Sentencia nº 492 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2012
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C11-281
Ponente:Paúl José Aponte Rueda
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.

Con fecha dos (2) de agosto de 2011, es recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por las abogadas B.L.M.C. y L.N.O.P., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 75618 y 130885 respectivamente, en su condición de defensoras privadas del ciudadano L.A.S.R., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad 19778867.

Actuación dirigida contra decisión dictada el veinticinco (25) de marzo de 2011 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, integrada por los jueces L.A.H.C. (presidente-ponente), LADYSABEL P.R. y H.P.A., que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el fallo del Tribunal Primero de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, que el tres (3) de agosto de 2010 condenó al acusado a cumplir la pena de ocho (8) años de prisión en la comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, bajo la participación criminal de facilitador; y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, especificado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YASMARY M.R.R..

Recurso al cual se le dio entrada en la misma fecha, asignándosele el número de causa AA30-P-2011-000281, y como ponente al Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE.

Debiéndose precisar que el veintiocho (28) de noviembre de 2011, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, oficio No. 12-03, suscrito por el ciudadano abogado L.A.H.C., en su condición de Juez Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, donde indicó:

“Por recibido escrito suscrito por el ABOGADO L.C., en su carácter de defensor público noveno penal ordinario, constante de un (01) folio útil, mediante el cual informa que fue designado por distribución, para asumir la defensa del ciudadano L.A.S.R., en la causa penal 1-As-1470-10, manifestando asimismo su aceptación a dicho nombramiento y jurando cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo. Ahora bien, vista que la presente causa fue remitida en fecha 18-07-2011 a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que esta Corte acuerda remitir las presentes actuaciones a dicha Sala”. (Sic). (Mayúsculas y destacado del escrito).

Ahora bien, acordada la destitución del Magistrado ELADIO APONTE APONTE por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, cumpliendo el procedimiento legal establecido se constituyó nuevamente la Sala de Casación Penal el veintitrés (23) de marzo de 2012, siendo en consecuencia materializada tal acción con estricto apego a la designación de los Magistrados y Magistradas principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia realizada por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, publicada el ocho (8) de diciembre 2010 en la respectiva Gaceta Oficial bajo el No. 39.569. Correspondiéndole así incorporarse a la Sala en el orden determinado, al Magistrado Dr. P.J.A.R., sobre quien recayó las ponencias de causas que le habían sido designadas al prenombrado ciudadano.

En fecha veinte (20) de septiembre de 2012, mediante auto No. 355, la Sala de Casación Penal admitió la segunda, tercera y cuarta denuncias, desestimando por manifiestamente infundada la primera, quinta, sexta y séptima denuncia propuesta en el recurso de casación ejercido por la defensa, procediéndose a convocar a la audiencia pública.

Seguidamente, el veintitrés (23) de octubre de 2012 se realizó la audiencia pública con la presencia de las partes, las cuales presentaron sus argumentos. En esta oportunidad, la Sala a través de oficio No. 986 solicitó al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia la certificación de datos filiatorios del acusado L.A.S.R..

Y el nueve (9) de noviembre de 2012, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, oficio RIIE-1-0501-4473 de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2012, suscrito por el ciudadano DEIVYS GONZÁLEZ en su condición de Director de Dactiloscopia y Archivo General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, contentivo de la certificación de datos filiatorios del ciudadano L.A.S.R..

En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Como consta en las actas de la causa bajo estudio, las ciudadanas abogadas B.L.M.C. y L.N.O.P., a través del recurso de casación recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal el dos (2) de agosto de 2011, solicitaron que el recurso fuese admitido y declarado con lugar. Destacándose que la Sala de Casación Penal en su oportunidad acordó la admisión de la segunda, tercera y cuarta denuncia, contenidas en el recurso de casación.

Y al respecto, con relación a la segunda denuncia por falta de aplicación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se planteó:

“En cuanto a lo señalado por los Magistrados de la Corte de Apelación de que el juez profesional advirtió a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, del posible cambio de calificación a los hechos, modificando la condición del acusado por el delito de Robo de Vehículo como autor, cambiándolo a facilitador, considera esta defensa, que es falso lo aseverado por la Corte de Apelación…Ciudadanos Magistrados, en esta audiencia el ciudadano juez de juicio manifestó verbalmente que estaba pensando en hacer un cambio de calificación, momento en el cual cede el derecho de palabra a la representante fiscal y a la defensa, mas no ratificó en ningún momento el cambio de calificación, que aunque aparezca como tal en las actas, promovemos testigos que demuestren lo contrario, pues es la última parte del fallo la que se suscribe por las partes pudiendo de esta manera el Tribunal haber modificado el contenido del acta, una vez realizada la apelación por parte de la defensa…No fuimos advertidos del cambio de calificación, pues una cosa es anunciar, otra cosa es ratificar y otra es advertir, ya que el tribunal utilizó las dos primeras palabras en el Acta de debate (anunciar y ratificar) mas no utilizó la palabra legal establecida en nuestro ordenamiento jurídico como es “ADVERTIR”…Nuestro artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal establece que esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente inmediatamente después de la recepción de pruebas, si antes no se hubiere hecho. En este caso, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…Considera esta defensa, que aun cuando existe en materia penal decisión no vinculante… mediante la cual indica que al haberse modificado el grado del delito no se cambió la calificación jurídica y por lo tanto no es necesario la advertencia por parte del Juez, es contrario a Derecho, pues de esta manera existen también y de fecha más recientes, las sentencias… que establecen que cuando el Tribunal de Juicio, no realiza la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica que consideró, produce la violación de los derechos del acusado”. (Sic).

Mientras que en la tercera denuncia se alegó la falta de aplicación de los artículos 453 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentándose:

El fallo dictado por el tribunal de alzada…en fecha 25/03/2011 es extemporáneo, ya que tras haberse celebrado la audiencia en fecha 23/02/2011 de conformidad con lo expuesto en el acta del tribunal de alzada el tribunal se reservó el lapso de diez (10) días siguientes previstos en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa en correcta aplicación de la ley, que el fallo ha debido pronunciarse a mas tardar en fecha 17/03/2011, siendo que el fallo fue dictado en fecha 25/03/2011, ha debido la corte de apelaciones ordenar la notificación…pero con tal supuesto no está dado en el Código Orgánico Procesal Penal, debe aplicarse el criterio de supletoriedad previsto en el artículo 371 ibídem…para las decisiones de las audiencias orales de juicio…que no es otro que el [principio] de inmediación y el [principio] de concentración previsto [s] en el 337 ibídem, que prevé el criterio de interrupción de la labor de cognición que tiene el juez y la probabilidad de que éste resultare influenciado por factores externos no traídos a su conocimiento en el debate oral y público

. (Sic).

Especificándose en la cuarta denuncia propuesta por las impugnantes la falta de aplicación de los numerales 1 y 4 del artículo 74 del Código Penal, manifestando textualmente:

Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley no dan lugar a rebaja especial de pena, sino que se les tome en cuenta para aplicar, ésta en menos de término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la Ley, las siguientes: 1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito y 2.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho. En el presente caso…en el escrito de apelación (penúltima página) se mencionaron estas dos atenuantes sin que la Alzada haya hecho mención a la establecida en el numeral 1 pues nuestro defendido es mayor de 18 y menor de 21 [años], circunstancia de la cual no se pronunció…sino sólo con respecto a la [prevista en el] numeral 4…Según el criterio de ésta defensa los Hechos Notorios no necesitan pruebas, pues quedó demostrado desde un principio…que nuestro defendido nació en fecha 28 de mayo de 1991, es decir tiene 20 años recién cumplidos, tal como consta en el folio 329 en el Capítulo I en la identificación de las partes, lo cual fue obviado por el Juzgador y la Corte de Apelación aún cuando fue alegado en el escrito de apelación

. (Sic).

II

DE LOS HECHOS

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueron acreditadas por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en sentencia del tres (3) de agosto de 2010, que cursa en los folios doscientos ochenta (280) al trescientos tres (303) de la primera pieza del expediente, son:

El 20 de noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 4:45 horas de la tarde, encontrándose en el punto de control de Caliche…[se observa] la presencia de dos motorizados quienes en veloz carrera, transitan a través del referido punto de control, en dirección hacia la Fría, sin acatar las solicitudes de los funcionarios de seguridad, momento después llegaría hasta el referido punto de control, un ciudadano manifestando que minutos antes, su esposa había sido despojada de un vehículo tipo motocicleta, indicando a su vez que los asaltantes habían tomado esa vía, lo que originó que uno de los funcionarios comenzara la búsqueda del vehículo robado conjuntamente con el esposo de la víctima, logrando avistar…a un ciudadano a bordo de una motocicleta con iguales características a la robada, afirmando el ciudadano que acompañaba al funcionario policial que esa era la motocicleta de su esposa. El aprehendido fue intervenido policialmente, se le realizó una inspección encontrándose a la altura de una pretina del lado derecho del pantalón, un arma de fuego tipo revólver, cañón corto, calibre 38 especial, marca AMADEO ROSSI…conteniendo en su interior, cuatro (04) balas calibre 38, sin percutir. El vehículo recuperado propiedad de la víctima, es una motocicleta tipo paseo, marca YAMAHA BWS, placas AA22A58, color negro. Estos hechos quedaron demostrados y probados en el debate oral y público

. (Sic).

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La defensa en la segunda denuncia del recurso de casación, indicó la falta de aplicación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. A juicio de las recurrentes la Corte de Apelaciones erró al señalar que durante el desarrollo del debate en el juicio seguido al acusado L.A.S.R. se había producido la advertencia sobre el cambio en la calificación jurídica del delito.

Disposición considerada infringida que dispone:

"Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa".

Atribuyendo así el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal al tribunal de juicio la facultad de promover en razón de las circunstancias surgidas durante el desarrollo del debate, una nueva tipificación del hecho. Facultad derivada de la finalidad del proceso penal, que persigue establecer la verdad por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho.

Siendo indispensable distinguir que la mencionada disposición normativa, impone al juez o jueza la obligación de advertir a las partes sobre el posible cambio en la calificación del delito, condición fundamental que permite al acusado producir una nueva declaración y solicitar la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o ejercer su derecho a la defensa.

En el presente caso, la Sala constató que el ciudadano L.A.S.R., fue acusado por el Ministerio Público en fecha siete (7) de enero de 2010, acreditándole la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 5 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y 277 del Código Penal, respectivamente.

Igualmente, del estudio de las actas existentes en el expediente, se evidencia que al momento de celebrarse la audiencia preliminar ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se produjo la admisión total del escrito acusatorio, aperturándose la presente causa a juicio.

Posteriormente, el tres (3) de agosto de 2010, el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, durante la realización del debate y una vez culminada la recepción de las pruebas estableció:

“En este estado el ciudadano Juez procede anunciar a las partes un cambio de calificación jurídica en cuanto al grado de participación cambiado de coautor a facilitador, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su defecto le cede el derecho de palabra a la representante fiscal a los fines de que exponga si desea la suspensión de la presente audiencia o lo que ha bien tenga exponer: “El Ministerio Público no está de acuerdo del cambio de la calificación jurídica hecha por el Juez presidente, por cuanto a juicio de la fiscalía él es el autor de este delito y de estos hechos y es al momento de hacer las conclusiones que le dará los elementos de donde se desprende que él es el responsable del delito de robo de vehículo automotor y porte ilícito de armas de fuego, no pudiendo adelantar opinión sobre este particular, y a pesar de no estar de acuerdo con lo decidido por el Juez presidente para eso cuenta con los recursos ordinarios una vez que se dicte la sentencia respectiva…De seguida se le cede el derecho de palabra [a la defensa quien]…manifestó: Entiendo que la Fiscalía tiene como obligación buscar los elementos que culpan a una persona, pero también debe buscar los elementos que lo exculpan y por ello no puede insistir en la acusación, ya que quedó demostrado que mi defendido no tuvo nada que ver, en ningún grado de participación, mi defendido no participó ni antes ni después del robo por lo tanto no encuadra en la circunstancia de facilitador. De seguidas el ciudadano Juez ratifica el cambio en la calificación jurídica hecha, con fundamento en las pruebas evacuadas en el discurrir del Juicio Oral y Público, es necesario destacar que la relación a determinar es la existente entre los hechos planteados en la presente audiencia y el tipo penal, en la cual este operador de justicia encontró méritos suficientes contundentes y determinantes, para tomar en cuenta un cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto los hechos endilgados en el presente caso no se subsumen dentro del tipo penal atribuido por la representante fiscal como lo es ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…sino que la calificación jurídica que se le debe dar al hecho cometido por el ciudadano S.L.A., debe ser la comisión del delito ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR en calidad de Facilitador…y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO…Por cuanto se desprende de los testimonios de cada uno de los órganos de prueba recepcionados en el presente debate contradictorio, que el grado de participación que tuvo el ciudadano S.R.L.A. no fue determinante y necesaria para la perpetración del mismo, por cuanto quien lo ejecutó lo hizo sin necesitar su ayuda, ya que al momento en que él es aprehendido por la fuerza pública con la motocicleta robada, es identificado como una persona diferente a las dos que ya habían ejecutado el delito”. (Sic). (Mayúsculas y destacado del pronunciamiento).

De lo antes transcrito, se observa que desde el inicio del presente proceso penal, incoado contra el ciudadano L.A.S.R., la calificación jurídica por la cual el Ministerio Público solicitó al Juez de Control su enjuiciamiento fue de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y es al final del debate cuando el Juez Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, advirtió a las partes la modificación de la participación del acusado en los hechos, atribuyéndole la de FACILITADOR.

A tales efectos, la Corte de Apelaciones en su decisión indicó:

al finalizar el debate el juez profesional advirtió a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, del posible cambio de calificación a los hechos, modificando la condición del acusado por el delito de Robo de Vehículo como autor, cambiándolo a facilitador conforme a el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal…consta en acta que el tribunal cedió el derecho de palabra a las partes, es decir, para que se refirieran a lo propuesto por el tribunal; siendo que la fiscalía no estuvo de acuerdo con el referido cambio de calificación jurídica, y la defensa insistió en que, a su criterio no se demostró que su defendido haya participado de alguna forma en el hecho. Ninguna de las partes solicitó suspensión del proceso para debatir la nueva calificación ni presentar pruebas al respecto

.

En el caso bajo análisis, a pesar de haberse modificado la participación del acusado en el delito, no se produjo una nueva adecuación típica del hecho, por tanto el hecho objeto del proceso no fue alterado. Tampoco se violentó el derecho a la defensa por cuanto se desprende del análisis del acta de debate plasmada en el folio doscientos cincuenta y cinco (255) de la primera pieza del expediente, que las partes presentaron sus argumentos y no solicitaron la suspensión del juicio, tal y como lo afirmó la Corte.

Adicionalmente, la Sala observa que el cambio hecho por el Juez de Juicio en cuanto a la participación criminal como FACILITADOR en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, favorece al acusado L.A.S.R. por tener una rebaja de pena mayor que la participación como AUTOR.

En mérito de lo expuesto, la Sala considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la segunda denuncia del recurso de casación, de conformidad con el segundo aparte del artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

La tercera denuncia expuesta por la defensa señala la falta de aplicación del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que el fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira fue publicado con posterioridad a los diez (10) días siguientes a la audiencia sobre el recurso de apelación.

Evidenciándose de las actas procesales que con fecha dieciocho (18) de enero de 2011, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, admitió el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano L.A.S.R..

Seguidamente, el veintitrés (23) de febrero de 2011, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, realizó la audiencia correspondiente, según el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, acto al que comparecieron las partes exponiendo sus alegatos y pretensiones, produciéndose el diferimiento de la decisión para el décimo día de despacho.

Posteriormente, se hace constar en el folio cuatrocientos sesenta y cinco (465) de la segunda pieza del expediente, auto del diecisiete (17) de marzo de 2011, emitido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, que señala:

Por cuanto para el día de hoy, se encontraba fijada la celebración de la Audiencia para la publicación del fallo en la causa penal signada con el N° 1-As-1470-2010, seguida al ciudadano L.A.S.R., conforme a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas LISSELL M.C. y L.N.O.P., en su condición de defensoras privadas del referido acusado, contra la sentencia dictada en fecha 20-07-2010 y publicada en diferido el 03-08-2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal y dada la complejidad del asunto, es por lo que, esta Corte acuerda, fijar la publicación de la sentencia en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la cuarta audiencia siguiente a la de hoy, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.). Notifíquese a las partes, líbrese la respectiva boleta de traslado

. (Sic).

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha veinticinco (25) de marzo de 2011, realizó la audiencia para la lectura y publicación de la sentencia, oportunidad donde se especificó:

Se constituyó la Corte de Apelaciones…el Juez Presidente ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando que en el mismo se encontraba presente el ciudadano L.A.S.R., previo traslado por el órgano legal correspondiente en compañía de sus defensoras privadas, abogada B.L.M.C. y L.N.O.P., igualmente se deja constancia de la inasistencia del Fiscal Noveno del Ministerio Público…a pesar de estar debidamente notificado…El juez presidente declaró abierto el acto, ordenándole a la Secretaria dar lectura al texto integro de la sentencia dictada por esta Corte…decisión en la que se resolvió lo siguiente…PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por las abogadas B.L.M.C. y L.N.O.P., actuando con el carácter de defensa técnica privada del ciudadano L.A.S.R.…contra la sentencia publicada en fecha 3 de agosto de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, mediante la cual se condenó por unanimidad al acusado L.A.S.R. a cumplir la pena de ocho (8) años de prisión por los delitos de Robo de Vehículo Automotor, en calidad de Facilitador…y Porte Ilícito de Arma de Fuego…SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia indicada en el punto anterior

. (Sic).

Desprendiéndose de los actos procesales indicados, que la Corte de Apelaciones al momento de efectuar la audiencia pública correspondiente, acordó el diferimiento de la publicación de la sentencia, sin embargo, transcurrido el período para la publicación del fallo, la alzada decidió en virtud de la complejidad del asunto un nuevo diferimiento, ordenando la notificación de las partes y convocando para el cuarto día de despacho siguiente, cuando en presencia de la defensa impuso al acusado L.A.S.R.d. su pronunciamiento.

Haciendo énfasis, que el lapso establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para la emisión del fallo de las C.d.A., procura el resguardo de la tutela judicial efectiva, que implica el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente. No obstante, cuando por razones excepcionales o la complejidad del asunto bajo juzgamiento amerite su diferimiento, las C.d.A. deberán notificar sobre la publicación de la decisión, situación que ocurrió en el presente caso.

De lo antes expuesto, se verifica que la Corte de Apelaciones no violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto para la lectura y publicación de la decisión fuera del lapso, notificó a las partes y la misma la produjo en un tiempo razonable (cuarta audiencia siguiente).

Lo anteriormente expuesto, permite desvirtuar el argumento de no temporalidad de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. Por consiguiente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la tercera denuncia contenida en el recurso de casación, de conformidad al artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.Así se decide.

Finalmente, la cuarta denuncia planteada en el recurso de casación atribuye a la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la falta de aplicación de los numerales 1 y 4 del artículo 74 del Código Penal. A juicio de la defensa, el tribunal de alzada no se pronunció sobre la condición de su representado, quien para el momento del hecho era menor de veintiún (21) años y mayor de dieciocho (18) años, circunstancia que según la recurrente fue advertida en el recurso de apelación.

En tal sentido, la Sala procedió a la revisión del recurso de apelación, y observó en cuanto a lo alegado sobre la aplicación de las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal del acusado, el siguiente planteamiento:

Esta Defensa observa que el Tribunal Aquo igualmente incurrió en un error en la penalidad ya que si bien es cierto que la pena aplicable sería 12 años de prisión acotando el artículo 84 numeral 4 quedaría en 6 años de prisión, se le sumaría el Porte Ilícito de Arma, aplicando igualmente según jurisprudencia la circunstancia atenuante preceptuada en el artículo 74 en sus numerales 1 y 4 ya que nuestro defendido no posee Antecedentes Penales, quedando la pena en 6 años y 8 meses de prisión. En torno al particular, esta defensa estima que, si bien la atenuante establecida en el artículo 74.4 del Código Penal, es de aplicación facultativa por parte del Juez, en el caso analizado, el Tribunal de Juicio no expresa en su sentencia las razones por las cuales no aplica la referida atenuante, razón por la cual resulta aplicable el criterio sustentado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual el tribunal acuerda aplicarla en su límite inferior, por el concurso de la atenuante de responsabilidad prevista en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal , cuando el acusado no registra antecedentes penales…En el caso analizado, el acusado L.A.S.R., no registra antecedentes penales, por lo cual resulta aplicable en su favor la atenuante de responsabilidad prevista en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, que permite rebajar la pena hasta su límite inferior. No obstante el tribunal de la causa, al determinar la pena aplicable impone el término medio de la pena…inobservado de esta manera el ordinal 4° del artículo 74 y el artículo 84 numeral 4 ambos del Código Penal. Ahora bien, en virtud de estar demostrado en el proceso que el acusado no registra antecedentes penales, la pena ha debido rebajarse hasta su límite inferior…por el concurso de atenuante de la responsabilidad establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, que permite aplicar la pena entre el término medio y límite inferior…Por lo antes expuesto es por lo que solicitamos sea declarada con lugar la presente denuncia

. (Sic).

Particular sobre el cual la Corte de Apelaciones manifestó:

no consta en autos que la defensa hubiese alegado y probado en juicio la existencia de una atenuante a favor de su representado, antes por el contrario siempre se limitó a señalar, que él no era el autor del hecho, mal puede alegar en segunda instancia lo que no hizo en su oportunidad por una parte; y, por la otra la circunstancia atenuante que alega forma parte de la soberanía y autonomía propia del juzgador, de considerar si en el caso concreto existen circunstancias aminoradas de la gravedad del hecho, es decir, si el ni poseer antecedentes penales, en el caso de marras obraba o no como aminoradora de la gravedad del hecho. El juez es soberano y autónomo de apreciar las circunstancias que obren en autos en contra, o a favor del acusado, y tratándose de un sistema acusatorio, no puede suplir las omisiones de las partes sino que debe atenerse a lo acusado y debatido en juicio

. (Sic).

Como se desprende de lo anterior, la defensa omitió solicitar y fundamentar la aplicación de la atenuante establecida en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal, por ser el acusado menor de 21 años al momento de la comisión del delito. Sin embargo, a juicio de la Sala de Casación Penal las atenuantes genéricas establecidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 74 eiusdem, constituyen circunstancias generales que atenúan la punibilidad de todo delito y de aplicabilidad obligatoria para el juez o jueza. Y en el presente caso, tanto el tribunal de juicio como la alzada omitieron pronunciarse sobre esta condición.

Particularmente, consta en el folio seiscientos sesenta y seis (666) de la pieza No. 2 del expediente, la certificación de datos filiatorios del ciudadano L.A.S.R., emitida por la Dirección de Dactiloscopia y Archivo General, Departamento de Datos Filiatorios del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, cuyo contenido corresponde:

Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de acusar recibo de su comunicación N° 986 expediente N° AA30-P-2011-000281 de fecha 23-10-2012 recibida en el Departamento de Datos Filiatorios el 25-10-2012 y atendiendo a su contenido y de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 157 de la nueva Ley Orgánica de la Administración Pública, según Gaceta Oficial N° 37.304 de fecha 17 de octubre de 2001, me permito transcribirle los DATOS FILIATORIOS que registra el ciudadano (a) L.A.S.R., cédula de identidad N° V-19.778.867, nombre de los padres L.A.R. y M.T.R., Lugar y Fecha de Nacimiento: MUNICIPIO y DISTRITO SEBORUCO, ESTADO TÁCHIRA, el 28/05/1991, estado civil SOLTERO, Documentos presentados: PARTIDA DE NACIMIENTO N°153 AÑO 1991, EXPEDIDA POR LA PREFECTURA DEL MUNCIPIO SEBORUCO, ESTADO TÁCHIRA DEL 13/07/2001

.

