Decisión nº PJ0042010000101 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 26 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010).

200º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2010-000069.

DEMANDANTE: N.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-4.727.991.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados J.J., M.M., JORMARA PÉREZ, E.N. y LODYRENZA JIMENEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 83.676, 133.440, 127.659, 127.635 y 138.827, respectivamente.

DEMANDADAS: A/A SUPPLY, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 05/06/2000, bajo el Nro.- 3, Tomo 91-A-Pro y BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 18/04/1978, bajo el Nro.- 45, Tomo II, Folios 118 al 122 de los libros de registro respectivos.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA A/A SUPPLY, C.A.: Abogados M.R., ISABE AVENDAÑO y CARL SILVA, inscritos en el Inpreabogado Nros.- 42.369, 64.985 y 84.771, en su orden.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA): Abogados M.R. y CARL SILVA, inscritos en el Inpreabogado Nros.- 42.369 y 84.771, sucesivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada LODYRENZA JIMENEZ actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la parte actora en la presente causa (F.140), contra la decisión publicada en fecha 14/01/2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró Sin Lugar la demanda intentada por el ciudadano N.L.M. contra las sociedades mercantiles A/A SUPPLY, C.A. y BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA) (F.141 al 148).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 27/05/2009, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, demanda por el abogado J.L.J., actuando en su carácter de co-apoderado judicial del actor, ciudadano N.L.M. contra las sociedades mercantiles A/A SUPPLY, C.A. y BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA), la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual procedió a su admisión en fecha 01/06/2009 (F.11), librándose las notificaciones conducentes, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente, mas dos (2) días concedidos como término de la distancia, a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la respectiva notificación, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Como complemento a lo señalado, una vez cumplidos los extremos de las notificaciones y previa certificación de la Secretaria del Tribunal, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 06/10/2009, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes consignaron sus escritos de promoción de pruebas y anexos respectivos, prolongándose la misma para el día 21/10/2009 (F.53), oportunidad en la cual, aun y cuando el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones, alegatos y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, se dio por concluida la fase de medicación y se ordena la remisión del asunto al Juez de Juicio, así como incorporar al expediente pruebas promovidas por las partes en su oportunidad legal; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F.54).

Subsiguientemente, en fecha 27/10/2009, el abogado CARL SILVA, en su carácter de apoderados judicial de las partes accionadas, consigna escritos de contestación de demanda (F.112 y 113 y 115 al 118).

A la postre, en fecha 29/10/2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, sede Acarigua, ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de dicha sede (F.121); correspondiéndole su conocimiento, previa distribución, al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio, quien lo recibe en fecha 30/10/2009 (F.124) procediendo en fecha 06/11/2009, a admitir las pruebas promovidas por las partes (F.125 al 127), fijando, por auto separado de esa misma fecha, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y pública de juicio para el 08/12/2009 (F.128 y 129).

Así las cosas, en fecha 08/12/2009, tuvo lugar el Inicio de la Audiencia de Juicio, a la cual comparecieron las partes, se procedió a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, haciendo las correspondientes observaciones a las mismas para posteriormente dar sus conclusiones. En dicho momento, al Juez a quo procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el 16/12/2009, a las 11:00 a.m. (F.136 y 137); oportunidad en la cual la Juez de Juicio declaró Sin Lugar la demanda intentada por el ciudadano N.L.M. contra las sociedades mercantiles A/A SUPPLY, C.A. y BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA), publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 14/01/2010 (F.141 al 148).

Se observa que la representante judicial de la parte actora, abogada LODYRENZA JIMENEZ, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, siendo oído los mismos, a ambos efectos, el día 22/01/2010, remitiendo el expediente a esta superioridad en esa misma fecha a los fines legales de rigor (F.149 Y 150.

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 23/04/2010, se procedió a fijar, por auto separado e fecha 30/04/2010, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación el día 20/05/2010, a las 08:30 a.m. (F.156); a la cual hicieron acto de presencia los apoderados judiciales de las partes; difiriéndose el dispositivo oral del fallo para ese mismo día a las 11:30 a.m., momento en la cual ésta superioridad declaró: Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Lodyrenza J.M. en su condición de apoderado judicial de la parte demandante-recurrente en la presente causa, contra la decisión de de fecha 14/01/2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua; Se Revoca decisión in comento; Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano N.L.M. contra las empresas demandadas Barinas Ingenieria C.A. y A/A Supply C.A. y No Hay Condenatoria En Costa por la naturaleza del fallo (F.160 al 163).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 14/01/2010 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en los siguientes términos:

“... Omissis …

DE LA FALTA DE CUALIDAD:

Del estudio efectuado por quien decide a la demanda interpuesta por el actor, observa que éste acciona en contra de la sociedad mercantil Barinas Ingeniería C.A (BAICA) por haber prestado servicio a esta, y contra A/A Supply C.A, por ser ella sub contratista de la primer, resultando evidente que el actor al invocar la solidaridad entre las mencionadas sociedades mercantiles, no señala fundamento jurídico alguno bajo el cual alega tal solidaridad, valga decir, no encuadra su pretensión en los supuestos establecidos por la ley, a saber:

1. Inherencia o conexidad, la cual se encuentra prevista en los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, b) Grupo de empresas o unidad económica, contenido en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 22 de su Reglamento; c) fraude laboral, figura mediante la cual los patronos a través de distintos tipos de mecanismos tratan de evadir las responsabilidades que el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social le imponen en aras de garantizar los derechos de los trabajadores y la protección jurídica de la cual gozan y d) Sustitución de patrono, la cual se encuentra prevista en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo estableciendo claramente la solidaridad del patrono sustituido con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la ley o de los contratos nacidas antes de la sustitución.

