Decisión nº 97 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo de Aragua, de 6 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano L.M.G.R., representado judicialmente por los abogados I.J.M., Frannel Velásquez, B.A.V., Inárida Viloria Romero, Francys Astudillo, L.J.D., A.T. y R.E.L. contra la sociedad mercantil MANSIÓN IMPERIAL, C.A. representada judicialmente por los abogados J.R.R.S., J.A.A.F.H.M.H.M. y J.G.D.M.; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó sentencia definitiva en fecha 04 de junio de 2008, mediante la cual declaró con lugar la demanda interpuesta en la presente causa.

Contra esa decisión, la parte demandada ejerció recurso de apelación.

Recibidas las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay; en fecha 07 d julio de 2008, este Juzgado procedió a fijar la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 22/07/2008, a las 09:30 a.m. En esa fecha se difiere por lo complejo del asunto debatido el pronunciamiento oral del fallo, para el día 30/07/2008, a las 10:30 a.m.

El día 30/07/2008, se dictó el fallo oral, por lo cual, se pasa a reproducir de forma integro, en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos

PUNTO PREVIO

Debe pronunciarse previamente esta Alzada, sobre los argumentos esgrimidos por la parte demandada, a los fines de tratar de justificar su incomparecencia a la audiencia de juicio (oportunidad para dictar fallo oral).

Ahora bien, de los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial, se extrae que según la parte accionada, los términos en que diferido el pronunciamiento del fallo generaban duda en el apoderado judicial acerca del acto a realizarse. Asimismo argumenta, que la hora dispuesta para ese pronunciamiento, en todo caso, le impidió llegar a la hora prevista, es decir, 8 y 30 minutos de la mañana, ya que cuando logró ingresar al Circuito, ya la audiencia había comenzado y no le permitieron la entrada. Afirma de igual modo, que la juez tardó tan sólo diez minutos en dictar el fallo oral y declarar confesa a su representada.

A los fines de decidir, observa este Juzgador, que el tercer aparte del artículo 151 de la Ley Adjetiva Laboral, permite a esta Superioridad conocer la apelación, y ordenar asimismo la realización o continuación de la audiencia de juicio cuando estuvieren plenamente comprobados los motivos fundados y justificados para la incomparecencia del demandante o del demandado, por caso fortuito, fuerza mayor u otra eventualidad del quehacer diario.

Ahora bien, respecto al caso de marras se verifica que, el recurrente se limitó a plantear en la audiencia celebrada ante esta Alzada, que la incomparecencia, a las circunstancias antes narradas, sin embargo debe precisar esta Alzada, que el apelante no puede contentarse tan sólo con presentar ante este Tribunal Superior alegatos, ya que la norma in comento establece como requisito sine qua nom, la comprobación de los hechos que sirvieron de fundamento al apelante para ejercer el recurso de apelación; en tal sentido, debió el recurrente patentizar y demostrar ante esta Superioridad que su incomparecencia de debió por caso fortuito, fuerza mayor u otra eventualidad del quehacer diario, y no lo hizo; siendo forzoso declarar la improcedencia de la reposición solicitada. Así se decide.

A mayor abundamiento, debe indicar esta Alzada, que de los propios alegatos del recurrente, se precisa que no tenía duda alguna sobre el acto a realizarse el día 26 de junio de 2008, ya que asistió al Tribunal para tal fin; lo único, es que dicha asistencia fue con retraso. En cuanto al otro punto alegado, es decir, la fijación a las 8:30 de la mañana de la audiencia de juicio para dictar el fallo oral, observa esta Alzada, que la parte actora si estuvo presente en el acto, es decir, que a una parte (demandada) se le presentaron obstáculos para acceder al Circuito y a la Sala de Audiencias y la otra no, concluyendo quien juzga, que resulta inverosímil las afirmaciones realizadas por la accionada en cuanto al punto que se trata. Así se declara.

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN

Alega la parte actora en el libelo de demanda:

Que, prestó servicios para la empresa demandada desde el día 10 de noviembre del año 2.004 hasta el día 10 de enero del año 2.007.

Que, se retiro de la empresa justificadamente del trabajo producto de los actos constitutivos de un despido indirecto realizados por la empresa, como lo fue el traslado del puesto de trabajo a un puesto inferior.

Que, ejercía un cargo como capitán de mesonero y lo trasladaron a ejercer un cargo como mesonero.

Que, en segundo lugar le reducen el salario que venia devengando.

Que, prestó sus servicios en forma ininterrumpida por un período de dos (02) años y dos (02) meses.

Que, durante de la relación laboral, se desempeñó prestando servicios personales inicialmente como mesonero y que posteriormente fue ascendido como capitán de mesoneros, en la empresa demandada.

Que, durante la relación laboral devengaba un salario promedio mensual de Bs. 1.942.283, 87, mensuales es decir la suma de Bs. 64.742,79 diarios.

Que, cumplía un horario de la siguiente manera: desde el 10-11-04 hasta el 13-08-06 desde las 3:00p.m. hasta la 12:00p.m., de domingo a jueves, y de las 3:00pm hasta la 1:00pm, los días viernes y sábados. Desde el 14-08-06 hasta el 10-01-07, desde las 12:00m hasta las 12:00pm, de domingo a jueves; y desde las 12:00m hasta la 1:00 a.m., los días viernes y sábado, que durante todo ese tiempo estaba en completa disponibilidad de la empresa demandada.

Que, la empresa demandada no le ha cancelado las cantidades de dinero que le corresponden, por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral.

Reclaman por los conceptos de vacaciones vencidas no canceladas, diferencias de vacaciones del periodo 10-11-2.004 al 10-11-2.005, vacaciones del periodo 10-11-2.005 al 10-11-2.006, vacaciones fraccionadas periodo 10-11-06 al 10-01-07, diferencia bono vacacional por el periodo del 10-11-2.004 al 10-11-2.005, bono vacacional periodo 10-11-2.005 al 10-11-2.006, bono vacacional fraccionado periodo 10-11-06 al 10-01-2.007, diferencial de utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización de antigüedad por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, calculo de cesta ticket.

Por lo anterior solicita que se le pague la cantidad de Bs 28.552.950,75 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivados de la relación laboral.

Igualmente solicita, que se aplique el método de indexación judicial sobre el monto de la definitiva corresponda pagar a la parte demandada, aplicándose el índice inflacionario entre la fecha de finalización de la relación laboral y la ejecución del fallo; y el pago de las costas y costos del presente procedimiento.

Admitida la demanda y agotados los trámites de notificación, se observa en el presente expediente que la demandada dio contestación de la demanda en donde alega, como defensa los siguientes hechos:

Admite, que el demandante prestó sus servicios personales para la empresa demandada, y que inició su relación laboral en fecha 10 de noviembre del 2.004 hasta el 10 de enero del 2.007, y cumpliendo un tiempo de servicio de dos años y dos meses de trabajo ininterrumpido.

Niega y rechaza, que el demandante se haya retirado justificadamente del trabajo, ya que nunca fue trasladado a ningún puesto inferior, debido que solo hizo funciones de mesonero en el mes de noviembre de 2.005, tal como consta en los recibos del salario semanal, debido a que el cargo de capitán de mesonero no existe en la empresa demanda Mansión Imperial.

Niega, rechaza y contradice, que el demandante haya trabajado como el cargo de mesonero, ni que posteriormente haya sido ascendido a Capitán de Mesonero, debido a que este cargo no existe en la empresa en cuestión y alegan que cuyo objeto era es la elaboración y venta de pan de trigo con todas sus variedades, tortas y pasteles, donde no se aplica la calificación de capitán de mesonero, sino como despachador de mesa que solo lo hizo en el mes de noviembre del 2.005.

Niega y rechaza, por ser falso que el demandante haya devengado la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS mensuales y que equivale a Bs.64.742,79 como salario diario, alegan que durante el tiempo que trabajo el actor en la empresa demandada devengó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para los trabajadores urbanos que era de una cantidad de Bs. 465.750,00 mensuales y diario la cantidad de Bs. 15.525,00.

Niega y rechaza, el horario señalado en el libelo de la demanda, desde el 10-11-04 hasta el 13-08-06 desde las 3:00p.m. hasta la 12:00p.m., de domingo a jueves, y de las 3:00pm hasta la 1:00pm, los días viernes y sábados. Desde el 14-08-06 hasta el 10-01-07, desde las 12:00m hasta las 12:00pm, de domingo a jueves; y desde las 12:00m hasta la 1:00 a.m., los días viernes y sábado.

Niegan y rechaza, que el actor haya sido despedido por la empresa demandada, en contrario se retiro por voluntad propia, manifestando a su renuncia debido a que se iba a trabajar donde le habían ofrecido en un puesto de mesonero y el porcentaje además de la propina.

Niega y rechaza y contradice, que la empresa demandada le adeude cantidad alguna por concepto de comisión de 10% mensual y propina mensual.

Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada haya pactado con el actor al inicio de la relación laboral con el demandante una comisión del 10%, así como también el convenio de las propinas.

Niega, rechaza y contradice, que la demandada deba pagarle al actor indemnización por despido injustificado, ni por conceptos de comisiones en condición de despachador de mesa.

Niega, rechaza y contradice que la demandada este obligada a cancelarle al actor el pago de prestaciones sociales en base a los salarios alegados en el libelo de la demanda.

Niega, rechaza y contradice que la demandada le corresponda pagarle al demandante por los siguientes conceptos vacaciones vencidas no canceladas, diferencias de vacaciones del periodo 10-11-2.004 al 10-11-2.005, vacaciones del periodo 10-11-2.005 al 10-11-2.006, vacaciones fraccionadas periodo 10-11-06 al 10-01-07, diferencia bono vacacional por el periodo del 10-11-2.004 al 10-11-2.005, bono vacacional periodo 10-11-2.005 al 10-11-2.006, bono vacacional fraccionado periodo 10-11-06 al 10-01-2.007, diferencial de utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización de antigüedad por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, calculo de cesta ticket.

Por ultimo, solicitan que sea declara sin lugar la demanda, alegan la justa compensación y la prescripción de la acción de reclamo de cualquier alícuota o parte de utilidades.

Se verifica que la empresa accionada no compareció a la audiencia de juicio, específicamente a la oportunidad para dictar el fallo oral.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de decidir la presente causa, esta Alzada considera necesario traer a colación decisión dictada por la Sala de Casación Social del M.T., donde estableció:

El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos.

De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio.

Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente:

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Resaltado de la Sala).

De acuerdo con el criterio expresado, cuando la parte demandada no comparezca, a la audiencia de juicio, el Juez debe decidir la causa de inmediato y en forma oral, atendiendo a la confesión ficta del demandado, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante y tomando en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta ese momento consten en autos, o dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la audiencia oral, cuando el Juez se haya acogido a la previsión prevista en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual deberá dejar expresa constancia de esa circunstancia, a fin de que las partes puedan, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interponer los recursos a que hubiere lugar, conforme a lo manifestado por esta Sala en sentencia N° 0248 en fecha 4 de abril de 2005.

La Sala Constitucional en el mencionado fallo no hizo ninguna salvedad cuando se refirió a los argumentos y pruebas que consten autos, luego deben analizarse el libelo, la contestación a la demanda y las pruebas de las partes.

La confesión ficta del demandado a que se refiere el fallo en cuestión no implica que haya que dar la razón al demandante, sino que no debe obviarse la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, oportunidad procesal en la que las partes deben exponer oralmente sus argumentos, se evacuan y controlan las pruebas; y, el Juez puede hacer uso de la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica la confesión de los hechos ante la incomparecencia y la imposibilidad de hacer la prueba de los hechos alegados en la contestación a la demanda.

Así, en modo alguno la señalada confesión ficta significa –pues la Sala Constitucional no hace reserva de ello- que no deban analizarse las defensas perentorias como en este caso la prescripción de la acción considerando que se admiten o confiesan hechos y no el derecho. Ello es así hasta el punto que esta Sala en sentencia N°. 0319 de fecha 25 de abril de 2005, caso R.M.J. contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., señaló que la prescripción de la acción debe considerarse como opuesta cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda.

(Sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, juicio incoado por M.A.R.P., contra la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A.).

Verificado lo anterior, esta Alzada pasa a revisar el cúmulo probatorio aportado por cada una de las partes, en la audiencia preliminar –artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- analizando las que se encuentran agregadas a los autos que hayan sido debidamente admitidas y evacuadas antes de la audiencia de juicio, así como las practicadas y evacuadas al momento de celebrarse la audiencia oral de juicio, de ser el caso, ello para determinar que la pretensión del actor se encuentra ajustada a derecho, pues de lo contrario, no podrá estimarse a pesar de que haya operado la confesión ficta del demandado.

La parte demandante produjo:

1) En cuanto a la documental que riela al folio 14 (marcada “B”), que se acompaño al escrito libelar, se verifica que la misma no fue impugnada por la parte accionada, confiriéndole esta Alzada valor probatorio, demostrándose que el actor desempeño el cargo de “Despachador de Mesa”. Así se declara.

2) En cuanto a la documentales que rielan a los folios 54 al 100, marcadas con letra “A-1 al A-97”, al no ser impugnadas, se le confiere valor probatorio, demostrándose que la empresa demandada le canceló como salario al actor, el salario mínimo mensual y que en base a ese salario canceló las utilidades del año 2005 (Vid, folio 56). Así se declara.

3) En cuanto a las documentales marcada con letra “B”, que riela al folio 106, consistente de participación de retiro justificado entregada por el demandante a la demandada en fecha 10 de enero del año 2.007, se le confiere valor probatorio, tan sólo en lo que respecta al hecho de que la accionada recibió dicha comunicación en la fecha antes indicada. En cuanto al contenido de la misma, se verifica que fue elaborada en forma unilateral por el actor, no confiriéndole esta Alzada valor probatorio al mismo, por las razones antes indicadas. Así se declara.

4) En cuanto a las documentales marcadas con letra “C1” al “C5”, que riela a los folios 101 al 105. Al respecto se verifica que no están suscritos por la accionada, no confiriéndole esta Alzada valor probatorio alguno. Así se declara.

5) En cuanto a la documental marcada con letra “D”, que riela al folio 107, que consta de original de liquidación de vacaciones librada por la empresa demandada a nombre del actor. Al respecto se verifica que la accionada canceló las vacaciones utilizando como base el salario mínimo. Así se declara.

6) En cuanto a la documental marcada con letra “E”, que riela al folio 108, que consta de original de pago de utilidades de fecha 31 de diciembre del año 2.004, se le confiriere valor probatorio, demostrándose que dicho concepto fue cancelado en base al salario mínimo, vigente para el momento.. Así se declara.

7) En cuanto a la documental marcada con letra “F”, que riela al folio 109, que consta de original de recibo de pago de utilidades de fecha 12 de diciembre del año 2.006, , se le confiriere valor probatorio, demostrándose que dicho concepto fue cancelado en base al salario mínimo, vigente para el momento. Así se declara.

8) En cuanto a la prueba de exhibición, donde solicitan que sean consignados por la demandada originales de copias promovidas marcadas con letra “C-1 a la C-5”. Al respecto, esta Alzada precisa, que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley. Ahora bien, se percata esta Alzada que ese requisito no se cumplió en el caso sub judice, siendo forzoso no conferirle valor probatorio alguno. Así se declara.

La parte demandada produjo:

1) En cuanto al mérito favorable de los autos, como el principio de la comunidad de la prueba y los indicios y presunciones actas del expediente. Al respecto observa esta Alzada, que no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de la adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ese Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara

2) En cuanto a los indicios y presunciones. Al respecto se precisa, que de conformidad con los artículos 116, 117 y 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los indicios y presunciones son medios de auxilio probatorio de que puede valerse el juez para aclarar la situación discutida en el juicio, y en tal sentido, se pronunciará esta Alzada. Así se declara.

3) En cuanto a las instrumentales marcadas del “1 al 100”, que riela a los folios 164 al 200, que consta de recibos originales de pago a nombre del actor debidamente firmados. Al respecto, se verifica que muchos coinciden con los aportados por la parte actora, y al no ser impugnados, esta Alzada le otorga valor probatorio por cuanto se evidencia la remuneración que percibió el hoy accionante, y que estuvo signada por el salario mínimo. Así se declara.

4) En cuanto a la instrumental que riela al folio 201 que consta de copia de horario de trabajo de la empresa demandada, se constata que no se encuentra suscrita por el actor, no siendo oponible, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara.

5) En cuanto a la instrumental marcada con letra “Y”, que riela al folio 202. Al respecto se verifica que dicha instrumental ya fue valorada al particular tercero de las pruebas producidas por la parte actora, ratificándose lo antes expuesto. Así se declara.

6) En cuanto a la instrumental marcada con letra “D”, que riela a los folios 203 y 204, de copia de acta de inspección hecha por la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua. Se constata que se trata de una copia simple de un documento administrativo, que al no ser desvirtuada su certeza, se le confiere valor probatorio, demostrándose que para el 02 de febrero de 2005, la hoy accionada cumplía con la obligación prevista en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, bajo la modalidad de instalación de comedor. Así se declara.

7) En cuanto a las instrumentales marcadas con letra “E1 al E29”, que riela a los folios 205 al 262, que consta de planillas de control de firmas, del cumplimiento de suministro de comida por parte de la empresa. Al respecto se verifica que las indicadas documentales no fueron impugnadas, confiriéndole esta Alzada valor probatorio, demostrándose que desde el 08 de abril de 2005 hasta el 27 de octubre de 2005, la accionada otorgó el beneficio contemplado en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores. Así se declara.

8) En cuanto a la prueba testimonial donde se promueven a los siguientes ciudadanos: 1.- R.M.d. C.I.: N° 16.207.763, 2.- A.M.d. C.I.: N° 14.279.079, 3.- E.M.d. C.I.: N° 13.306.206, 4.- C.M. y O.P., esta Alzada observa que solo fue evacuado el testimonio del ciudadano A.M.; con respecto a esa declaración, esta Alzada, verificó de la reproducción audiovisual que el deponente afirma que conoce los hechos que se ventilan en el presenten juicio, sin embargo al repetirse la pregunta, responde que cuales hechos son los ventilados. Aunado a lo anterior, se constató que para responder a las preguntas formuladas por el apoderado actor, trataba de ubicar con la mirada al apoderado judicial de la demanda; circunstancias éstas que no permiten a esta Superioridad conferirle valor probatorio a la declaración que se analiza, por no merecerle confianza. Así se decide.

Pruebas evacuadas por el Tribunal A quo:

Declaración de Parte:

1) Parte Actora: Afirma que ingresó el 10 de noviembre de 2008, que su cargo era de mesonero o despachador de mesa. Que, perduró un año y cuatro meses como mesonero, que luego lo ascienden a capitán de mesonero. Que, devengaba un salario variable, representado por una parte fija (salario mínimo) más comisión del 10% y propinas. Que, la esposa del dueño le indicó que el cargo de capitán de mesonero le había quedado grande, por lo cual, se regresaba a su cargo. Se observa, que el actor, ratifica los hechos plasmados en el escrito libelar. Así se declara.

2) Parte Demandada: Declara el ciudadano J.M.D.A., en su carácter de representante legal de la accionada, afirmando que en la empresa existen alrededor de 50 a 55 empleados, que se encuentran distribuidos en dos sectores, a saber: 1) producción (cocina, pastelero, mantenimiento, etc); y 2) despacho, que trabaja en la parte de afuera con el público. Que, el demandante fue contratado en despacho, en la parte externa hacía el público. Que, el personal de despacho en muy rotativo. Que, los trabajadores de despacho al público, perciben salario mínimo, horas extras cuando las laboran y la propina, que esta la reciben del público y la misma va a un pote, y es distribuida entre los trabajadores de despacho al público, que esa distribución es realizada por ellos mismos (trabajadores) y por turno, que la empresa no interviene para nada en la división de la propina.

Analizado el acervo probatorio, se constata del examen conjunto de las actas, que no es controvertido la existencia de la relación laboral, duración de la misma, sino que la controversia se basa en el salario percibido por el actor y la forma de terminación de la relación laboral. Así se declara.

Asimismo se constata que se logró demostrar los siguientes hechos: 1) Que, el actor desempeño para la accionada el cargo de despachador de mesa (Vid, folio 14), así como con la declaración de parte realizada por la accionada. 2) Que, el salario cancelado por la accionada, siempre estuvo signado por el salario mínimo. 3) Que, además de ese salario mínimo los despachadores de mesa (como el accionante) percibía la propina otorgada por los clientes que visitan a la empresa accionada. 4) Que, las vacaciones y utilidades siempre fueron canceladas en base al salario mínimos, y ésta últimas eran canceladas en consideración a 30 días (Vid, folio 56). Así se declara.

Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre cada uno de los alegatos y pedimentos realizados en el presente juicio.

En cuanto a la defensa de prescripción de la diferencia de utilidades y compensación alegadas por la empresa accionada, se observa que la demandada en la audiencia de apelación no hizo valer dicha defensa ni solicitud, no pidió que los aspectos antes indicados fueran revisados por esta Alzada. Ahora bien, al respecto, la doctrina y la jurisprudencia patria es inveterada y ha señalado que el sistema de doble grado de jurisdicción se rige por el principio dispositivo y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum, quantum apellatum); en tal sentido, y siendo que los puntos antes referidos no fue solicitado su conocimiento por la parte apelante, se ratifica su improcedencia, ya que el Juzgado A quo, no los consideró en modo alguno. Así se declara.

En cuanto a las sumas reclamadas por concepto de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas resultan improcedentes, ya que la parte actora no llegó a demostrar, como era su deber, que la relación laboral culminó por retiró justificado. Así se declara.

En cuanto a la conformación del salario percibido por el hoy accionante se observa, que no es un hecho controvertido que el hoy reclamante le era cancelado por la accionada el salario mínimo durante la vigencia de la relación laboral, demostrándose que también percibía propina que le eran otorgadas por los clientes que visitan a la accionada.

Verificado lo anterior, debe puntualizar esta Alzada, que el artículo 134, de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

La interpretación doctrinaria que se le ha dado a la norma antes transcrita, es que existen dos tipos de propinas: 1) El llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina graciosa, la que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió.

En el presente asunto, como antes se determinó quedó demostrado que además del salario mínimo el hoy accionante percibió la llamada propina graciosa, sin embargo no llegó a demostrar como era su deber (del actor) que le era cancelad la denominada propina por porcentaje de servicio, siendo forzoso para esta Superioridad declarar la improcedencia de la adición de la propina por porcentaje de servicio por no haber sido demostrada por la parte demandante. Así se declara.

Pese a la determinación anterior, se debe puntualizar y se repite que fue demostrado que el accionante percibió la llamada propina graciosa. En cuanto a éstas, es preciso señalar, que ante la imposibilidad de control por parte del empleador, sobre las propinas graciosas, y a los fines de no impulsar su prohibición por parte del empleador, condujo al legislador a dar la solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador como propina graciosa o gratulatoria, sino el valor que representa para el trabajador a percibir esas propinas graciosas, la cual se estimará en la convención colectiva, por acuerdo bilateral, o por el Juez.

Constatado lo anterior, se observa que no se llegó a demostrarse en el presente asunto que el valor de la propina graciosa recibida por el actor estuviese estimada por convención colectiva, por acuerdo bilateral; en tal sentido, y por así, permitirlo la norma in comento, el valor de dicha propina graciosa, será determinado por esta Alzada, para lo cual, este Tribunal, tendrá presente las circunstancias previstas en el Parágrafo Único del artículo transcrito. Así se declara.

Establecido lo supra indicado, este Tribunal fija el valor de la propina graciosa recibida por el actor en un monto igual al salario mínimo percibido por el actor en cada periodo. Así se declara.

Establecida la composición salarial percibida por el demandante, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre los restantes conceptos peticionados en el escrito libelar. Así se declara.

En cuanto a la diferencia reclamada por concepto de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2004-2005, son acordadas, pero no en la forma solicitada por el actor, ya que para su cuantificación se tomará la parte no considerará, es decir, será el cincuenta por ciento (50%) del salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, debido a que el hoy reclamante disfrutó de sus vacaciones y lo debido es una diferencia, siendo su cuantificación la siguiente:

Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2004-2005. (Art., 219 y 223).

22 días x Bs. 13.500,00 = Bs.297.000,00, equivalente hoy día a Bs. F. 297,00, que es la cantidad que esta Alzada acuerda por concepto de diferencia por vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 2004-2005. Así se declara.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional del periodo 2005-2006, y las vacaciones y bono vacacional fraccionados, los mismos son acordados, y para su cuantificación se considerará de base el salario normal devengado por el demandante al momento de terminación de la relación laboral, siendo su cálculo el siguiente:

Vacaciones y Bono Vacacional periodo 2005-2006. (Art., 219 y 223).

24 días x Bs. 34.155,00 = Bs.819.720,00, equivalente hoy día a Bs. F. 819,72, que es la cantidad que esta Alzada acuerda por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente al periodo 2005-2006. Así se declara.

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados. (Art., 225 LOT).

4,33 días x Bs. 34.155,00 = Bs.148.005,00, equivalente hoy día a Bs. F. 148,01, que es la cantidad que esta Alzada acuerda por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados. Así se declara.

En cuanto a la diferencia reclamada por el concepto de utilidades de los periodos 2004 al 2006, los mismos son acordados, pero no en la forma peticionada por el actor, siendo su cuantificación la siguiente:

Noviembre 2004 a diciembre 2004 = 2,5 días (utilidades fraccionadas) x Bs.116.666,00 = Bs. 26.777,10, hoy Bs. F. 10,71.

Diciembre 2005 = 30 días x Bs.13.500,00 = Bs. 405.000,00, hoy Bs. F. 405,00.

Diciembre 2006 = 30 días x Bs. 17.077,50 = Bs. 512.325,00, hoy Bs. F. 512,33.

Total Diferencia de Utilidades: Bs.F. 1.076,04.

En cuanto a las utilidades reclamadas por el periodo del año 2007, las mismas se declaran improcedentes, ya que el actor no llegó a laborar en el lapso de un mes. Así se declara.

En cuanto a la prestación de antigüedad, se acuerda dicho concepto, y será cuantificado a través de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el experto utilizará el salario percibido por el actor y que fue determinado supra, a saber el doble del salario mínimos decretado por el Ejecutivo Nacional en los distintos periodos de vigencia de la relación laboral, adicionando la alícuota de utilidades y bono vacacional correspondiente. 3º) El experto adecuará su actuación a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria. Así se declara. Así se declara.

En cuanto a los intereses generados por la prestación de antigüedad, los mismos son acordados, siendo cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y considerará el salario integral percibido por la accionante en cada periodo. 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, considerando que la relación laboral se inició el día 10/11/2004 y finalizó el día 10/01/2007. 4º) El experto adecuará su actuación a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria. Así se declara.

En cuanto a la reclamación del beneficio contemplado en la LEY ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, verifica esta Alzada, que la accionada logró demostrar que para el mes de febrero cumplía con la obligación prevista en la mencionada ley. Asimismo demostró que otorgó dicho beneficio al actor en los meses de abril a octubre 2005; sin embargo no probó que hubiese cumplido con la obligación antes indicada para con el actor en los meses de noviembre y diciembre de 2004, en el año 2006 y los días respectivos del mes de enero de 2007. Determinado lo anterior, esta Alzada acuerda la cantidad reclamada por beneficio establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, pero en los meses y años antes indicados. Así se declara.

Vista la determinación anterior, se acuerda a favor del accionante la suma de Bs 2.663.131,00 , equivalente hoy día a Bs. F. 2.663,13, por concepto de por beneficio establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, correspondientes a las jornadas laboradas en los en los meses de noviembre y diciembre de 2004, en el año 2006 y los días respectivos del mes de enero de 2007. Así se declara.

En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir del 11 de enero de 2007. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. 5º) El experto adecuará su actuación a la normativa prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria. Así se declara.

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, y de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena la indexación de las cantidad ordenada a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de decreto de la ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos.

III

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 04/06/2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, en consecuencia SE MODIFICA, la anterior decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana L.M.G.R., Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 12.168.488, en contra de la sociedad mercantil MANSIÓN IMPERIAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 19 de noviembre de 2003, bajo el Nº 10, Tomo 50-A; y en consecuencia SE CONDENA, a la demandada, antes identificada, a cancelarle al accionante, ya identificado, las sumas acordadas en la motiva del presente fallo. TERCERO: Al no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 06 días del mes de agosto de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Superior,

_____________________

J.H.S.

La Secretaria,

____________________________ K.N.G.

En esta misma fecha, siendo 3:20 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

___________________________

K.N.G.

Asunto No. DP11-R-2008-000196.

JHS/kng.