de la audiencia de juicio no exhibió las mencionadas documentales, por lo que este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

- Prueba Testimonial:

Se promovieron las testimoniales de los ciudadanos H.J.L.B. y D.T.U., siendo que solo compareció a la audiencia de juicio el ciudadano H.B., por lo que las declaraciones presentadas por el mismo, esta Alzada aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

Prueba de Informes:

Se solicito informe a la Coordinación del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, siendo librado a tal efecto oficio CJEBPO/235-2010, cuyas resultas constan en el expediente y cursan al folio 164 de la segunda pieza del expediente. Del contenido se evidencia taxativamente lo siguiente: “…de una revisión exhaustiva del libro de Participaciones de Despido llevado desde el año dos mil tres (2003), en este Circuito Laboral, así como del sistema informático Juris 2000, no se encontró ningún registro que demuestre que se halla consignado algún escrito que participe el despido”. La representación judicial de la parte demandada alegó en la audiencia de juicio que no se hizo la participación por cuanto que el trabajador era un personal de dirección, y no tenía porque participar el despido. Sin embargo esta Alzada aprecia y valora la referida instrumental de conformidad a la sana crítica, establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas de la Parte Demandada (C.V.G. INTERNACIONAL, C.A.)

- Documentos estatutarios de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., los cuales cursan a los folios 16 al 60 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Copia simple de constancia de trabajo de fecha 29 de julio de 2009, suscrita por JOSÈ VERA en su condición de Gerente de Recursos Humanos y Servicios de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., la cual consta al folio 61 de la segunda pieza del expediente, el cual es un instrumento privado reconocido, en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Manual de Delegación de Autoridad, emanada de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el cual cursa a los folios 62 al 65 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Manual de organización y descripción de cago MAN-DES-01, emanada de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el cual consta a los folios 66 al 98 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos emanados de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., los cuales cursan a los folios 99 al 109 de la segunda pieza del expediente, y constituyen documentos privados no impugnados por la parte demandante, por lo que se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Punto de cuenta n°. 06 a la Junta Directiva, Reunión Nº JD-007-06 de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el cual riela a los folios 110 al 111 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Certificación de Junta Directiva, Reunión n°. JD-007/2004 de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., la cual consta al folio 112 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Cuenta a la Junta Directiva, Reunión Nº JD-E-007/2004, de fecha 30 de julio de 2004 acompañado seis (6) anexos, de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., cursante a los folios 113 al 120 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Certificación de Junta Directiva, Reunión n°. JD-004/2005 de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., la cual riela al folio 121 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicaciones de fechas 21/05/2009 y 17/06/2009 de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., las cuales cursan a los folios 122 y 123 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Impresión de correos electrónicos, las cuales cursan a los folios 124 al 132 de la segunda pieza del expediente. La parte actora en la audiencia de juicio alegó que desconoce dicha prueba, aduciendo que las pruebas que se rigen por la Ley de Mensajes de Datos, debe proporcionársele a la parte contraria un medio a través del cual se pueda constatar la veracidad e idoneidad del contenido del documento y debe ser protegida por una firma electrónica, alegando que deben ser desechados del proceso.

Al respecto aún cuando se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, siendo que en el presente caso se promovió de forma impresa, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo (como es el caso de una firma electrónica) y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; si en la elaboración, envío o recepción del correo electrónico no se utilizó ningún método de seguridad que garantice el origen o autoría del mensaje, se ha considerado que ello imposibilita su aprovechamiento en juicio.(Vid. TSJ/S.C.S., Sentencia número 0264 del 05/03/2007. En consecuencia esta Alzada lo desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- En copia simple de cheque Nº 47150371 de fecha 10 de septiembre de 2009, del Banco Guayana emitida por la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el cual consta al folio 133 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandante, se aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba Testimonial:

De las testimoniales de los ciudadanos J.R.V., C.B.C., J.L. MARCANO ROJAS, M.P.S., I.G.A. y R.S., comparecieron a la audiencia de juicio únicamente los ciudadanos C.B., I.G. y M.P., por lo que esta Alzada aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las declaraciones presentadas en audiencia. ASI SE ESTABLECE.