Datos filiatorios insertos en el expediente, los cuales acreditan que el acusado L.A.S.R., para el momento del hecho era menor de veintiún (21) años, siendo tal circunstancia omitida para el cálculo de la penalidad que le fue impuesta. Por ende, la Sala de Casación Penal tomando en consideración los principios de legalidad y proporcionalidad de la sanción juzga lo siguiente:

El artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores establece para el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR la pena de ocho (8) a dieciséis (16) años de presidio, cuyo término medio es de doce (12) años.

Quedando plasmado en las actas procesales que el ciudadano L.A.S.R. para el momento de la comisión del delito era menor de veintiún (21) años, circunstancia que según el artículo 74 (numeral 1) del Código Penal, permite establecer la penalidad en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la pena que corresponde al hecho punible, constituyendo la pena a imponer de diez (10) años de presidio.

Asimismo, el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en relación con el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, estableció la participación criminal del acusado como facilitador, circunstancia que según el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal amerita la rebaja de la pena a la mitad, estableciéndose por este delito en cinco (5) años de presidio.

Adicionalmente, el acusado fue condenado por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, consagrado en el artículo 277 del Código Penal, el cual limita la pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, cuyo término medio es de cuatro (4) años. Y una vez observada la previsión del numeral 1 del artículo 74 del Código Penal se procede a rebajar la pena hasta el límite inferior del delito, fijándose en tres (3) años de prisión.

Por último, al existir concurrencia de delitos, el primero con pena de presidio y el segundo con pena de prisión, se debe proceder conforme a las previsiones del artículo 87 del Código Penal, dispone:

Al culpable de dos o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acareen penas de prisión…se le convertirán éstas en la de presidio y se le aplicará sólo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de presidio. La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión

.

En tal sentido, se procede a convertir la pena de prisión correspondiente al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO a presidio para computar sus dos terceras partes, y adicionarse a la pena de presidio plasmada para el delito más grave.

Habiendo sido fijada la pena para el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO en tres (3) años de prisión, y su conversión a presidio (un día de presidio por dos de prisión) queda en un (1) año y seis (6) meses de presidio, siendo las dos terceras partes de la pena un (1) año de presidio.

En el presente asunto se toma en cuenta la pena establecida para el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, bajo la participación criminal de facilitador por ser la más grave, quedando en cinco (5) años de presidio. Adicionalmente, corresponde sumarle las dos terceras partes de la pena establecida para el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, fijada en un (1) año de presidio. En consecuencia, la pena a imponer al ciudadano L.A.S.R. es de seis (6) años de presidio.

Dado lo anteriormente referido, la Sala de Casación Penal declara CON LUGAR la cuarta denuncia contenida en el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado L.A.S.R., y en consecuencia RECTIFICA LA PENA al referido ciudadano a seis (6) años de presidio. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

  1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de casación propuesto por las ciudadanas abogadas B.L.M.C. y L.N.O.P., actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano L.A.S.R., contra el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira el veinticinco (25) de marzo de 2011.

  2. RECTIFICA la pena impuesta por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al ciudadano L.A.S.R., debiendo cumplir la pena de seis (6) años de presidio por la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos, bajo la participación criminal de facilitador en relación con el artículo 84 (numeral 3) del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, establecido en el artículo 277 eiusdem.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (11) días del mes diciembre del año 2012. Años. 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

La Magistrada,

B.R.M.d.L.

El Magistrado,

P.J.A.R.

(Ponente)

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2011-281

PJAR

Las Magistradas Doctoras D.N.B. y B.R.M.d.L. no firmaron por ausencia justificada.

La Secretaria,