De todo lo expuesto, debe señalar quien suscribe el presente fallo, que al no fundamentar la parte actora la solidaridad invocada en ninguno de los preceptos jurídicos antes esbozados, nos encontramos en una situación de hecho incierta que imposibilita a este órgano a decidir por ausencia de alegatos, por cuanto en el caso de marras la co-demandada A/A Supply C.A opuso en su litis contestatio la falta de cualidad para sostener el presente juicio y del actor para intentar la acción por no ser éste su trabajador, para lo cual el actor explana claramente en su libelo de demanda, así como en la audiencia de juicio que el beneficiario de la prestación de sus servicios es BAICA y que demanda a SUPPLY por ser la primera de ellas sub contratista de la segunda, por tanto ante la falta de fundamentacion jurídica respecto a la relación entre las sociedades mercantiles demandadas, debe esta Juzgadora declarar Con Lugar la falta de cualidad opuesta por la co-accionada A/A Supply, C.A, y en consecuencia SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano N.M. contra la mencionada sociedad mercantil. Así se decide.-

Ahora bien, dilucidada como ha sido la relación existente entre el actor y la sociedad mercantil BAICA, debe insoslayablemente quien decide pasar a determinar la fecha de terminación de la relación de trabajo y el motivo de fenecimiento de la misma, todo ello en razón de que el actor alega en su libelo de demanda que fue despedido injustificadamente en fecha 01 de diciembre de 2008, y paralelamente a ello, la co-demandada en referencia basa su defensa al respecto en que la relación de trabajo terminó en fecha 24 de octubre de 2008 por culminación de la obra para la cual fue contratado el actor, ya que, éste a su decir, fue contratado para una obra determinada.

A tales efectos, al revisar esta sentenciadora el acervo probatorio cursante a los autos (folio 67), verifica que consta en el expediente original de planilla de liquidación de prestaciones sociales firmada por el actor y reconocida por éste, en la cual se plasma como fecha de egreso del mismo 24/10/2008, cumpliendo de este modo la parte demandada con la carga probatoria asignada precedentemente respecto a la demostración del hecho nuevo alegado por ella respecto a la fecha de fenecimiento de la relación de trabajo.

Corolario de lo anterior, respecto al motivo de finalización de la relación de trabajo, percata quien suscribe que ciertamente tal como lo explanó la co-demandada en su escrito de contestación, la relación de trabajo entre ambas partes se desenvolvió bajo la figura de contrato para una obra determinada, todo lo cual queda demostrado de la documental inserta a los folios 62 al 69 del expediente, mediante el cual el accionante prestaría sus servicios durante la ejecución del movimiento de tierra entre las progresivas 5+000 a 8+500 de la obra: “Ampliación de la vía La Flecha- Bruzual en el municipio Turen”, lo cual al ser adminiculado con el acta de inspección judicial efectuada por el Juzgado del municipio Esteller del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 29 de octubre de 2008, que dejó sentado textualmente lo siguiente: “ En relación al octavo particular previo asesoramiento del practico en Ingeniería Civil el Tribunal deja constancia que la obra llega hasta la progresiva 8+485, lado derecho de la vía que conduce desde la Flecha- Píritu y hasta la progresiva 8+500, lado izquierdo de la vía Píritu-La Flecha”, queda esclarecido que la obra para la cual fue contratado el actor culminó, razón por la cual feneció la relación laboral.

En este sentido, cabe traer a colación lo que establece O.H. en su obra “Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo”, quien determinó textualmente lo siguiente:

“En este tipo de contrato de similar naturaleza al celebrado por tiempo determinado, se deberá exteriorizar, con toda precisión, la obra a ejecutarse por el trabajador. La duración de este contrato es temporal, por lo que durará todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y finalizada la misma, se considera que ha concluido, cuando haya terminado la parte que corresponda al trabajador, dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

En base a los razonamientos anteriores, debe declarar quien Juzga que el motivo de la finalización de la relación de trabajo en el caso de autos no se debió al despido injustificado alegado por el actor, sino por culminación de la obra para el cual fue contratado el accionante, derivándose en consecuencia la improcedencia de la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, peticionadas por el ciudadano N.M.. Así se aprecia.-

En otro contexto, en lo atinente a las diferencias peticionadas por el demandante por concepto de prestación de antigüedad y sus intereses, así como vacaciones, bono vacacional y utilidades, observa esta sentenciadora que las mismas provienen de un calculo errado que efectuó la demandada del salario del trabajador, quien en la audiencia de juicio manifestó que dichas diferencias se derivan por la no inclusión de las horas extraordinarias, así como de los días de descanso laborados, lo cual hace pertinente citar el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de junio de 2009, caso: supertino Zambrano contra la sociedad mercantil El Dragón Verde, que estableció respecto a la carga de la prueba referente a los conceptos extraordinarios reclamados por la parte actora, lo siguiente:

Ahora bien, ha establecido reiteradamente esta Sala, que “cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple”. (Sentencia N° 797 de fecha 16 de diciembre de 2003).

Partiendo del anterior criterio jurisprudencial, correspondía al ciudadano C.Z. demostrar que ciertamente laboró las horas extraordinarias, jornada nocturna, días feriados y de descanso que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues, siendo extraordinarios los conceptos reclamados y no especificándose concretamente a qué días u horas se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de una negativa pura y simple

.

Corolario de lo anterior, es menester dejar claro que este hecho no se encuentra expuesto en el escrito libelar, sino que el actor se limita únicamente a elaborar un recibo de pago, que a su decir, debió haber sido el correcto, no señalando de modo alguno de donde nacen estas diferencias, cuantas horas extraordinarias laboró, cual es el exceso laborado según su jornada de trabajo, y en consecuencia, debemos tener en cuenta que para que sea declarada la procedencia de conceptos extraordinarios o su incidencia en el salario devengado, debe la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso especiales. En tal sentido, en el caso de marras el accionante consignó tres recibos de pago de tres semanas de trabajo de los que se evidencia ciertamente una labor en exceso a una jornada durante un determinado periodo, mas sin embargo, considera quien decide que este no constituye elemento probatorio suficiente para determinar que esa fue la realidad acaecida durante toda la relación laboral, mas aun cuando no es meridianamente alegado cual es el limite máximo de la jornada del trabajador, tomando en cuenta que éste ejercía labores de vigilancia.

En este orden de ideas, es preciso esclarecer que para el calculo de horas extraordinarias, días de descanso, bono nocturno, así como de todos los conceptos que significan una prestación de servicios en exceso, se requiere que la parte actora demuestre cuantas horas extras fueron trabajadas, dentro de que jornada, para determinar cuales son diurna y cuales son nocturnas, cuantos y cuales días feriados y de descanso fueron trabajados, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, y siendo que de la revisión de las actas procesales se evidencia que el demandante no cumplió con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, al limitarse a presentar sin fundamentacion alguna los montos objeto de reclamo por cada concepto laboral en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a declarar a este Tribunal la improcedencia de éstos”. (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano N.L.M., titular de la cedula de identidad N° V- 4.727.991 en contra de las sociedades mercantiles BARINAS INGENIERIA C.A (BAICA) y A/A SUPPLY C.A, inscrita la primera de ellas por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 18 de abril de 1978, bajo el N° 45, tomo II, y la segunda de ellas ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 3, tomo 91-A, en fecha 05 de junio de 2000, respectivamente.

No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

. (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes recurrentes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 20/05/2010.

La representación judicial de la parte demandante-apelante, abogado J.L.J., expuso:

 La inconformidad con el fallo dictado por el a quo, está basada en un error en la interpretación de algo tan sencillo como las operaciones aritméticas simples de suma, multiplicación y división.

 En este caso, el trabajador que yo defiendo laboraba 14 horas diarias desde las cinco de la tarde hasta las 7 de la mañana. Allí en el recibo consta, en los recibos de pago, la cantidad de horas que le cancelaban.

 Nosotros aquí no estamos exigiendo mas horas de lasque él trabajaba, como parece entendió la ciudadana Juez a quo, si no, simplemente, que las horas que trabajó se le cancelen de acuerdo a la Convención Colectiva que dice que debe cancelársele con un incremento de 110$%.

 Cuando observamos el recibo que está allí, evidentemente que, dice que le pagaban la hora a 8,36 bolívares, cuando en realidad la hora debe cancelársele, aproximadamente, en 12 bolívares por cuanto constitucionalmente el horario máximo de trabajo para el horario nocturno es de 7 horas y por cualquier acuerdo o porque la ley diga que puede ser mayor a esa cantidad, todo lo que esté por debajo de la constitución, se debe desaplicar.

 En este caso, estamos hablando de que (sic) trabaja 14horas y si 7 eran normales, entonces 7 eran horas extras; eso de lunes a viernes, a los cuales había que aplicarle, a esas, dividirlos pues, 31.36 que es el salario ordinario que en el recibo aparece, no lo he inventado, al vivirlo entre 7 le da una cantidad que 5 y tanto, esos 5, al multiplicarlos por 110% le da 12 y pico; esos 12 lo vamos a multiplicar por la cantidad de horas trabajadas, que son 35 horas de lunes a viernes.

 Ahora bien, allí se expresa que trabaja de lunes a domingos y cuando trabajaba ese horario, del fin de semana, él lo trabajaba completo, 24 horas el sábados y 24 horas el domingo; la empresa se las cancelaba pero a un valor de 9.40 la hora. Nosotros elaboramos un recibo ideal y lo consignamos.

 El otro detalle allí es que la empresa alega que el trabajador no laboró hasta el 01 de diciembre y nosotros decimos que fue hasta el 01 de diciembre. Luego ellos consignan ahí unas liquidaciones, donde hay inconsistencia en las fechas, son 2 fechas diferentes; por lo tanto, en éste caso, cuando hay duda sobre una norma, en ésta caso en especial, se aplica la mas favorable al trabajador; lo dice la constitución, lo dice la ley y es un principio universal en el derecho laboral, el indubio pro operario.

 En tal sentido, nosotros no pedimos, ratifico, mas de lo que él trabajó, o sea, nosotros no tenemos que probar horas extras, simplemente las horas que él trabajó están allí y lo que falta es una diferencia con respecto a la horas que él laboró que debe aplicársele la contratación colectiva,

 Lo planteado está allí, hay unos recibos, el video está explicado porque éste papel que trajimos aquí nosotros lo explicamos muy bien explicado en el juicio; simplemente no hubo allí la intención de aplicar la división de las horas trabajadas de una jornada normal nocturna y el salario que debe aplicársele a la hora según la convención colectiva.

Al concedérsele la palabra a la representación judicial de las partes co-demandadas, abogado Carl Silva asentó:

• Esta representación patronal manifiesta que está conforme con todos y cada uno de los puntos de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio publicada en fecha 14 de enero de 2010, en donde declara Sin Lugar la acción intentada por el ciudadano N.L.M. en contra de mi representada BAICA, Constructora y Air Supply.

• En éste punto quiero manifestar que en cuanto al error de interpretación que alega el colega, es importante señalar que él solicita una cancelación extraordinaria fundamentado en unas supuestas jornadas adicionales que él laboró; unas jornadas en exceso laboradas.

• Es importante destacar, como ya lo dijo bien en la sentencia el Tribunal de Juicio Segundo, ésta representación lo manifestó en su debida oportunidad, que cuando se pretenda demandar jornadas extraordinarias mas allá de las laboradas en exceso, se hace necesario que se cumplan unos requisitos y unos parámetros establecidos, no0 ahora, son de vieja data, por el Tribunal Supremo de Justicia, establecidos por la doctrina venezolana.

• La jurisprudencia patria lo ha establecido claramente, es necesario que se establezcan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que laboraron tales horas extraordinarias, cuando se pretenda demandar jornadas en exceso, entiéndanse, días feriados, sábados, domingos, horas extras, etc., etc.

• De la lectura del libelo de la demanda, así como del planteamiento presentado a lo largo de todo el proceso llevado ante el Tribunal Segundo de Juicio, se puede evidenciar, claramente, que el actor en ningún momento determinó las circunstancias de tiempo, modo y lugar, es decir, ¿cómo se laboraron esas horas extras?; ¿dónde se laboraron?; ¿cuánto se laboraron?; están totalmente nulos esos pedimentos en su solicitud.

• A la par, podemos evidenciar que el actor sólo se limita a promover 3 recibos de pago de 3 semanas distintas y con esos 3 recibos se pretende establecer toda la relación de trabajo estableciendo una indeterminación palpable porque está colocando a mi representada en un estado de indefensión.

• Si lee el escrito libelar se desprende que establece una serie de salarios donde no se sabe de dónde lo sacaron, cuál es el origen de esos salarios; mas aún que no establece, como ya lo señalé, cuáles son esas horas que ha laborado; solamente se limita, como ya lo señalé, a establecer 3 recibos de paguen el debate probatorio, en su libelo de demanda; colocando un recibo que ellos denominan recibo correcto (creo que es el nombre) que no determinan cuáles son esas horas, solamente lo que hace es copiar y pretender que con ese recibo se cancele toda una relación de trabajo de 2meses y medio en base a ese recibo; cosa que está desajustado y no se ajusta a los criterios jurisprudenciales.

• Esta representación, en su debida oportunidad, promovió las documentales correspondientes a la cancelación de todos los conceptos que a bien a tenido derecho el ciudadano N.L.M., en la relación de trabajo que mantuvo con mi representada BAICA Ingeniería.

• La fecha de término está perfectamente determinada en el recibo reliquidación y mas aún, de ahí en adelante no existe ningún recibo de pago porque después de esa fecha no laboró mas el ciudadano N.L.M..

• Es por éstas circunstancias, ciudadano Juez, que ésta representación patronal solicita, en primer lugar, que se ratifique en todas y cada una de sus puntos la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio y, en segundo lugar, que declare Sin Lugar el recurso de apelación intentado.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 20/05/2010, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por las partes apelantes a los fines de fundamentar sus recursos, se deduce sus disconformidades con los análisis realizados por la sentenciadora a quo del cúmulo probatorio cursante en autos, deduciéndose como punto controvertido la procedencia o no el pago de las horas extraordinarias laboradas de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares, vigente para la época del servicio prestado; tal cual lo solicitó la representación judicial del actor. Así se establece.

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quién corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa. Así se valora.

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar las sentencias de fechas 16/12/2003, caso: T.D.J.G. viuda DE AVENDAÑO, actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija J.S.A.G., y la ciudadana Y.D.V.A.G., viuda e hijas, respectivamente, del ciudadano J.I.A.R. contra la empresa TELEPLASTIC C.A., y 04/08/2005, en las cuales la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, enfáticamente, que la carga de la pruebas recaerá en la parte demandante, cuando ´`esta reclame conceptos exorbitantes.

Sobre la base de los extractos jurisprudenciales antes señalados, habiendo admitido la co-demandada, Barinas Ingeniería, C.A. (BAINCA), en su litis contestatio la prestación de un servicio personal por parte del trabajador y siendo que el actor centra su reclamación en el pago de supuestas horas extraordinarias laboradas; ésta superioridad determina que, en principio, la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandante, correspondiéndole, en consecuencia, demostrar con los medios probatorios aportados, la procedencia del referido concepto laboral. Así se decide.

APRECIACIÓN PROBATORIA

Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por ambas partes en litigio y que fueron admitidas por la Juez de Juicio, según auto de admisión de pruebas de fecha 06/11/2009 (F.135 al 137).

PARTE DEMANDANTE

Documentales

 Recibos de pago emanados de la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A (BAICA) (F.57 al 59).

En cuanto a los referidos medios probatorios, que éste a quem los desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente recurso de apelación; pues con los cuales no puede pretenderse manifiestos de pago de sueldos y, menos aún, puesto que carecen de firma o sello de la accionada, es decir, no existe un control por parte de la empresa a quien se le pretende oponer. Así se resuelve.

Testimoniales

 A.J.M.Q.,

 Luís Rafael Colmenarez Lozada y

 M.A.R..

En este sentido, tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, los prenombrados ciudadanos, no comparecieron a la misma, declarándose, por consiguiente, los actos desiertos, por lo que no puede ésta superioridad se abstiene de emitir pronunciamiento alguno y, por consiguiente, los desecha del procedimiento. Así se establece.

PARTE CO-DEMANDADA BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA)

Documentales

Contrato de trabajo para una obra determinada e inspección judicial efectuada por el Juzgado del municipio Esteller del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 29 de octubre de 2008 (F.62 al 66 y 68 al 78).

Planilla de liquidación de prestaciones sociales firmada por el actor (F.67).

Documental que éste a quem, confirma el valor probatorio conferido por la Juez de Juicio, adicionando el hecho que los conceptos laborales discriminados en la planilla de pago (F.67) no fueron calculados en base a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares, vigente para la época del servicio prestado.. Así se resuelve.

PARTE CO-DEMANDADA AIR SUPPLY, C.A.

Documentales

 Acta de inspección judicial (F.82 al 92).

Probanza a la que ésta alzada ya le confirió valor probatorio con antelación. Así se señala.

 Contrato firmado entre la empresa A7A SUPPLY C.A y la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano y contrato de arrendamiento entre la referida sociedad mercantil y el ciudadano J.R.C. (F.81 y 93 al 94).

 Constitutivo de A/A Supply, C.A. (F.95 al 103).

 Contrato de vigilancia suscrito entre A/A Supply C.A con la Asociación Cooperativa y Vigilancia Portuguesa R.L de fecha 07 de enero de 2008 (F.104 al 106).

En cuanto a los referidos medios probatorios, que éste a quem los desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente recurso de apelación. Así se señala.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida, de conformidad con lo explanado por la representación judicial del demandante, durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación.

Para decidir, ésta alzada debe previamente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

Así pues, en cuanto a la intangibilidad, la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación.

Asimismo, considera quien decide que es oportuno hacer referencia al llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se vislumbra como un derecho humano cuya funcionabilidad se enmarca en el ámbito procesal, teniendo un papel relevante pues permite su exigibilidad ante un órgano del Estado, por lo cual, es una garantía que se activa con la pretensión de quien se siente vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos.

En este orden de ideas, la tutela judicial efectiva es un derecho humano reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles" (Fin de la cita).

Se establece así esta garantía como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, toda vez, que la promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia, impositivo plasmado en los términos que de seguidas se trascriben:

"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales". (Fin de la cita).

En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurídico venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de guía al operador de justicia en la labor de interpretación de dichas normas, no bastando, consecuencialmente con que el justiciable tenga acceso a los órganos de justicia para que se de por satisfecho su derecho, sino que es necesario que el mismo obtenga un pronunciamiento enmarcado dentro de los parámetros que las leyes establecen para garantizar un debido proceso (Artículo 49 constitucional), es decir, que dicho pronunciamiento se produzca de conformidad, no solamente con las normas sustantivas, sino con las normas adjetivas imperantes.

En el asunto planteado, resulta pertinente dejar establecido que dentro de los principios constitucionales que regulan el proceso en general, referente a las formas procesales, es decir, los modos de realización de los diversos actos que conforman el proceso; el sistema venezolano se rige fundamentalmente por el principio de la legalidad de las formas, como principio rector, según el cual la producción de los actos procesales se ciñen a las normas establecidas por la Ley, de lo contrario no deben surtir efecto jurídico alguno y como principio subsidiario el de la Disciplina Judicial, que constituye un sistema intermedio que postula al Juez la facultad de establecer y regular el modo de realización de los actos, atendiendo a la igualdad y al equilibrio de las partes.

En este orden de ideas, si se pretende adminicular estos principios relativos a las formas procesales en la Legislación Venezolana, se observa que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que cuando la Ley no señale la forma para la realización de algún acto, por remisión del artículo 11 ejusdem, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. Esta norma consagra el principio de la legalidad como principio rector y de manera subsidiaria consagra el principio de la disciplina judicial, que igualmente es desarrollado en el artículo 11 de la ley adjetiva laboral.

El nuevo sistema consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla el principio fundamental instituido en el artículo 257 de la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela , según el cual: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, enuncia así el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y por lo tanto deben interpretarse y aplicarse de forma que tienda a la consecución del fin al que están subordinadas, debemos entender entonces que el proceso se mantienen como instrumento y por tanto subordinado al logro del fin último al que sostiene el orden jurídico como lo es la justicia material, lo cual debe ser cumplido a cabalidad por quienes regente los órganos administradores de justicia. Así se señala.

Por otra parte, tenemos que, el pago de las prestaciones sociales, es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, ya que toda demora en su pago genera intereses.

Así, las Prestaciones Sociales constituyen derecho de los trabajadores que laboran en el sector privado, y en el sector público y constituyen crédito de exigibilidad inmediata, donde la mora en su pago genera intereses a favor del trabajador. Establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

. (Fin de la cita).

Primeramente, en atención a lo expresando en la sección denominada CARGA DE LA PRUEBA, se hace necesario acotar que, en principio, cuando la demanda admita la existencia de la relación laboral, como ocurrió en el caso bajo estudio, deben declarase procedentes los conceptos reclamados por el actor, toda vez que son de naturaleza legal, excepto aquellos conceptos exorbitantes como por ejemplo las horas extraordinarias que reclaman los accionantes, las cuales no quedaron acreditados en el presente juicio por lo que deben declararse como en efecto se declaran IMPROCEDENTES; ello de conformidad con la sentencia No.- 445 emanada de la Sala de Casación Social en fecha 09/11/2000; con Ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se asentó:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes”. (Fin de la cita).

Asimismo, en sentencia de fecha 16/12/2003, caso: T.D.J.G. viuda DE AVENDAÑO, actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija J.S.A.G., y la ciudadana Y.D.V.A.G., viuda e hijas, respectivamente, del ciudadano J.I.A.R. contra la empresa TELEPLASTIC C.A., la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano J.I.A.R. laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple.

Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado haya trabajado tales días.

Por las razones antes expuestas, se declara procedente la presente denuncia.

(Fin de la cita. Subrayado propio de ésta alzada).

Por otra parte, debe indicarse, que constituye una carga del reclamante la demostración de los extremos fácticos que hacen procedente dichos conceptos, ello en aplicación al criterio sostenido por la Sala Sociales sentencia de fecha 04/08/2005 que establece:

…Cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia…en dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales

. (Fin de la cita).

Conforme al criterio establecido por la referida Sala, en principio, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Sobre la base del extracto jurisprudencial antes explanado, habiendo admitido la demandada en su litis contestatio la prestación de un servicio personal por parte de los trabajadores y siendo que los actores centran su reclamación en el pago de supuestas horas extraordinarias laboradas; coincide ésta superioridad con la juez a quo, en determinar que la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandante, correspondiéndole, en principio, demostrar con los medios probatorios aportados, la procedencia del referido concepto laboral. Así se establece.

Las consideraciones jurisprudenciales anteriores plasmadas serían utilizadas en el presente caso, de hallarse duda razonable con respecto a la existencia de la procedencia de tal concepto laboral, lo cual no ocurre en el presente, ya que revisado, analizado, estudiado y valorado como ha sido todo el acervo probatorio, específicamente la documental referente a la Planilla de Liquidación (F.67), promovida por la parte co-demandada, Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA), mediante la cual hace constar que el accionante era obrero de dicha empresa, que devengaba un salario básico de Bs., 41.36 y un salario promedio de Bs., 77.68, que su fecha de ingreso fue el 30./05/2008 y su fecha de egreso fue el 24/10/2008, que el motivo de la liquidación fue por terminación de obra, que se le cancelaron las asignaciones correspondientes a: vacaciones, utilidades, antigüedad, bono de asistencia, dotación de bragas, dotación de botas, alícuotas de horas extras y bono especial; así como que se le deducen el 1% por concepto de federación y el 0.5% por I.N.C.E. Así se establece.

Declarado lo anterior, corresponde a ésta alzada entrar a conocer el fundamento explanado por la representación judicial del actor, consistente en verificar la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares, vigente para la época del servicio prestado.

En tal sentido, la convención colectiva tiene un ámbito personal, espacial y temporal de aplicación; el ámbito personal o subjetivo está referido a quién beneficia que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, es a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración, salvo las excepciones de ley; el ámbito territorial viene a ser donde es aplicable, el cual va a depender de si es a nivel de empresa o a nivel de rama industrial, y el ámbito temporal está referido a la duración o el tiempo durante el cual tiene vigencia o aplicación.

La convención colectiva por rama de actividad industrial tiene una tramitación diferente a la establecida para las convenciones colectivas de empresa, ya que se hace conforme a lo dispuesto en el artículo 528 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, que la ha definido como el acuerdo logrado a través del mecanismo de la Reunión Normativa Laboral, suscrito entre una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y uno o varios patronos o sindicatos de patronos, pertenecientes a una misma rama de actividad económica, la cual contiene condiciones, derechos y obligaciones de las partes, dirigidas a unificar las condiciones de trabajo en dicha rama de actividad económica, y que normalmente rigen a nivel nacional, como lo es el caso concreto de la construcción, y se puede acceder a una Reunión Normativa Laboral, mediante convocatoria, por Adhesión, y reconocimiento.

Sólo de manera didáctica, y a los fines de determinar su aplicación, éste sentenciador considera necesario señalar que, en cuanto al acceso por convocatoria el articulo 529 ejusdem, establece que uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, o uno o varios patronos o sindicatos de patronos, podrán solicitar al Ministerio del Trabajo la convocatoria de una Reunión Normativa, para negociar y suscribir una convención colectiva de trabajo con efectos para determinada rama de actividad. En consecuencia se requiere una formal solicitud dirigida al Ministerio del Trabajo que de conformidad con el citado artículo 529 deberá cumplir con ciertos requisitos, tales como:

a) Expresar con claridad y precisión la rama de actividad de que se trate y el alcance local, regional o nacional que pretenda darse a la convención.

b) Si la solicitud de convocatoria es formulada por organizaciones sindicales de trabajadores, se debe precisar los patronos cuya comparecencia se solicita para negociar.

c) Si la solicitud es hecha por uno o varios patronos se debe acompañar a dicha solicitud la nómina de trabajadores que presten servicios a esos patronos y estén afiliados a los sindicatos que hacen la solicitud, acompañar la nómina de los trabajadores al servicio del solicitante.

d) Acompañar el pliego de peticiones, proyecto de convención colectiva, que servirá de base a las discusiones de la Reunión Normativa Laboral

. (Fin e la cita).

En cuanto a la adhesión debemos precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 539 de la misma Ley, uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, o uno o varios patronos, que no hubieren sido convocados a una Reunión Normativa, podrán adherirse a ella siempre que así lo manifiesten mediante escrito dirigido al funcionario que presida la reunión, debiendo para ello presentar la nómina de trabajadores sindicalizados que presten servicios al patrono en caso de ser una o varias organizaciones sindicales y en el caso de uno o varios patronos o sindicatos de patronos anexar la correspondiente nómina de trabajadores. El Ministerio decidirá la adhesión solicitada, siempre que se hayan cumplido los requisitos establecidos en la Ley, quedando los adherentes sujetos a los mismos derechos y obligaciones.

Asimismo, puede tenerse acceso a una Reunión Normativa Laboral por reconocimiento, conforme a lo previsto en el artículo 537 de la citada Ley, la cual establece que cuando uno varios patronos o sindicatos de patronos y uno o varios sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores se hubieren reunido voluntariamente a fin de negociar una convención colectiva de trabajo para una determinada rama de actividad, podrán solicitar al Ministerio del ramo que los declare como Reunión Normativa Laboral para esa rama de actividad y con el carácter local o regional, esto significa que un grupo de empresas y los sindicatos que agrupan a esos trabajadores de esas empresas, pertenecientes a una misma rama de actividad y dentro de un ámbito territorial especifico, por voluntad propia y sin que exista notificación oficial, ni convocatoria deciden, y al efecto se encuentran negociando condiciones de trabajo a los fines de lograr un convenio colectivo o con la intención de unificar las condiciones de trabajo, y se propone que los acuerdos a que se llegue sean para toda la actividad económica y no solo para ellos, solicitan al Ministerio del Trabajo que los declare en Reunión Normativa Laboral de manera que, con tal declaratoria el convenio al que lleguen se tenga como producido en una Reunión Normativa Laboral, con todos sus efectos y consecuencias. Dicha declaratoria se producirá conforme lo dispone el artículo 538, por parte del Ministerio del ramo cumplido como hayan sido los requisitos del artículo 530, ambos de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este orden de ideas, la misma ley en comento establece en el articulo 552 que la aplicación de la Convención Colectiva por rama de actividad, se aplicará, a todos los trabajadores que prestan servicios a los patronos comprendidos en uno u otro, cualquiera que sea sus profesión u oficios, sin perjuicio de que se establezcan condiciones de trabajo específicas para cada oficio o profesión o para determinadas empresas, no obstante; la aplicación de la convención colectiva por rama de actividad del universo de trabajadores, que prestan servicio a las empresas convocadas a una reunión normativa laboral, se convierten en cláusulas obligatorias para todos los trabajadores que laboran para dicha empresa, aun para aquellos, que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la Convención (artículo 508 L.O.T.). Las referidas disposiciones, cumplen los principios de automaticidad y de expansividad que rigen las convenciones colectivas, y conforme a dichos principios, todos los trabajadores que operan para las empresas obligadas por la reunión normativa laboral, deben gozar de los beneficios acordados en esta, desde luego, con las excepciones que la propia ley establece.

Las Disposiciones antes señaladas, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares.

En concordancia a lo antes señalado; se hace necesario hacer mención del carácter jurídico de las convenciones colectivas, según criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03/10/2002, Magistrado Ponente Dr. J.E.C.R., en donde dejó establecido lo siguiente:

“…En efecto, los pactos colectivos en el derecho del trabajo tienen, según la tesis jurídica predominante, la naturaleza de convenciones-leyes: convenciones, por cuanto resulta indispensable un acuerdo de voluntades, surgido de un régimen de igualdad jurídica y de autonomía volitiva; leyes, por su eficacia normativa que les permite establecer por anticipado y en abstracto las condiciones a las que han de someterse los contratos individuales, porque no pueden ser incumplidas por las partes una vez sancionadas por la autoridad, y además, por regir para los ajenos a la elaboración, vale decir, crean obligaciones aplicables a “terceros” y hasta para los posteriores disidentes. (CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Buenos Aires. Ed. Heliasta. 3ra ed. 1992. Tomo II. p. 550). Así, el derecho pactado -producto del pacto entre el sindicato y el patrono- es por su naturaleza un derecho especial que priva sobre el estatal, de carácter general, siempre y cuando la convención colectiva haya respetado las condiciones mínimas previstas para el trabajador en las normas estatales, pues si tal no ha sido el caso, la norma estatal se aplica preferentemente (ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al Derecho del Trabajo. Madrid. Ed. Revista de Derecho Privado. 3era. Edición. 1974. p 292-293).

De esta manera, la convención colectiva tiene por destino regular las relaciones de trabajo, presentes y futuras en una o varias empresas, en una o varias zonas económicas, regiones geográficas o ramas de la industria y del comercio (DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México. Ed. Porrúa. 1979. Tomo II. p. 424), estableciendo no sólo las condiciones mínimas sobre las cuales las relaciones profesionales de la generalidad de los trabajadores van a desarrollarse dentro de su ámbito específico de aplicación (…).

En vista al criterio doctrinario y jurisprudencial antes señalado, éste sentenciador observa que la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela solo es aplicable a las accionadas se encontraban afiliadas a la Cámara Venezolana de la Construcción y/o a la Cámara de la Industria de la Construcción, por cuanto la misma no ha sido de extensión obligatoria por Decreto Presidencial para el resto de las empresas dedicadas a la misma rama industrial de la construcción. Así se determina.

En tal sentido, aún y cuando le correspondía al actor la carga de demostrar que, efectivamente, laboró horas extraordinarias y que las mismas no fueron canceladas conforme lo prevé la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, esto quedó admitido con la documental antes referida. Así se determina.

Ahora bien, específicamente en el caso de autos, aún y cuando no consta que la parte patronal, Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA), han sido convocada a dicha reunión normativa laboral, o que esté afiliada a las cámaras de la construcción suscribientes de las mismas; la referida empresa asumió su compromiso, frente al actor, de cancelar los beneficios laborales de conformidad con la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, dado que las prestaciones sociales canceladas al demandante (según planilla de pago cursante al folio 67) no fueron calculadas en base a la referida convención. Así se resuelve.

En éste estado, es imperioso para éste a quem, señalar que de la revisión exhaustiva del acta levantada en fecha 20/05/2010, se evidencia que se cometió un error material involuntario que se detecta, específicamente en el particular TERCERO (F261.), concerniente a que se señaló: “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano N.L.M. contra las empresas demandadas BARINAS INGENIERIA C.A. y A/A SUPPLY C.A.”; siendo lo correcto especificar que la acción sólo es procedente contra la sociedad mercantil co-demandada BARINAS INGENIERIA, C.A., ya que ésta fue quien asumió su responsabilidad patronal frente al demandante, circunstancia que quedó evidenciado de las pruebas aportadas a los autos. En tal sentido, se procede de manera inmediata a corregir el acta proferida por ésta superioridad, de la manera siguiente: “TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano N.L.M. contra la empresa demandada BARINAS INGENIERIA C.A.”; y así debe tenerse y leerse en la acta in comento. Así se determina.

En base a lo anteriormente señalado; resulta forzoso para éste sentenciador declarar Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Lodyrenza J.M. en su condición de apoderado judicial de la parte demandante-recurrente en la presente causa, contra la decisión de de fecha 14/01/2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua; Se Revoca decisión in comento; Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano N.L.M. contra las empresas demandadas Barinas Ingenieria C.A. y A/A Supply C.A. y No Hay Condenatoria En Costa por la naturaleza del fallo. En consecuencia, ordena el cálculo de los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y horas extraordinarias, a los fines de cuantificar los mismos; exceptuando las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que quedó evidenciado de autos que la causa se terminación dela relación laboral fue por culminación de la obra, tal y como se desprende de la documental inserta al folio 67. Así se ordena.

En atención a lo anterior, éste juzgador observa que del recibo de pago traído a los autos folio 67 se desprenden una cantidad de horas extras canceladas al actor que le permiten verificar que efectivamente este se hizo acreedor de las mismas. Ahora bien, a los fines de establecer entonces la existencia de alguna diferencia tomando en consideración el salario con el cual le fueron canceladas y las incidencias que se generan sobre el resto de los conceptos cancelados, esta superioridad lo hace de la siguiente manera:

DE LAS HORAS EXTRAS

Las mismas fueron calculadas de conformidad con lo establecido en el literal c. de la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, tomando en consideración para ello el salario diario base devengado por el actor de CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 41,36), tal como se discrimina a continuación:

Salario Diario Valor Hora Valor H.E.N (cláusula 37 C.C) N º Horas trabajadas Total H.E Mensual

41,36 3,76 7,90 468,00 3.695,33

Resultando por este concepto la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 3.695,33, a la cual se deduce lo recibido por este concepto (fol. 67), quedando por este concepto una diferencia de DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREIENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.486,37). Así se decide.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO

Siendo que la diferencia por horas extras ordenada a pagar al trabajador inciden en el salario integral devengado por el actor durante la relación laboral se ordena el calculo de este concepto de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, en el cuadro que se detalla a continuación:

Mes/Año Salario Diario Base Incidencia de Bono Asistencia Incidencia Horas Extras Incidencia de Bono Nocturno Incidencia Domingos Trabajados Salario Diario Normal Incidencia diaria bonificación de fin de año Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés

Jun-08 41,36 2,67 28,78 12,41 8,27 93,49 10,11 5,28 108,88 5 544,41 544,41 20,09 30 8,99

Jul-08 41,36 2,67 28,78 12,41 8,27 93,49 10,11 5,28 108,88 5 544,41 1.088,83 20,30 31 18,77

Ago-08 41,36 2,67 28,78 12,41 8,27 93,49 10,11 5,28 108,88 5 544,41 1.633,24 20,09 31 27,87

Sep-08 41,36 2,67 28,78 12,41 8,27 93,49 10,11 5,28 108,88 5 544,41 2.177,65 19,68 30 35,22

Oct-08 41,36 2,67 28,78 12,41 8,27 93,49 10,11 5,28 108,88 5 544,41 2.722,07 19,82 31 35,47

Total 25 2.722,07 162,56

Resultando la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.722,07), a la cual se deduce lo recibido por este concepto (fol. 67), DOS MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 2.606,11) quedando una diferencia de CIENTO QUINCE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 115,96), por concepto de prestación de antigüedad. Así se decide.

De igual forma, y por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad detallados mes por mes, totalizando CIENTO SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 162,56) por los intereses sobre la prestación de antigüedad. Así se establece.

VACACIONES

Habiéndose establecido anteriormente la variación existente con relación al cálculo del salario, este sentenciador ordena el pago de este concepto en la cantidad de días cancelados pero tomando como base al salario normal devengado por el actor y efectivamente calculado por esta superioridad de NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 93,49) como se detalla a continuación:

Años Salario Vacaciones Total

Fracc 2004-2005 93,49 26,25 2.454,05

Sub total 2.454,05

Anticipo 1.085,70

Diferencia 1.368,35

Resultando las Vacaciones fraccionadas en la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.454,05), a la cual se deduce lo recibido por este concepto (fol. 67), MIL OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.085,70) quedando una diferencia de y MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.368,35).

UTILIDADES FRACCIONADAS

Quien juzga realiza las mismas consideraciones establecidas anteriormente para las vacaciones:

Años Salario Utilidades Total

Fracción 2008 93,49 82,73 7.734,23

Sub Total 7.734,23

Anticipo 3.032,19

Diferencia 4.702,04

Resultando la cantidad SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 7.734,23), a la cual se deduce lo recibido por este concepto (fol. 67), TRES MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 3.032,19) quedando una diferencia de CUATRO MIL SETECIENTOS DOS BOLIVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.702,04) por concepto utilidades fraccionadas. Así se estima.

Totalizando todos los conceptos calculados la cantidad de NUEVE MIL VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 9.029,91), tal cómo se discrimina de seguidas:

Concepto Asignación

Horas Extras 2.843,57

Prestación de antigüedad artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 115,96

Vacaciones Fraccionadas 1.368,35

Utilidades Fraccionadas 4.702,04

Total a Pagar 9.029,91

Finalmente, se condena al pago de los intereses de mora e indexación o corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro.- 1841, de fecha 11/11/2008 (Caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.). Así se señala.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada LODYRENZA J.M., y fundamentado por el abogado J.L.J., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante-recurrente en la presente causa, contra la decisión de fecha 14 de enero del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua.

SEGUNDO

SE REVOCA decisión de de fecha 14 de enero del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano N.L.M. contra la empresa demandada BARINAS INGENIERIA C.A.

CUARTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTA por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010).

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria Acc.,

Abg. S.Y.C.

En igual fecha y siendo las 08:55 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria Acc.,

Abg. S.Y.C.

OJRC/SYC/clau.-