Declaración de parte

El ciudadano D.L.C.R., manifestó al Tribunal de juicio lo siguiente: que no tenia toma de decisiones, que solo recomendaba a Presidencia, que todo era sometido a la Junta Directiva. Que sus funciones están en el Manual de Descripción de Cargos. Que en materia de ingresos de personal, interviene el psicólogo, interviene seguridad industrial, se elabora un punto de cuenta que es aprobada por presidencia, y luego se elabora un contrato de trabajo que lo realiza Consultoría Jurídica, lo revisa el recursos humanos, que los contratos de trabajo lo firmaba el Presidente de la empresa. Esta Alzada lo aprecia y valora conforme las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandada recurrente expuso los motivos en los cuales fundamenta su recurso, señalando que la sentencia proferida por el Juez de juicio, es contraria a los derechos constitucionales y lo tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega que lo establecido en el contexto de la norma, el demandante es un trabajador de dirección, por participar en la toma de decisiones y por tener bajo su supervisión a otros trabajadores siendo director, señalando que el demandante, tiene facultades para todo, inclusive para la firma cheques por lo que el demandante era un trabajador de dirección. Señala igualmente que de conformidad al artículo 89 el contrato realidad, es decir la realidad sobre las formas o apariencias, el juez debe en base al artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hurgar la verdad, aduciendo que el demandante esta inmerso en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Aduce el recurrente que en la presente causa existe un desistimiento tácito, porque el demandante, trabaja en otra empresa, por lo que consigna marcada “A” una documental que según su decir, se evidencia que el demandante es trabajador de una empresa del Estado Venezolano. En consecuencia solicitó la apertura de una articulación probatoria, en razón de que es un desistimiento tácito al reenganche, ya que señala que, en la administración pública no se puede tener dos cargos, y es un contratado fijo en la empresa CADAFE, solicita por tanto que se declare con lugar la apelación interpuesta.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

“ En tal sentido, de acuerdo a lo establecido ut-supra, aprecia este Tribunal que la demandada de autos alega la falta de cualidad del actor por considerar que ésta era un trabajador de dirección, razón por la cual es contradictorio instaurar un procedimiento de calificación de despido por un trabajador que no goza de estabilidad laboral, en este orden de ideas y planteada así la falta de cualidad deberá este juzgador resolver la cualidad de trabajador de dirección que alega la demandada tiene o tenia la parte actora.

Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 42: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 45: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. (Negritas y Subrayado del Tribunal).

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

Los trabajadores de dirección, junto a los de confianza, los de inspección y los representantes del patrono, forman parte de una categoría jerárquica superior dentro de la organización; están entre los sujetos que representan a la organización (como los integrantes de juntas directivas) y a los trabajadores en general. Tal clasificación la contempla la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 42, 45 y 46.

El trabajador de confianza se caracteriza por tener conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, en razón de su actividad; no es válida una circunstancia meramente casual o que por razones de amistad se le confíen secretos; participa en la administración del negocio en sentido restringido; no tiene facultades de disposición, sino de mera administración, de simple aplicación de recursos materiales y personales en la consecución de los fines de la organización; o participa en la supervisión de otros trabajadores. De acuerdo a la redacción de la norma, los precitados requisitos no son concurrentes, por lo que estos trabajadores tendrán tal calificación sólo cuando ejerzan funciones de administración.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542, de fecha 18 de diciembre de 2000, caso J.R.F.A. contra IBM DE VENEZUELA, S.A., Expediente N° 99398 con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, este ha señalado que la definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así mismo expresa la referida sentencia, que para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

En consonancia con lo anterior, corresponde a este Juzgador determinar en primer lugar si el cargo desempeñado por el actor es un cargo de dirección o de confianza.

Así pues, de una revisión exhaustiva de las pruebas que conforman el expediente, en atención al principio de la comunidad de la prueba, se observa en copia simple de manual de delegación de autoridad, emanada de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el cual riela a los folios 138 al 167 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose de su contenido con relación a la organización, compensación y beneficio: de lo cual se desprende que los criterios salariales internos de nomina, tabulador (curva ajuste y méritos), bonificaciones especiales para el personal, cuyas decisiones son tomadas y aprobadas por la Junta directiva de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., que de acuerdo el capitulo IV NORMAS GENERALES, la aprobación (A) es el nivel donde se ejerce la autoridad propiamente dicha. Con relación a la administración del personal: de lo que desprende el sistema de valoración de cargos, la curva actual de remuneración, el sistema de evaluación de desempeño, lo referido al porcentaje de aumento de sueldo por antigüedad y merito de personal; cuyas decisiones son tomadas y aprobadas, por la Junta directiva de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A. En cuanto a la administración de personal de base: de lo que desprende lo concerniente a la asignación y modificación de sueldo, la decisión es tomada y aprobada por la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G). Con relación a la administración de personal contratado personalmente: de lo que desprende lo referido a la selección y designación de personal, retirar personal y transferencias, cuyas decisiones son tomadas y aprobadas por presidencia de la empresa. En cuanto a servicios otorgados a todo el personal: de lo que desprende lo concerniente a plan de vivienda y planes de desarrollo, cuyas decisiones son tomadas y aprobadas por presidencia de la empresa.

De lo cual se concluye que el trabajador D.C. es un trabajador de confianza que supone un grado de intervención en la organización de la empresa, sin que lleguen a constituir el grupo que determinan el rumbo de la misma, es decir, no contaba con ningún tipo de autoridad para la toma de grandes decisiones que orienten el curso de los negocios de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A.

