Decisión nº 055-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1107-09

En fecha 12 de febrero de 2009, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió en funciones de distribuidor, escrito libelar consignado por el ciudadano F.L.M.H., titulares de las cédulas de identidad N°.10.037.759, debidamente asistido por el abogado Neill J.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.527, contentivo de querella funcionarial conjuntamente con acción de a.c.c. contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en virtud del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Decreto N° 58 de fecha 05 de noviembre de 2008, dictado por la PRESIDENCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, siendo asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y recibida en fecha 13 de febrero de 2008.

Mediante auto de fecha 17 de febrero de 2008, fue fijado lapso de tres días de despacho siguientes a dicha fecha, a los fines de que se consignaran los documentos fundamentales, en virtud de que el mismo fue consignado sin los recaudos necesarios para que este tribunal emitiera algún tipo de pronunciamiento. En tal sentido, en fecha 19 de febrero del corriente año, el querellante F.L.M.H., asistido por el Abogado Neill J.R., ambos identificados precedentemente, consignó diligencia con dichos documentos.

Ahora bien, encontrándose este Órgano Jurisdiccional en la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella funcionarial conjuntamente con acción de a.c.c., pasa a hacerlo en los siguientes términos:

I

DEL ESCRITO LIBELAR

El querellante comienza su escrito libelar alegando que fue ingresó al Poder Judicial, el 28 de junio de 2004, en el cargo de Alguacil Grado Ocho (8) Adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, devengando una remuneración mensual de UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 1.857,30), alega el querellante que fue sorpresivamente retirado y removido del cargo de Alguacil que venia desempeñando en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, ello de conformidad con el acto administrativo definitivo de fecha cinco (05) de noviembre de 2008, a las nueve y diez ante meridiem (09:10. a.m.), dicho acto que fuera dictado por el Presidencia del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitano de Caracas.

En este mismo orden, refiere el querellante que durante su permanecía en el mencionado circuito ha mantenido una conducta intachable, tal y como se evidencia de su expediente de personal, llevando ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en la Dirección de Servicio al personal del Tribunal Supremo de Justicia.

Arguye que las autoridades del precitado Circuito Judicial se encontraban al tanto de que este se encontraba investido de fuero paternal especial, en consecuencia por inamovilidad laboral, en virtud de que el (12) de agosto de 2008, nació su hijo, tal como según los dichos del actor lo hizo saber en virtud de la consignación de la certificación de nacimiento del niño en la Coordinación Judicial del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas el 22 de septiembre de 2008, recibida por la ciudadana G.A., Secretaria de la Coordinación Judicial de la referido circuito tal y como se desprende de los folios quince y dieciséis (15 y 16) del presente expediente.

En tal sentido, alega el actor que le fue concedido el permiso por fuero paternal de catorce (14) días de Disfrute que establece la novísima ley para la Protección de la Familia la Maternidad y la Paternidad. Es por ello que invoca el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia la Maternidad y a la Paternidad.

Por otra parte señala que de los anexos se desprende que el nacimiento de su hijo ocurrió en fecha 12 de agosto de 2008, en virtud de lo cual se infiere que se encuentra bajo la garantía de rango constitucional y legal de protección de la familia, por lo que al ser ello así, queda demostrado que la Administración en la oportunidad de dictar su decisión de remover y retirar del cargo obvió la protección constitucional a la familia, la maternidad y la paternidad, que establecen los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familia, la Maternidad y a la Paternidad.

Finalmente solicita se declare con lugar la presente querella funcionarial, así como también, que se proceda a reincorporarlo al cargo que venía desempeñando como Alguacil Grado 8, o a uno de igual o similar jerarquía. Asimismo, solicita se le cancelen los sueldos dejados de percibir, de manera integral, esto es, con todas las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo desde el ilegal acto de retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, así como todos aquellos bonos que le pudieron corresponder.

II

DEL A.C.C.

Solicita la parte actora, que, se declare procedente el amparo cautelar ejercido y en consecuencia se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado; en razón de los argumentos de hecho y de derecho alegados, y solicita se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolita de Caracas, como Alguacil Grado 8, por cuanto a su decir, se encuentran llenos los extremos de Ley para su procedencia. Todo ello, según indica por ser padre de un niño nacido en fecha 12 de agosto de 2008, y que en virtud de ello se infiere que se encuentra a su decir bajo la garantía de rango constitucional y legal de protección a la familia por lo que a la administración dictar su decisión de remoción y retiro de cargo que ejercía, obvió el contenido de la protección constitucional a la familia, la maternidad y la paternidad, establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo previsto en el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, con lo cual da por probado los requisitos de la medidas cautelares referidos al “fumus bonis iure” y “periculum in mora”.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de a.c.c. y, en tal sentido, observa que en la presente causa se ventila una relación de empleo público que involucra a un funcionario al servicio del Poder Judicial, que si bien, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3, Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra excluido de la aplicación de dicha ley, en virtud de encontrarse regidos por el Estatuto del Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.434 de fecha 29 de marzo de 1990, toda vez que este último instrumento normativo no establece régimen competencial ni disposiciones procedimentales para dirimir en sede judicial las controversias que en torno al mismo se susciten, este Juzgador estima que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial, en la presente causa deberán observarse, desde el punto de vista adjetivo, las disposiciones del régimen funcionarial general contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser el régimen analógico aplicable por naturaleza.

   Ello así, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio y, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre el querellante y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de a.c.c..

2. Determinada como ha sido la competencia de este Tribunal Superior para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de a.c.c., pasa seguidamente este Órgano Jurisdiccional a decidir acerca de la admisibilidad del mismo, y a tal efecto observa:

   Con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los establecidos en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a excepción de la caducidad, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en tal sentido pasa a hacerlo en la presente oportunidad.

   Ello así, observa este sentenciador, que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representado, que no hay cosa juzgada y que no existe un recurso paralelo, razones por las cuales, este tribunal admite preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional. Así se declara.

   En el mismo orden de ideas, dado que el recurso contencioso administrativo funcionarial de autos se ejerció conjuntamente con acción de a.c.c., debe señalarse este sentenciador además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: E.M.M.) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir los recursos, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar.

   En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, reconoce su competencia para conocer del a.c.c. ejercido en la presente causa en primer grado de jurisdicción y, así se declara.

3. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, incoada, y al respecto observa lo siguiente:

   Primeramente, resulta pertinente e insoslayable para este Juzgador, analizar las causales de procedencia de la medida de Amparo incoada en forma cautelar, a tales efectos la Sala Político Administrativa, en fecha 15 de marzo de 2001 en el Caso: M.S., dejó sentado criterio sobre los elementos necesarios para que sea procedente esta acción, exponiendo:

   (…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante(…).

   - Resaltado de este Tribunal Superior-.

   Del criterio anteriormente transcrito, se colige que para la procedencia de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, es necesario el cumplimiento de los requisitos señalados en la decisión citada up supra, esto es, el fumus boni iuris, cuya verificación trae consigo el periculum in mora.

   Ahora bien, a los fines de que este Tribunal se pronuncie respecto de la procedencia, o no de la presente acción de a.c.c., resulta necesario, señalar lo alegado por el accionante en la presente acción.

   Ello así, éste sostiene en su escrito que “(…) el jerarca o la administración, (circuito judicial del Trabajo del Área metropolitana de caracas y Dirección Ejecutiva de la Magistratura) que me encontraba investido por fuero paternal especial, en consecuencia por inamovilidad laboral, en virtud que el doce (12) de agosto de 2008, nació mi hijo, tal como lo hice del conocimiento, pues consigne la certificación de nacimiento del niño en la Coordinación Judicial del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas el día 22 de septiembre de 2008, recibido por la ciudadana G.A., Secretaria de la Coordinación judicial del referido circuito. Incluso me fue concedido el permiso por fuero paternal de catorce (14) días de Disfrute que establece la novísima Ley Para la Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad.”

   En tal sentido, resulta meritorio acotar que la parte presuntamente agraviada fundamenta su acción de amparo constitucional en los artículos 75 y 76 e la Carta Magna, relativos a la protección a la familia y a la maternidad, pretendiendo hacer valer la estabilidad contemplada en el artículo 8 de la ya tantas veces referida ley de Protección a la Familia la Maternidad y la Paternidad.

   En tal sentido, debe indicar este Juzgador, que en sede Constitucional, le está vedado al juez pronunciarse sobre alegatos que conlleven al análisis de normas de carácter legal, pudiendo conocer sólo de las presuntas violaciones de derechos Constitucionales, y por tanto, únicamente se pueden analizar normas de tal rango, por lo cual, este tribunal pasa a analizar los referidos requisitos, sin entrar a conocer alegatos que conlleven al análisis de normas legales.

   Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001 (Caso: Inversiones Kingtaurus, C.A.), con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, señaló lo siguiente:

   (…) en el presente caso la parte actora invoca como fundamento de su acción la violación de una prolija cantidad de normas de orden legal para de allí derivar la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Esta práctica o forma de ejercer la acción de amparo no resulta aislada o excepcional, antes por el contrario, ha venido observando esta Sala que la misma se ha convertido en el modo más frecuente de ejercer este tipo de acción, lo cual obliga a formular un llamado de atención al foro jurídico y en especial a los abogados que frecuentemente hacen uso de este medio procesal, para que se tenga presente que a los fines de la procedencia de la acción de amparo es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesivos, con la norma constitucional que se denuncia como conculcada. Tener presente lo anterior contribuiría a evitar no solo las posibilidades de fracasar al momento en que sea decidido el asunto sino también a evitar que este alto Tribunal distraiga inútilmente su tiempo examinando materias que escapan al ámbito propio de su jurisdicción.

   En este orden debe insistirse que la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad.

   Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

   Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional (…)

   . (Subrayado de este Tribunal Superior).

   En términos similares, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al señalar los límites del Juez Constitucional cuando la acción de amparo constitucional es ejercida conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, se pronunció, mediante sentencia Nº 1353 de fecha 19 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, en los siguientes términos:

   (…) Ahora bien, esta Corte observa que en los casos de interposición conjunta de recurso de nulidad y la pretensión de amparo constitucional, este último tiene naturaleza instrumental, como medida cautelar, por lo cual no le esta permitido al Tribunal a quo ni a esta Corte, antes de dictarse sentencia en la causa principal, avanzar opinión sobre lo que comprende materia del fondo del proceso, en virtud que ello resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro Estado de derecho. Tal como lo ha señalado esta Corte en diversos fallos, el amparo interpuesto conjuntamente con una demanda de nulidad de un acto, lo que busca es determinar la presunta lesión de situaciones jurídicas constitucionales más allá de la mera legalidad acto administrativo, cosa que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía de amparo donde lo que se persigue es la constatación, por vía de presunciones que se está en presencia de una lesión a un derecho constitucional más allá –repite- de la mera legalidad del acto administrativo (…)

   . (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Como se establece en las sentencias precedentemente transcritas, la finalidad del procedimiento extraordinario de amparo constitucional ejercido de forma cautelar, es el restablecimiento de la situación jurídica infringida, como consecuencia de la violación directa de derechos y garantías constitucionales.

   En virtud de lo expuesto y examinados como han sido los argumentos presentados por la parte presuntamente agraviada, este Juzgador, visto que el fuero que pretende hacer valer en sede constitucional no se encuentra consagrado en las normas constitucionales alegadas y visto que para entrar a determinar dicho fuero paternal se debe realizar un análisis del artículo 8 de la Ley de Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y visto como sea señalado a lo largo de la presente decisión esto se encuentra vedado al juez en sede constitucional, pues sería descender al análisis de normas de rango legal, resulta concluyente para este decidor en sede constitucional cautelar que no se evidencia una presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados, al no desprenderse de autos el fumus boni iuris constitucional, el cual es uno de los requisitos indispensables para la procedencia del amparo constitucional, resulta innecesaria la revisión y análisis del periculum in mora, razón por la cual, este Tribunal desestima los argumentos presentados y en consecuencia, declara improcedente la solicitud de amparo constitucional, interpuesta de forma cautelar, por violación del derechos constitucionales de protección a la familia. Así se declara.

4. Declarada improcedente la acción de amparo constitucional, pasa este Tribunal a analizar el requisito de admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, referido a la caducidad, y observa que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, no es evidente la caducidad de la acción, por lo que el recurso interpuesto debe ser admitido, y así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA, para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de a.c.c., por el ciudadano F.L.M.H., titulares de las cédulas de identidad N°.10.037.759, debidamente asistido por el abogado Neill J.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.527, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a través del CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

   2. - ADMISIBLE el referido recurso contencioso administrativo funcionarial.

   3. - IMPROCEDENTE la acción de a.c.c..

   4. - Se ordena citar a la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo contemplado en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados a partir de vencidos los quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos el recibo del oficio respectivo, oportunidad en la cual se entenderá citada, conforme al artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   4.1.- De conformidad con el encabezado del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignarse el expediente administrativo del querellante dentro del ya señalado lapso de contestación a la querella, el cual debe contener todas las actuaciones concernientes al mismo, debidamente certificadas y foliadas en forma cronológica y consecutiva.

   4.2.- Se ordena notificar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de la presente decisión.

   4.3.- Se ordena notificar a la parte actora de la presente decisión.

   4.4.- De conformidad con el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellante deberá consignar compulsa para la citación de la Procuradora General de la República.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   La Secretaria,

   E.R.

   C.V.

   En fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009), siendo las nueve ante meridiem (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 0055-2009

   LA SECRETARIA

   C.V.

   Exp. Nº 1107-09