Decisión nº N°156-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000262

ASUNTO : VP02-R-2009-000262

DECISIÓN N° 156 -09-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas LESLIS MORONTA, inscrita en el Inpreabogado N° 12.143, y A.G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 125.785, actuando con el carácter de Defensoras de los imputados DAIRON E.M.A. y N.J.P.V., en contra de la Decisión No. 4C-168-08, de fecha 16 de Febrero de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en Audiencia Preliminar, en la cual se admitió totalmente la acusación fiscal, se declaró Sin Lugar las excepciones propuestas y las solicitudes de nulidad y sobreseimiento interpuestas por la Defensa, se admitieron las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público y la Defensa Pública, y por último se declaró Sin Lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en la causa seguida en contra de los mencionados imputados y otros, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 459 del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada respectivamente, en perjuicio del ciudadano A.J.F.N..

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión y por auto de fecha 27 de Abril de 2009, se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   La Defensa representada por las Abogadas LESLIS MORONTA y A.G.M., fundamentan el presente medio de impugnación en los siguientes términos:

   PRIMERA DENUNCIA: Alegan las recurrentes que la recurrida incurrió en el Vicio de no imposición del Precepto Constitucional de sus defendidos, precepto éste, previsto en el artículo 49 numeral 5 de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es requisito sine qua non, en todo p.p., el cual prevé lo siguiente:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley.

   Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

   7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas".

   De igual manera, señalan que el fallo impugnado infringió los artículos 125, numeral 9 y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por Falta de Aplicación, los cuales establecen:

   Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

   1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

   2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

   3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

   4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

   5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

   6. Presentarse directamente ante el Juez con el fin de prestar declaración;

   7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

   8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

   9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun (sic) en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

   Articulo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión".

   En consecuencia aducen las impugnantes que es evidente que el Juez en Funciones de Control, en la Celebración de la Audiencia Preliminar Oral, está obligado conforme al artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, a imponer a los imputados o acusados.

   Ahora bien, advierten que se deben hacer las advertencias preliminares y conforme a esta norma debe comunicarse la existencia del Principio Constitucional a los imputados, que los exime de declarar en su contra; principio éste que protege el status del imputado en el p.p. entre los cuales se encuentra el derecho de la no autoincriminación que garantiza el Debido Proceso.

   En ese sentido afirman que la recurrida no cumplió con su deber jurisdiccional, en el acto de la Audiencia Preliminar, ya que en el momento de la misma debió de informales a sus defendidos, antes de que rindieran su declaración del Precepto Constitucional, obligación esta que se encuentra prevista en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal, el cual establece: “Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones."

   Por otra parte, mencionan que la recurrida infringe el artículo 64 en su primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que a los Tribunales Unipersonales, le corresponde hacer respetar las garantías procesales a las personas que están siendo objeto de proceso; el cual establece en la Parte infine lo siguiente:

   Tribunales Unipersonales. Es de la competencia del tribunal de juicio unipersonal el conocimiento de:

   1. Las causas por delitos o faltas que no ameriten pena privativa de libertad;

   2. Las causas por delitos cuya pena en su límite superior no exceda de cuatro años de privación de libertad;

   3. Las causas por delitos respecto de los cuales pueda proponerse la aplicación del procedimiento abreviado;

   4. La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personales.

   Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. También será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico

   .

   De acuerdo a lo anterior, solicitan que sea declarada Con Lugar la presente denuncia, en virtud de que la jueza a quo, estaba obligada a informarle a sus defendidos durante el Acto de la Audiencia Preliminar, los hechos estimados ilícitos en que se basa la Acusación Fiscal, lo que constituye un control de legalidad de la Acusación, y viene a fortificar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, es decir, los cargos deben ser informados por el juez, antes de la declaración de los imputados y esta inobservancia acarrea la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, ya que el Juez con su actuación contrarió arbitrariamente el contenido de nuestra Carta Magna, y para tales efectos, la voluntad del legislador venezolano ha sido burlada por la recurrida, ya que su conducta carece de fundamento objetivo, obedeciendo a su libre albedrío que en definitiva conculca los derechos fundamentales de sus representados, lo que hace evidente que es una decisión que no se encuentra ajustada a derecho y que no justifica que los órganos jurisdiccionales a estas alturas incurran en el referido vicio y que tanto la Constitución Nacional, como el Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho que tiene toda persona a ser informada de los cargos por los cuales ha sido acusado por la Fiscalía del Ministerio Público.

   SEGUNDA DENUNCIA: Corresponde al vicio de Violación de Principios rectores, como lo son el Principio de Concentración, previsto por el Legislador Venezolano, en los artículos 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que éste vicio se manifiesta cuando la recurrida celebra otra Audiencia Preliminar en el asunto No. VP11-P-2008-2633, en donde aparece como acusado el ciudadano H.M., con Representación de la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público y la Defensa Pública Tercera y en donde aparece como víctima la ciudadana K.R., infringiendo el Órgano Jurisdiccional la voluntad del legislador venezolano, ya que dicha audiencia implica su celebración en un sólo acto y si esto no fuese posible se suspende por un plazo a discreción del órgano jurisdiccional, ya que de lo contrario se incurriría en el vicio señalado.

   Ahora bien, señalan las impugnantes que el día 16-02-2009, el Tribunal Cuarto de Control del Estado Zulia, Extensión Cabimas, tenía fijada la Celebración de la Audiencia Preliminar Oral en el asunto N.- VP11-P-2008-2633, a las 3:20 minutos; y la audiencia preliminar de sus defendidos empezó a las tres y cinco (3:05) de la tarde, el acusado J.A.G.T., expuso su declaración, siendo las tres y cuarenta y cinco (3:45) minutos de la tarde, el acusado G.L.G.D., expuso su declaración siendo las tres y cincuenta y cinco (3:55) de la tarde; el Acusado J.A.A.C., se acogió al Precepto Constitucional; el Acusado DAIRON M.Á., expuso su declaración siendo las cuatro y seis (4:06) minutos de la tarde y el acusado N.P.V., expuso su declaración a las cuatro y ocho (4:08) minutos de la tarde, por lo que la juez las informó que la esperaran una hora (01:00) en la Sala, es decir, que para las cinco (05:00) horas de la tarde la Juez iba a resolver sobre los puntos planteados, y en vez de ello lo que hizo según las impugnantes fue ir a otra sala para realizar la Audiencia Preliminar en el Asunto No. VP11-P-2008-2633, la cual inició a las cuatro horas de la tarde (4:00 pm.), y concluyó a las seis horas de la tarde (6:00 pm.), y la de sus defendidos culminó a las seis y cuarenta y seis minutos de la tarde (6:46 pm).

   En ese orden, manifiestan que si se realiza un análisis a ambos actos efectuados, se puede evidenciar que los realizó ambos al mismo tiempo, debido a que el Acusado G.L.G.D., culminó su declaración a las cuatro y cinco (04:05) de la tarde, y en consecuencia como se explica que el Tribunal a las cuatro de la tarde (04:00 pm.) esté dando inició a otro asunto N.- VP11-P-2008-2633, sí a esa hora se encontraba escuchando la declaración del referido acusado, lo que demuestra que la recurrida incurrió en el vicio señalado, ya que no se limitó a resolver el asunto principal de sus defendidos, como se había señalado, sino que la recurrida dentro del mismo acto se fue a realizar la audiencia del asunto N.- VP11-P-2008-2633, es decir, la misma no fue a resolver la Audiencia que estaba en curso, para analizar las pretensiones de la defensa, demostrando con ello un desgano procesal en la causa de sus representados, y cayendo en el fraude procesal, ya que los engañó manifestando, que la misma se iba a retirar a resolver los puntos planteados, y no lo hizo, sino que fue a realizar otro acto para luego hacernos saber a través de la Secretaria la decisión del Tribunal.

   Por otra parte, señalan que el Principio de Concentración es complementario al Principio de Inmediación, ya que guarda íntima relación con los principios de continuidad, oralidad, contradicción, publicidad, por cuanto son la mejor forma de darle vigencia al principio de concentración, ya que todo está presente en la memoria del juzgador, sin olvidar que su aplicación conduce a la celeridad procesal, en virtud de que los actos se realizan con rapidez, sin posibilidades de delegaciones y sin las extremas dilaciones propias del anterior sistema, ya que en la audiencia pública es en donde tiene plena vigencia los principios que informan el sistema acusatorio, y es la oportunidad que tienen las partes de expresar ante el Juez, las argumentaciones formuladas y el juez esta obligado a garantizar el principio de inmediatez y de no engañar a las partes con que va a resolver sobre los puntos planteados, realizando paralelamente otro acto de audiencia Preliminar, en otro asunto, es decir, la recurrida debió de haber culminado primero con el asunto de sus defendidos y una vez concluido aperturar el otro, para que la misma decida adecuadamente sobre los puntos planteados, los cuales eran de análisis de derecho, pero haber iniciado ambos al mismo tiempo, es decir, al salir de la primera audiencia preliminar sin haber culminado realizó la otra, sin resolver previamente los puntos planteados y controvertidos en nuestra audiencia preliminar, es decir, no debió interrumpir el momento de decidir, ya que es una dilación, se fragmentó el acto por haber iniciado la Juez otro acto, sin resolver previamente la audiencia preliminar en curso, en consecuencia la recurrida violó flagrantemente el Principio de Inmediación, norma rectora y lineamiento esencial en los procesos penales.

   TERCERA DENUNCIA: Manifiestan que la recurrida adolece del vicio de Aplicación errónea el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de los derechos de sus defendidos. Pues es el caso, que solicitaron en su escrito de descargos al Juez de Control que anulara el procedimiento por el cual fueron detenidos sus representados, en virtud que la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, infringió el artículo 32 de la Ley Orgánica sobre la Delincuencia Organizada, al haber inobservado el procedimiento previsto en dicha norma; y a tales efectos la Recurrida concluyó de manera siguiente:

   "TERCERO: En cuanto a la petición de nulidad absoluta, de las actas policiales mismo encuadra dentro de los parámetros legales previstos en el citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que si aplicamos el control de la constitucional, previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, por los fundamentos antes expuestos”.

   Ahora bien, es el caso que según el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, el Control Difuso se caracteriza por la desaplicación para un caso concreto de la norma censurada, la cual en teoría mantiene su vigencia y por tanto, su aplicabilidad para el resto de los casos. Por su parte, la recurrida señala en su decisión ambigua, lo siguiente: "Por considerar que el mismo encuadra dentro de los parámetros legales previstos en el artículo 44 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal"; pero no expresa que quiere decir, ni a que se refiere, es decir, a su criterio dicha decisión no le da una respuesta de derecho, de forma clara y precisa, ya que sólo se limita de forma general a señalar algo que no encuadra con lo señalado en la pretensión, sino que en forma oscura, la recurrida concluye en esos términos para darle una respuesta ineficiente y no ajustada al Derecho a la Defensa, ya que de acuerdo a lo señalado por la recurrida en el presente caso, observan que en ningún momento la norma de procedimiento prevista en la Ley Orgánica sobre la Delincuencia Organizada contenida en el artículo 32, no colide en ningún punto con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, para que la Juez a quo, haya “Aplicado Erróneamente el Control Difuso de la Constitucional”, y de forma negativa, ya que lo hizo en perjuicio de sus defendidos, al aplicar el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:”Control de la Constitucionalidad. Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la n.c.".

   Por otra parte refieren las recurrentes, que la Recurrida aplicó el Control Difuso previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, ignorando las impugnantes que la misma haya desaplicado una norma, desconociendo con ello, lo que estableció en su decisión, ya que no señaló con carácter expreso en que forma desaplicó el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en este caso, en concreto, asimismo, nunca se solicitó la Aplicación del Control Difuso, y menos para que la Jueza a quo lo aplicase, en perjuicio de la situación de los defendidos, lo que hace evidente que la recurrida con su decisión incurrió en un error de Derecho en perjuicio de los derechos de los encausados.

   Por los fundamentos expuestos solicitan se declaren Con Lugar la presente denuncia, ya que la recurrida en su decisión no señala en que forma el artículo 32 de la Ley contra la Delincuencia Organizada colide con la n.C., y por ello aplicó el Control Difuso, y de forma negativa, aplicando el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, para obviar todo un procedimiento, parámetros y lineamientos previstos en la Ley contra la Delincuencia Organizada para la entrega vigilada, y que la referida Ley, es una Ley Especial en la materia completamente aplicable, en este proceso, y por tanto la recurrida obvió, para no decretar la Nulidad de las Actas Policiales, ya que las mismas se encuentran plenamente viciadas de Nulidad Absoluta, por obviar el procedimiento previsto en dicha Ley, a partir del artículo 32 y en donde el juez de control debe tener conocimiento y solicitarle autorización para este tipo de procedimientos encubiertos, siendo dicha situación también obviada por el Ministerio Público, siendo que la recurrida convalida dichos vicios afectados de Nulidad.

   A tales efectos, citan la jurisprudencia de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, de fecha 18-04-07, Expediente N.- 06-0260, Sentencia N.- 683, el cual establece: "El juez que desaplique por control difuso una norma legal o sub-legal, debe expresar los motivos y razones que justifican y exteriorizan la supuesta contradicción de dicho precepto normativo con los principios constitucionales".

   CUARTA DENUNCIA: Arguyen las impugnantes que la recurrida incurre en el Vicio de Gravamen Irreparable en contra de los derechos de sus representados, refiriendo que dicho vicio se manifiesta en el particular primero de dicha decisión, ya que una vez que admite la Acusación fiscal, no le da cumplimiento a lo establecido por el Legislador Venezolano, en el artículo 329 en su tercer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que el Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la persecución del proceso contenidas en la Sección I; II; III y IV del Capitulo Tercero del Titulo Primero del Código Orgánico Procesal penal, previstos en los artículos del 37 al 46 y los cuales se refieren al Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, previa Admisión de los Hechos, Acuerdos Reparatorios y sobre la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previstos en el artículo 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y en esta oportunidad después de admitida la Acusación, es cuando el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga la facultad al Juez, de informarle a las partes las medidas alternativas de la Persecución del Proceso, y si no lo hizo, infringió dicha norma de procedimiento al subvertir el orden jurídico procesal, violentándose con ello el debido proceso a sus defendidos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera consideran que la recurrida en su decisión desaplicó el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la oportunidad procesal para la Admisión de los Hechos, es decir, que una vez admitida la Acusación el Juez instruirá al imputado respecto a la institución en comento.

   Ahora bien, señalan que las alternativas a la prosecución del proceso, constituyen derechos de rango constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la recurrida afecta el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa a la información oportuna de indicarles a los imputados cuales son los medios que pueden utilizar para su defensa luego de haber admitido totalmente la Acusación.

   A tales efectos, citan jurisprudencia de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 27-04-07, en el Expediente N.- 07-0178, Sentencia N.- 757, en donde se dejan sentados los siguientes criterios: "En la audiencia preliminar el Juez de Control tiene la obligación de informarle al acusado las alternativas a la prosecución del proceso"; "Las medidas alternativas a la prosecución del proceso constituyen derechos de rango constitucional"

   QUINTA DENUNCIA: Señalan las recurrentes que la recurrida comete el Vicio de Gravamen Irreparable en perjuicio de los derechos de sus defendidos y este vicio se manifiesta a juicio de éstas, cuando la recurrida en uno de sus pronunciamientos, realizados en virtud de la solicitud de recabar las relaciones de llamadas de los teléfonos 0424-6665866 y 0264-2613484, en las Sedes de Movistar y Movilnet, ubicados en la Avenida 4 B.V., para que se constate quien es el abonado de esas líneas telefónicas, así como las llamadas realizadas y recibidas en los días 07-07-08 y 08-07-08, y la duración de las llamadas, donde abre la celda de ubicación del móvil, para de esta manera demostrar que sus defendidos nunca se comunicaron con los teléfonos de su propiedad Nos.- 0424-6588897; 0414-6194983 y 0414-1254864, con los pertenecientes a la Víctima; en virtud de que la Fiscalía durante la Investigación no recabó las llamadas de los teléfonos 0424-6655886 y 0264- 2613484, correspondientes a los días 07-07-2008 y 08-07-2008, para establecer la verdad de los hechos, y dicha prueba constituye un medio de defensa de sus defendidos, y al no permitirles evacuarlas, la recurrida ha producido una ilegítima lesión a los derechos fundamentales de los mismos, por lo cual debió ser admitirla y permitir que durante el debate sea controlada por las partes, y que sea en todo caso, el Tribunal de Juicio quien determine, si le otorgó o no valor probatorio a la misma.

   Por otra parte, consideran las profesionales del derecho que la prueba ofertada, es una prueba ilícita, y que la recurrida se esta pronunciando al fondo del asunto, en virtud de que el Juez en Funciones de Control no tiene facultades para apreciar o otorgarle carácter alguno a ninguna prueba, en el acto de la Audiencia Preliminar, ya que estas son facultades que sólo son de exclusiva competencia del Juez de Juicio.

   Ahora bien, la prueba ofertada por la Defensa, es necesaria y pertinente para demostrar la inocencia de sus defendidos según advierten, ya que los referidos teléfonos pertenecen a dos reclusos que se encuentran actualmente en el Reten de Cabimas, lo cual se encuentra demostrado en la investigación N.-24F15-806-08 y es el mismo sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos y que dichos móviles son los que se comunicaban con la víctima de este proceso, y no el de sus defendidos, por tal motivo si es pertinente y necesaria la prueba ofertada, ya que con su evacuación se va a determinar la verdad de los hechos, por lo que la no admisión de dicha prueba infringe el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal

   Asimismo, mencionan las impugnantes que con la Admisión de la referida prueba, no se le estaría conculcando el derecho de controvertirla al Ministerio Público, ya que durante el Debate, éste tiene la oportunidad de controlar dicha prueba, por lo cual la recurrida debió de admitirla y posteriormente el Juez de Juicio se pronunciará si la aprecia o no, la Recurrida no tiene facultades para haber apreciado que la misma es ilícita ya que se estaría pronunciando sobre el fondo del asunto.

   PRUEBAS: 1.- Compulsa Certificada de todo el Asunto Principal N.- Vp11-P-2008-005393, el cual sirve de soporte al presente Recurso, cuya pertinencia consiste en demostrar todas las denuncias formuladas por esta Defensa.

   2. - Investigación N.- 24F15-806-08, realizada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, cuya pertinencia consiste en demostrar la quinta denuncia del presente Recurso.

   3. - Acta de la Audiencia Preliminar, en el asunto VP11-P-2008-2633, en donde aparece como acusado el ciudadano H.M., con representación de la Fiscalía Cuadragésima Séptima y la Defensa Pública Tercera, y en donde aparece como víctima la ciudadana K.R. cuya pertinencia consiste en demostrar la segunda denuncia, referente al Principio de Concentración; y en virtud de que esta Defensa, le es imposible obtener dicha Acta de Audiencia Preliminar.

   PETITORIO: Solicitan que se declare Con Lugar el recurso de Apelación de Autos interpuesto, por ser procedente en derecho, por la denuncia grave de errores de derecho cometidos por la recurrida que conducen a una ilegítima lesión a los derechos fundamentales de sus defendidos, las cuales no pueden ser ignorados, y en consecuencia requiere que se anule el acto de la Audiencia Preliminar, realizada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, con fecha 16-02-2009, y la Resolución N.- 4C-168-09, dictada con ocasión a dicha Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene realizarla con otro Tribunal de Control del mismo Circuito.

2. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

   La Fiscal Cuadragésima Segunda comisionada en la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, Abogada I.F.M., contesta el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

   En relación a la primera denuncia alega la Vindicta Pública que la recurrida se encuentra ajustada a Derecho en cuanto a que en la Audiencia Oral Preliminar, el Juez impuso a todos los imputados del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comunicándoles sobre la acusación interpuesta en su contra por el Ministerio Publico, aunado al hecho que al momento que el Tribunal les hace referencia las Alternativas a la Prosecución del Proceso, esto conlleva intrínsecamente a la imposición de sus derechos constitucionales, mal podría entonces indicar la defensa en su escrito que la recurrida vulnero derechos y garantías constitucionales de sus defendidos.

   En relación a la segunda denuncia relacionada con que la recurrida incurrió en el vicio de violación de Principios Rectores del P.P., como lo es el Principio de Concentración previsto en los artículos 17 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, manifiesta que el Principio de Concentración aludido por la defensa rige exclusivamente para el Juicio Oral y Público y el mismo se encuentra ampliamente desarrollado en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, establecido en el Capito I, Titulo III, referente a las Normas Generales del Juicio Oral y Publico, siendo que es esa Fase del P.P. que deben ponerse de manifiesto todos los principios del sistema acusatorio, tal y como señala el M.T.d.J. en Sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 02/08/2007, en la cual al referirse al Principio de Concentración hace mención de lo siguiente: "...es necesario acotar que el Principio de Concentración, se deriva de la facultad del Juez de Juicio de suspender la continuación del debate, sin que éste previsto en la ley, el límite de las suspensiones que éste puede realizar, las causales por razones lógicas, estarán determinadas en cada juicio en particular...", esto trae como consecuencia la aseveración de que la recurrida no incurrió en la violación de este principio por cuanto las partes fueron convocadas para la realización de la Audiencia Preliminar, y la Juez una vez escuchada a todas las partes, resolvió todo los pedimentos de las partes, tal y como lo establece el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En relación a la tercera denuncia de la defensa, en relación a que se aplicó erróneamente el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del derecho de sus defendidos, considera esta Representación Fiscal que en ningún momento el Tribunal incurrió en ese error, por cuanto las actas que conforman el mencionado procedimiento cumplen a cabalidad con los requisitos exigidos por las leyes para controlar la actuación policial, por lo que en ese marco de control a la Constitucionalidad que le es dado al Juez de Control, éste garantizó que en el mismo se cumplieran y garantizaran los derechos de los imputados y por lo tanto con su actuación no se vulneró el debido proceso.

   Por su parte, sobre la cuarta denuncia de la defensa, correspondiente a que en el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, la Jueza a quo, incurrió en error al no informarle a sus defendidos las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, citando jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27/04/2007, señala la Representación Fiscal que tal y como lo señala la jurisprudencia antes mencionada, es obligación para el Juez de Control en la Audiencia Preliminar informar a los acusados de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y en tal sentido considera que la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho en cuanto a que en la mencionada Audiencia Oral Preliminar, el Juez informó a la partes de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, cumpliendo a cabalidad con lo establecido en el artículo 329 de la norma penal adjetiva, dejando expresamente evidencia de ellos en el acta levantada a consecuencia de la realización de la audiencia.

   Al respecto de la quinta denuncia señalada por la Defensa, en relación a que la recurrida incurrió en vicio al declarar sin lugar su solicitud, en cuanto al traslado y constitución del Tribunal del Juicio en las sedes de las Empresas de telefonía Celular Movistar y Movilnet, por cuanto la misma debió ser ofrecida en la etapa de investigación, razonando este Despacho Fiscal que fue acertada la decisión, por cuanto desde el momento de iniciada la investigación, la defensa debió solicitar cualquier tipo de diligencias que considerará útiles, pertinentes y necesarias para desvirtuar los hechos que fueron imputados por el Ministerio Público, tal y como lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ya en la Fase Intermedia la defensa no puede pretender subsanar su falta al no proponer diligencias de investigación, ya cuando ese lapso feneció.

   PETITORIO:

   Solicita se declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas LESLIS MORONTA LÓPEZ y A.G.M., en su condición de defensoras de los imputados DAIRON E.M.Á. y N.J.P.V., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, Extensión Cabimas, en fecha 16/02/09, y por consiguiente se Ratifique la decisión recurrida.

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   La decisión apelada corresponde a la Decisión 4C-168-08, de fecha 16 de Febrero de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en Audiencia Preliminar, en la cual se admitió totalmente la acusación fiscal, se declaró Sin Lugar las excepciones propuestas y las solicitudes de nulidad y sobreseimiento interpuestas por la Defensa, se admitieron las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público y la Defensa Pública, y por último se declaró Sin Lugar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la causa seguida en contra de los mencionados imputados y otros, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 459 del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada respectivamente, en perjuicio del ciudadano A.J.F.N.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por las accionantes en apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   La primera denuncia de las impugnantes se refiere a la no imposición del precepto constitucional de sus defendidos, de conformidad con el artículo 49 numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual constituye un requisito sine qua non en todo p.p., y a su vez infringe el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 9 y artículo 13 ejusdem. En consecuencia denuncian que la Jueza a quo, no cumplió con su deber jurisdiccional, en el acto de Audiencia Preliminar, ya que debió imponerlos antes que rindieran su declaración del precepto constitucional.

   Ahora bien, del acta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 16 de Febrero del año 2009, que la Juez Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en relación a la primera denuncia de autos, se observa lo siguiente:

   …Seguidamente se le cede la palabra a los imputados, a los fines de que expongan si desean declarar, exponiendo que sí, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código orgánico Procesal Penal, se procede a retirar a los imputados de la sala, separados entre sí, a los fines de que no puedan comunicarse y en este estado se ordena el ingreso a la sala del ciudadano J.A.G.T., se le cede la palabra a los fines de que expongan a bien lo que tengan que exponer y expuso: ………………………………

   ……omissis……

   Se ordena el retiro del imputado. Se ordena el ingreso a la sala del imputado G.L.G.D., a quien se le cede la palabra a los fines de que expongan a bien lo que tengan que exponer y expuso siendo las 3:55pm: ……

   ……omissis……

   Se ordenar el retiro de la sala del imputado, ordenando el ingreso del imputado DAIRON E.M.A., se le cede la palabra a los fines de que expongan a bien lo que tengan que exponer y expuso siendo las 4:06pm: ……

   ……omissis……

   Se ordena el retiro de la sala del imputado. Se ordena del ingreso del imputado N.J.P.V., a quien se le cede la palabra a los fines de que expongan a bien lo que tengan que exponer y expuso siendo las 4:08pm expone:…

   …omissis……

   Efectivamente se constata que los ciudadanos detenidos de nombres J.A.G.T., G.L.G.D., J.A.A.C., DAIRON E.M.A. y NEFFER J.P.V., no fueron impuestos del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49°, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho previsto en el artículo 125, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de ser escuchados en sus declaraciones correspondientes rendidas en el Acto de Audiencia Preliminar, en ese sentido las normas que regulan dicho actuar por el Juez establecen lo siguiente:

   Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

   Ordinal 5°: Ninguna persona puede ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su conyugue, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión será valida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza

   Y el artículo 125, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, indica taxativamente:

   El imputado tendrá los siguientes derechos:

   Numeral 9°: Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento

   .

   Por su parte el artículo 131 del mismo Código Adjetivo, establece que:

   Artículo 131. Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

   Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

   (Negrillas y Subrayado de la Sala)

   De las normas anteriormente transcritas, observamos sin lugar a dudas que la imposición del precepto constitucional constituye una garantía a favor del imputado en relación al derecho de no declarar contra sí mismo, y hacerlo sin juramento, por lo que siendo la Audiencia Preliminar un acto tan importante en el P.P. específicamente en la fase intermedia, los encausados deben ser impuestos de acuerdo a las mencionadas normas referidas al precepto constitucional antes de rendir declaración.

   En este sentido, debemos remitirnos al concepto de Debido Proceso, basado en la noción que indica la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N°. 106, de fecha 19 de Marzo del año 2003, que establece:

   El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguren a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho. Desde este punto de vista, entonces el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso del Juez Natural que suele regularse a su lado….

   Dicho concepto es tratado igualmente por los autores J.B.C. y E.M.L., en su obra “El P.P.”, de la siguiente manera:

   …el derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas o de otros derechos que puedan verse afectados……

   . (El P.P., Cuarta Edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 69 y 70).

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, mediante Sentencia N° 1115, de fecha 06 de Junio del año 2004, establece lo siguiente:

   …En el caso sub examine, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones consideró, al conocer la apelación fiscal intentada contra la decisión del tribunal de control, que se había vulnerado la garantía constitucional de los imputados, entre quienes se encontraba el ciudadano G.E.B.Á., referida a la obligación del tribunal , de imponerlos del precepto constitucional que los eximia de declarar en causa propia, contenido del artículo 49, numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en los artículos 125, numeral 9° y 131 del Código Orgánico Procesal Penal……

   ;

   …omissis…

   “Con fundamento en la disposición citada, la ley procesal consagra, entre los principios y garantías procesales, el derecho del imputado a “ ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar, y aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento”, tal y como lo establece el artículo 12 (sic), numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 131 ejusdem, el tribunal está en la obligación de poner en conocimiento al imputado, previo a su declaración, el derecho in commento. De este modo, la ley procesal penal establece una formalidad esencial, que debe ser observada necesariamente, cada vez que el procesado pretenda hacer una declaración, como parte del derecho constitucional al debido proceso, y cuyo incumplimiento deviene en la nulidad absoluta del acto…”.

   Basado en lo anteriormente expuesto, el Doctor C.M.B., en su obra “El P.P. Venezolano”, al analizar lo concerniente al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de celebración de la Audiencia Preliminar, indica lo siguiente:

   Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida en las formalidades previstas en los arts. 130 y 131 del Código, vale decir, en síntesis, en presencia de su defensor, so pena de nulidad; impuesto del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, contenido en el ordinal 5° del art. 49 de la Constitución de la República, y comunicándole detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroje en su contra; se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar la sospecha que sobre el recaigan….

   (El P.P.V., Manual Teórico Práctico, Segunda Edición, Vadell Hermanos Editores, Caracas- Venezuela, Valencia, Págs.- 523 y 524)

   Pues bien, como se evidencia de la lectura de la recurrida, la Jueza a quo, no indicó en el acto de la Audiencia Preliminar, lo concerniente a la imposición del derecho constitucional previsto en el ordinal 5° el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los acusados de autos, y ni siquiera de forma referencial lo señaló, con lo que conculcó el mencionado derecho.

   En consecuencia, al no cumplirse con los requisitos imperativos establecidos por la n.c., que erige garantías en el p.p. en sí, este Juzgado de Alzada considera que le asiste la razón a la recurrente, por lo que este Tribunal de Alzada declara Con Lugar el presente recurso de apelación interpuesto, en virtud de que el acto de la Audiencia Preliminar, celebrado en fecha 16 de Febrero del año 2009, por las razones argumentadas por este Tribunal Colegiado, vulnera el debido proceso, específicamente de acuerdo a lo establecido en los artículos 49°, numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho del imputado de ser impuesto del precepto constitucional, previsto en el artículo 125, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, y la obligación prevista en el artículo 131 ejusdem.

   Asimismo, este Tribunal de Alzada, precisa que siendo ya resuelta la primera denuncia, la cual acarreo la nulidad de la Audiencia Preliminar, es inoficioso conocer la segunda, tercera, cuarta y quinta denuncia realizadas por las recurrentes, relacionadas también con lo decidido en dicha Audiencia, lo cual de ninguna forma vulnera la exhaustividad ni la tutela judicial efectiva, que debe reinar en este tipo de decisiones, que tienen como fin dar respuesta a lo planteado por las partes, ya que el propósito de todas y cada una de las denuncias propuestas por las impugnantes, se logró con la resolución de la primera de ellas.

   En tal virtud, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación Interpuesto por las Abogadas LESLIS MORONTA y A.G.M., actuando en el carácter de Defensoras de los imputados DAIRON E.M.A. y N.J.P.V., y por vía de consecuencia; ANULA la Decisión No. 4C-168-08, de fecha 16 de Febrero de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en Audiencia Preliminar, en la cual se admitió totalmente la acusación fiscal, se declaró Sin Lugar las excepciones propuestas y las solicitudes de nulidad y sobreseimiento interpuestas por la Defensa, se admitieron las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público y la Defensa Pública, y por último se declaró Sin Lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en la causa seguida en contra de los mencionados imputados y otros, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 459 del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada respectivamente, en perjuicio del ciudadano A.J.F.N.. Y así se decide.

5. DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas LESLIS MORONTA y A.G.M., actuando en el carácter de Defensoras de los imputados DAIRON E.M.A. y N.J.P.V.; SEGUNDO: ANULA la Decisión No. 4C-168-08, de fecha 16 de Febrero de 2009, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en Audiencia Preliminar, en la cual se admitió totalmente la acusación fiscal, se declaró Sin Lugar las excepciones propuestas y las solicitudes de nulidad y sobreseimiento interpuestas por la Defensa, se admitieron las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público y la Defensa Pública, y por último se declaró Sin Lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en la causa seguida en contra de los mencionados imputados y otros, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 459 del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada respectivamente, en perjuicio del ciudadano A.J.F.N., todo ello de conformidad con los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por otro Juez distinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, distinto al que celebró la Audiencia aquí anulada, prescindiendo del vicio que dio lugar a la nulidad del mencionado acto. Y remítase en su oportunidad legal al Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para que proceda a su distribución.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y ANULADA LA DECISIÓN APELADA.

   Publíquese, y Regístrese.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   D.A.P.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   M.F.U.A.A.D.V.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA

   En la misma fecha se Registró la presente decisión bajo el Nº 156 -09.

   LA SECRETARIA,

   MELIXI ALEMÁN NAVA