Así mismo, del manual de organización y descripción de cago MAN-DES-01, emanada de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el cual riela a los folios 168 al 178 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se observa de su contenido que el cargo de Gerente de Recursos Humanos y Servicios entre sus funciones está reportar al presidente de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A. Dentro de sus principales responsabilidades son: Asegurar y monitorear el desempeño de su personal; atender los reclamos en materia de su competencia; planificar, coordinar y controlar el proceso de reclutamiento y selección de personal, con el fin de garantizar idoneidad y oportunidad en la capacitación del recurso humano requeridos por la empresa; cumplir y hacer cumplir los valores, políticas y normas de la organización; planificar, coordinar y evaluar el programa de adiestramiento y desarrollo del personal, con el fin de contribuir con su formación académica y profesional; supervisar y controlar la administración de las pólizas de HCM, Vida u Accidentes Personales y Vehículos del personal, etc. De la referida prueba se concluye que las actividades realizadas por el trabajador son de naturaleza administrativa, que no contaba con ningún tipo de autoridad para la toma de grandes decisiones que orienten el curso de los negocios de la empresa, que bajo ningún concepto establecen la toma de decisiones u orientaciones de la empresa ni el carácter de representante del patrono frente a terceros o trabajadores o en sustitución del patrono, debido a que las labores realizadas a todas luces es en ejecución de ordenes y el cargo ejercido otorga responsabilidades de control interno a nivel funcional, es decir a nivel de administración que necesariamente para un sin fin de actividades necesita la aprobación de los entes de Dirección de la empresa como la Junta Directiva o en su defecto de la Corporación Venezolana de Guayana C.V.G, quienes representan el nivel jerárquico superior de la empresa CVG INTERNACIONAL. C.A.

Del organigrama de cargos MAN-DES-01/01, emanada de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A., el cual riela al folio 180 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la estructura de los cargos y la condición de subordinación en la que esta el cargo de Gerente de Recursos Humanos y Servicios con relación a la Junta directiva y presidencia de la empresa CVG INTERNACIONAL, C.A.

Así mismo, consta en autos a los folios 97 al 106 de la primera pieza contrato de trabajo a tiempo indeterminado, de la cual se evidencia firma del Ingeniero D.A.D.P. de C.V.G., INTERNATIONAL (E), evidenciándose que el presidente de la empresa tenía las facultades para contratar personal, lo cual concuerda con las testimoniales previamente valoradas por este Tribunal.

En este orden de ideas y planteada como fue la defensa de falta de cualidad como el fundamento de la negativa de procedencia de la presente acción, concluye este Juzgador que luego de realizado el análisis precedente no esta presente la falta de cualidad alegada, en virtud que al no estar presentes los requisitos exigidos en la Ley para catalogarse al actor como trabajador de dirección, y vistas las funciones realizadas por el y las responsabilidades que ostentaba nos encontramos en presencia de un trabajador de confianza, la cual según la Ley Orgánica del Trabajo goza de estabilidad laboral, es decir, debió la demandada y no lo hizo luego de haber realizado el referido despido, participarlo al Juez de Estabilidad Laboral para con ello no quedar confesa de que el despido había sido injustificado, tal como lo contempla el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y valoradas la prueba de informe solicitada a la Coordinación Judicial de esta Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, siendo librado a tal efecto oficio CJEBPO/235-2010, cuyas resultas constan en el expediente y cursan al folio 164 de la segunda pieza del expediente, desprendiéndose taxativamente lo siguiente: “..de una revisión exhaustiva del libro de Participaciones de Despido llevado desde el año dos mil tres (2003), en este Circuito Laboral, así como del sistema informático Juris 2000, no se encontró ningún registro que demuestre que se halla consignado algún escrito que participe el despido. Es por lo que se tiene por confesa a la demandada en el hecho de haber realizado el despido injustificadamente conforme a lo establecido en artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia este Tribunal declara SIN LUGAR, la defensa de falta de cualidad alegada.

Así pues, visto que el despido fue injustificado y en consecuencia violatorio de la estabilidad relativa prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a la prueba documental previamente valorada, referida a la carta de despido, de fecha 23 de julio de 2009, emanada de la empresa C.V.G., INTERNACIONAL, C.A., a nombre del ciudadano D.C., la cual riela al folio 09 de la primera pieza del expediente. Al quedar establecido por este Tribunal que el cargo es de confianza conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y con lo que se evidencia la procedencia del reenganche a la luz de lo establecido en el artículo 112 Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En consecuencia a lo anterior, se ordena el reenganche del ciudadano D.L.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.968.237 a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones laborales en la que se encontraba y el pago de los salarios caídos, para lo cual este Tribunal acoge la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Doctora C.E.P.D.R., sentencia de fecha 05 de mayo de 2009, caso: J.G. contra CANTV, por lo que éstos serán pagados desde el momento del despido hasta la fecha efectiva de su reenganche a su puesto de trabajo, debiéndose computar el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral como prestación efectiva del servicio para el calculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, aunando a ello le serán pagados los aumentos que a dicho salario hayan realizado en ese tiempo. Para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de que se determinen los mismos desde el día 23/07/2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.”

Así las cosas, esta Alzada de conformidad al artículo 5 de la de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó oficiar a CORPOELEC, a los fines de que informara a este despacho si el ciudadano D.C., presta servicios como Coordinador en la mencionada empresa y desde que fecha, así como también si en la actualidad se encuentra activo, por lo que luego de recibidas las resultas del informe, las partes en la continuación de la audiencia de apelación expusieron su alegatos sobre el control de la prueba, de la siguiente forma:

La parte demandante expuso:

Mi representado reconoció que él trabajó, queremos destacar que empezó a trabajar antes de la audiencia preliminar, por lo que pudo haber promovido la demandada las pruebas que considerara, estamos en estado de indefensión, ya que tengo correos a los fines de demostrar la buena fe de mi representado y no tengo como promoverlos, dado lo tardío de la defensa, el derecho de preclusividad al no aplicarse mi representante queda desasistida y consideramos que no es la instancia para tal argumento, solicitamos se ratifique la sentencia. (Negritas y subrayado de esta alzada).

La parte demandada promovente expuso:

Efectivamente la parte actora antes de la audiencia preliminar el ya trabajaba en CORPOELEC, si la persona quería un arreglo, pero en este momento ratifico que D.C. si comenzó a trabajar como lo establece la constancia, por lo que solicitó se revoque la sentencia. (Negritas y subrayado de esta alzada).

El referido informe emanado de la Dirección de Recursos Humanos Región B.d.C., riela del folio 90 al 94 de la tercera pieza del expediente, y del cual se desprende lo siguiente:

De acuerdo a la comunicación Nº DRHSO/2824/2011 de fecha 01 de Diciembre de 2011, remitida a usted donde le hacemos de su conocimiento que el ciudadano D.L.C.R., titular de la cédula de identidad Nº 5.968.2387, no ha prestado sus servicios en esta empresa cuando era EDELCA ni en la CORPORACIÓN ELECTRICA NACIONAL, conviene indicarle que debido a la fusión al momento de atender a su solicitud no teníamos el rango de visualización en el sistema, necesario para poder verificar todo el personal de CORPOELEC, sino únicamente de EDELCA sur oriente y centro occidente.

Por tal motivo, luego de una nueva revisión realizada con CORPOELEC a nivel nacional, se corroboró que el Ciudadano D.L.C.R., presta sus servicios en esta Corporación desde el 16/03/2010, desempeñando el Cargo de Coordinador, y que estaba adscrito a la ex operadora CADAFE con sede en Chacao, Estado Miranda.

(Negritas y subrayado de esta alzada).

Observa esta Alzada que la solicitud de calificación de despido fue interpuesta en fecha 30 de julio de 2009, siendo notificada la empresa el 13 de octubre de 2009 y celebrándose la audiencia preliminar el día 17 de junio de 2010, por lo que se observa que la parte demandante aun cuando solicita el reenganche y pago de los salarios caídos por parte de C.V.G. INTERNACIONAL, para el día de la notificación de la empresa demandada ya prestaba servicios para la empresa CADAFE, en razón de que según el informe solicitado ingresó a la corporación en fecha 16 de marzo de 2010, pues bien, a los fines del pronunciamiento de esta Superioridad, se hace necesario citar el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

(Negritas y subrayado de esta alzada).

Igualmente el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el cual establece:

“Los funcionarios o funcionarias no podrán desempeñar a la vez más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. (Negritas y subrayado de esta alzada).

En razón de lo antes expuesto, observa quien suscribe el presente fallo que de conformidad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública al haberse evidenciado por ante esta Alzada que la parte actora se encuentra contratada por la empresa del Estado como lo es CADAFE, resulta imposible el pago de salarios caídos, ello en razón de que por prohibición expresa una persona no puede devengar dos salarios provenientes del Estado, es decir que mientras ha estado trabajando el demandante con la empresa CADAFE, no puede solicitar le pago de salarios caídos a otra empresa del Estado como lo es C.V.G INTERNACIONAL, y consecuencialmente su reenganche es igualmente improcedente en razón de que de conformidad a las normas citadas, se entiende que el funcionario renunció al cargo anterior. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado C.F.B., en su condición de apoderado judicial de la empresa demandada, en contra de la sentencia de fecha 07-07-2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz y SIN LUGAR, la demanda por Calificación de Despido incoada por el ciudadano D.L.C.R., contra la empresa C.V.G., INTERNACIONAL, C.A. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: