Decisión nº PJ0152015000022 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Febrero de 2015

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE AL CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

AUNTO VP01-R-2014-000499

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2013-000112

SENTENCIA

El 17 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Oficio N° T5PJ-2014-4033, de fecha 15 de diciembre de 2014, emanado del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a través del cual remitió el expediente contentivo del juicio seguido por LEUNAN S.L., quien estuvo representado por el abogado R.I.G.M., frente al CLUB COMERCIO C.A., representado judicialmente por los abogados H.C., A.C., A.C., A.C., R.M. y Varinnia Delgado.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 12 de diciembre de 2014, por el abogado A.C., en su condición de apoderado judicial de la parte accionada, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal el 4 de diciembre de 2014, que declaró “procedente” la pretensión de la parte demandante.

En fecha ocho de enero de 2015, se dio entrada a la causa en este Juzgado Superior y en la misma oportunidad se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública en la cual las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito, para lo cual, considera:

En el libelo de demanda, alega el accionante que el 26 de septiembre de 2011 fue contratado para prestar servicios personales para el CLUB DEL COMERCIO, como administrador del área de restaurant, fuente de soda y servicios de alimentos del Club, devengando como contraprestación por sus labores, la cantidad de bolívares 35 mil 929 con 46 céntimos, esto es, una remuneración diaria de bolívares 1 mil 197 con 65 céntimos, calculado en un 30% de la facturación mensual.

Señala que es el caso que el 4 de abril de 2012 fue despedido injustificadamente, sin que hasta la presente fecha se le hayan cancelado las prestaciones sociales a que tiene derecho, razón por la cual, reclama el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, utilidades, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso y, salarios retenidos.

De su parte, el accionado alegó que la relación jurídica subyacente entre las partes, no tiene carácter laboral, sino que deriva de una relación contractual cuya forma de asociación, de naturaleza esencialmente civil, se hace, a su decir, evidente, en los términos del libelo de la demanda, pues la actividad del actor consistió en llevar a cabo la conducción y el manejo del servicio de restaurant y fuente de soda que el club estableció como unidad económica al servicio de sus miembros dentro del objeto de la actividad práctica creada según su documento constitutivo, estado presente un contrato de sociedad entre las partes con un fin económico común, de conformidad con el artículo 1649 del Código Civil, lo cual se hacía evidente con solo constatar el supuesto salario que el actor se atribuye, cuya extraordinaria y astronómica magnitud, en comparación con los niveles salariales en Venezuela, hace inverosímil que dicha suma pueda haber sido devengada por el actor, en calidad de salario como administrador del Restaurant del Club Comercio de Maracaibo.

En tal virtud, niega el accionado la procedencia de los conceptos reclamados.

Con lo anteriormente expuesto, pasa este Juzgado Superior a realizar las siguientes consideraciones:

I

El ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido lo constituye la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo, con sede en Maracaibo, que declaró con lugar las pretensiones del actor, condenando al demandado al pago de los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso y salario retenido no cancelado, respecto a lo cual el accionado, en la oportunidad de la vista de la causa en segunda instancia, señaló que el motivo fundamental del recurso, es que la sentencia apelada parte del falso supuesto de establecer que la declaración de parte, rendida por el ciudadano R.M., Presidente de la demandada, éste confesó que el actor prestó servicio y luego se pasó a la relación controvertida, lo cual se concatena con la forma 14-02 del Seguro Social; por lo que se solicita analizar la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, pues se le atribuyó a la declaración del Presidente de la asociación menciones que no contiene, alterando la verdad de las actas procesales para favorecer a la parte actora. Agregó que no se atendieron a las excepciones del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se insiste en que existió una relación de naturaleza civil, donde el actor fue el administrador del Restaurant, de la explotación del negocio, correspondiéndole a la parte actora una participación porcentual del 30 por ciento de las ganancias del negocio. Además se establece en la sentencia que hubo un despido injustificado, y mal puede establecerse que hubo tal despido cuando no existió relación de trabajo. En cuanto al salario, señaló que el actor no devengaba un salario sino una participación porcentual, que fue fijada en función de los beneficios o utilidades resultantes de los ingresos y egresos del negocio.

Ahora bien, a.l.a.e. libelo de demanda, la contradicción de los mismos, el contenido de la sentencia de primera instancia y los términos en que fue planteado el recurso de apelación, observa este Juzgado Superior que la demandada en su contestación negó la existencia de una relación laboral entre las partes, sin embargo ha reconocido la existencia de un vínculo con el actor, al cual le atribuye un carácter civil, en el entendido de que se está, a su decir, en presencia de la figura de un contrato de sociedad, disciplinado en el artículo 1649 del Código Civil.

En consecuencia, corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de demostrar sus alegatos.

II

Con base en las consideraciones expuestas, pasa este Juzgado Superior al análisis probatorio:

La parte actora promovió pruebas documentales, consistentes en comprobantes de egresos, documentos de conciliaciones de cuenta mensual por ventas de alimentos y demás productos, constancia de trabajo de fecha 12 de diciembre de 2011, constancia de trabajo y constancia de autorización para realizar compras, Forma 14-02 de Registro de Asegurado, documentos que no fueron impugnados, por lo cual, hacen plena prueba de los pagos recibidos por el demandante provenientes del Club del Comercio y de las ventas efectuadas en el Restaurant con sus respectivas conciliaciones.

De la constancia de trabajo, dirigida al Banco Occidental de Descuento, de la misma se desprende que la hoy demandada afirma que el demandante se desempeña como administrador en el Club del Comercio en el área de Restaurant, y lo califica como administrador independiente. En cuanto a la autorización dirigida a Comercializadora Makro, se evidencia que el actor estaba autorizado para efectuar compras en nombre de la demandada. En criterio de este Juzgado Superior, ambas constancias hacen presumir la existencia de la relación laboral.

En lo que respecta al Registro de Asegurado, del mismo se evidencia que el demandante fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como trabajador por el Club del Comercio, señalando como fecha de ingreso el 03 de agosto de 2010, devengando un salario de bolívares 1 mil 038 con 46 céntimos semanales.

Solicitó la exhibición de los documentos denominados comprobantes de egresos y documentos de conciliación, los cuales al haber sido reconocidos, se hizo inoficiosa su exhibición.

Solicito prueba de informe de tercero a Banco Occidental de Descuento y Banesco, Banco Universal. En relación a la información suministrada por el Banco Occidental de Descuento, de la misma no se desprende ningún elemento de convicción que ayude a dirimir la controversia, por lo cual se desechan del proceso tales resultas. En relación a la prueba informativa solicitada a Banesco, Banco Universal, no constan en actas sus resultas, por lo que nada hay que valorar.

El demandado promovió estatutos sociales, documentos y facturas del movimiento contable correspondiente a la explotación del restaurant de la Asociación Civil Club del Comercio, documentos que no fueron impugnados, de los cuales se desprende, en relación a los Estatutos, el objeto social de la asociación civil, que no tiene fines de lucro. En cuanto al movimiento contable, se observa que del mismo se evidencia la actividad realizada por el hoy demandante quien recibía periódicamente de la asociación civil el pago de cantidades de dinero, y se evidencian las compras efectuadas por el demandante de insumos para las comidas, adquiridos de distintas casas de comercio, lo que demuestra que el actor actuaba y se presentaba ante terceras personas en nombre del club.

De su parte, el juez a quo hizo uso de la prueba de declaración de parte, y en tal virtud interrogó al demandante y al representante legal de la demandada, quienes manifestaron, el demandante que señaló ser chef ejecutivo, en un curso que dura dos años, primero fue chef empírico y luego estudió para tener título, tiene catorce años trabajando como chef, cocinero y con el tiempo llegó a ser chef ejecutivo, trabajando en varios sitios, actualmente está trabajando en Colombia; que comenzó trabajando en el Club del Comercio, estuvo bastante tiempo con ellos, luego se retiró voluntariamente el 15 de septiembre de 2011 y menos de diez días lo llamaron para trabajar, el señor R.M.; que no querían meter a más nadie, que comenzaron a trabajar, que le pagaban un porcentaje de lo que facturaba el Club del Comercio; que nunca contrató personal, el Club se encargaba de pagarle al personal; que se facturaban diferentes cantidades, que el tenía una participación del treinta por ciento, hasta que el señor R.M. le dijo que ya no necesitaban sus servicios en el mes de abril de 2012, que no sabe la razón. Que la contabilidad diaria la llevaba el mismo Club. Ellos le pasaban el dinero para hacer la compra de insumos, el Administrador, señor G.C..

El ciudadano R.M., en su condición de Presidente de la demandada, al ser interrogado por el Juez de Juicio, declaró ser contador público, que es el Presidente del Club, siendo siete los integrantes de la Junta Directiva, que el club realiza actividades de deportes, festejos, intercambios deportivos, es una sociedad civil sin fines de lucro, que va a cumplir cuatro años en la presidencia, que ha ocupado varios cargos en anteriores Directivas; que conoce al demandante, lo conoce del club; que primero trabajaba con otra persona en el club, la cocina y fue empleado de ese señor; cuando esa persona se fue, le ofrecieron que se quedara en el club para ver si hacían algún negocio en el futuro, y la verdad es que se portó bien, fue empleado del club en ese momento; fue empleado dos o tres meses; que durante el tiempo que fue empleado del club hacía lo mismo a lo que él hacía en los últimos tiempos, dedicado completamente a la cocina y el comedor del club; era el jefe de todos los empleados que estaban incluidos en la cocina; él hacía compras, administraba, hacía la comida, supervisaba la comida, él hacía todo, ellos no tenían nada que ver con la cocina, el hacía y deshacía, no le daban ordenes; era el encargado de la cocina, y estuvo así hasta que se fue, y se fue de buena forma, se retiró porque iba a ser cocinero en un barco. La relación fue sumamente agradable, decente honrada, hicieron un arreglo donde el club se repartían la ganancia, el club se quedaba con un 70 por ciento de la ganancia y él un 30 por ciento. Cuando él se fue, algunos empleados se quedaron con el club y algunos se fueron. En los actuales momentos la cocina la maneja otra persona. Ellos prefirieron entregar la cocina porque una persona del club a cargo de la cocina salía muy onerosa.

III

Finalizado el análisis probatorio, observa el Tribunal que el demandado negó la existencia de la relación de trabajo, por cuanto lo que, a su decir, existió entre las partes fue un contrato de sociedad disciplinado en el artículo 1649 del Código Civil.

Al respecto, se tiene que el contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común. (Art. 1649 Código Civil Venezolano).

En este sentido el contrato de sociedad es el contrato por el cual dos o más personas se obligan mutuamente con una prestación de dar o hacer, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, la que dividirán entre ellos en la proporción de sus propios aportes o de lo que hubiesen pactado.

A.G., señala que la palabra ¨Sociedad¨ tiene varios significados. Si se limita a considerar el significado que se da a la misma en el Derecho Privado, todavía se encuentra la palabra ¨Sociedad¨ definida como: 1.- Una clase de entes que previo el cumplimientos de ciertas normas establecidas en el ordenamiento jurídico, gozan de personalidad jurídica.2.- A los actos jurídicos que crean dichos entes3.- A la relación jurídica que surge de dichos actos.

El artículo 1649 define a la sociedad como un contrato, más modernamente, algunos autores sostienen que la sociedad no es un contrato, sino un acuerdo o ente colectivo, porque falta en ella la oposición de interés entre las partes que caracteriza al contrato, ya que los intereses de los socios son por lo menos paralelos y por que no siempre es necesaria la unanimidad.

De acuerdo a la Legislación Civil Venezolana, se considerara a la ¨Sociedad¨ un contrato, requiriéndose para formarlo: 1. Una dualidad o pluralidad de las partes, lo cual se requiere por lo menos al momento de su constitución pero, no en su funcionamiento. 2. Los aportes: todos los socios están obligados a aportar, aunque sea desigual le monto, incluso la naturaleza de tales aportes. Es decir, dicho aporte puede ser en dinero, especie o de industria.3. La ley exige que se persiga un fin económico común: también llamado objeto social, que no es lo mismo que el objeto de las obligaciones de los socios. La importancia de este elemento del contrato deriva de su trascendencia para la calificación de la sociedad como civil o mercantil, y para la determinación de la capacidad jurídica del ente, así como de los poderes de sus órganos. Es esencial que en la sociedad los socios tengan como finalidad obtener ventajas económicas para ellos mismos. Si se constituye una persona jurídica de tipo asociativo con la finalidad de obtener ventajas económicas sólo para personas distintas de sus integrantes, no habrá sociedad. 4. La Affectio Societatis: se considera por la doctrina este requisito como esencial a la noción de sociedad; concepto que se suele definir de manera muy especial como la intención de formar una sociedad o como la voluntad de cooperar aceptando deliberadamente ciertos riesgos.

Desde el punto de vista formal son obvias las diferencias entre el contrato de sociedad, sujeto a perfeccionarse por escrito con el cumplimiento de los requisitos especiales que señala el Código Civil, y el contrato de trabajo. También son manifiestas las diferencias necias de fondo: El socio no está subordinado a los demás socios, si lo está ante el patrono; el socio participa en ganancias y pérdidas, el trabajador en ningún caso asume estas últimas; el socio aporta materialmente e intervine en al dirección de la sociedad, a todo lo cual es ajeno el trabajador. No obstante, cabe mencionar que puede coincidir en una misma persona la condición de socio y empleado de una compañía, situación que puede presentarse cuando además de tener participación como socio, presta sus servicios personales en calidad de empleado a la compañía, tratándose de dos situaciones jurídicas completamente diferenciadas que no resultan incompatibles.

Ahora bien, en cuanto a la relación de trabajo y el contrato de sociedad, lo decisivo en tales casos es que exista entre las partes participación en las pérdidas. Si tal participación existe, se evidencia la presencia del contrato de sociedad, pero en caso contrario, no hay presencia de dicho contrato.

Ahora bien, atenidos al texto del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos ratione temporis, existe una presunción de que toda actividad personal entre quien presta un servicio y quien lo recibe está concertada en virtud de una relación de trabajo, cuya existencia se tiene por cierta hasta la demostración en contrario, esto es, se trata de una presunción iuris tantum que quedará desvirtuada si las pruebas demuestran que el servicio personal es objeto de una obligación de distinta índole jurídica.

Además, al inferirse la existencia de la relación de trabajo de la sola prestación personal de los servicios, debe descartarse toda calificación arbitraria de las mismas partes y se opone, en principio, a cualquier otra forma jurídica que ellas adopten para evadir los efectos naturales de la vinculación laboral.

Así las cosas, observa este Juzgado Superior que la parte demandada alega la existencia de una relación de carácter asociativo entre las partes, por lo cual, le correspondía la carga probatoria y además, alega en la audiencia de apelación, que en el análisis de la declaración de parte, el Juez a quo incurrió en un falso supuesto.

Ahora bien, al a.l.d.d. parte rendida por el Presidente de la asociación civil accionada, puede observar el Tribunal que este afirmó que el actor primero trabajaba con otra persona en el club, en la cocina y fue empleado de esa persona pero que cuando esa persona se fue, le ofrecieron que se quedara en el club, que fue empleado del club por dos o tres meses y que durante el tiempo que fue empleado del club hacía lo mismo que él hacía en los últimos tiempos, dedicado completamente a la cocina y el comedor del club, que hacía compras, administraba, hacía la comida, supervisaba la comida, que el hacía y deshacía, era el encargado de la cocina. Al concatenar dicha declaración con la forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y las documentales constancias dirigidas al Banco Occidental de Descuento y Comercializadora Makro, encuentra este Juzgado Superior que se evidencia la prestación personal de servicios para la demandada por parte del demandante, como encargado de la cocina, tratándose, a juicio de este sentenciador, de un trabajador de confianza, que en nombre del club incluso hacía compras para la asociación, a pesar de que en el Seguro Social fue inscrito como obrero, pues se depositó en él toda la responsabilidad del manejo de la cocina y del comedor del club, que en un club social, conforme a la experiencia, es un elemento importantísimo del mismo, no pudiendo evidenciar este Juzgador que se estuviera en presencia de un contrato de sociedad, donde el actor corriera con las pérdidas que generara el negocio, de allí que las pruebas que existen en actas concurren a perfeccionar la laboralidad de la relación existente entre las partes.

En consecuencia, establece este Juzgador, en cuanto al caso concreto, que entre las partes existió una relación de carácter laboral, donde el demandante prestó un servicio personal dependiente a favor de la asociación civil demandada, como encargado de la cocina y del comedor de la asociación desde el 26 de septiembre de 2011 hasta el 4 de abril de 2012. Así se establece.

En relación al alegato de la parte demandada, conforme al cual, no existiría la relación de trabajo por ser la demandada una sociedad civil sin fines de lucro, observa este sentenciador que la excepción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, se refiere a aquellas actividades que por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo, escapan a la relación de trabajo, y en estos casos, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, observando este Juzgado Superior, que no existe probanza en actas que demuestre que la prestación de servicios se desarrolló bajo dichos parámetros, propios del trabajo voluntario, que en el caso concreto no se logran establecer.

Ahora bien, establecida la existencia de la relación de trabajo, se tienen admitidos los hechos alegados por la parte actora en su demanda, esto es, la fecha de inicio y de terminación de la relación de trabajo y el salario devengado en la forma especificada en la demanda. En cuanto el hecho del despido, encuentra este juzgador que al haber sido negada su ocurrencia en base a la inexistencia de la relación de trabajo, al haberse establecido su existencia, se tienen como cierto el despido injustificado en fecha 4 de abril de 2012.

Por último, no probado en el procedimiento que el patrono se haya liberado de las obligaciones que se le reclaman, bien por el pago o por otro medio apropiado, es necesario concluir que la acreencia derivada a favor del trabajador por efecto de su relación laboral se hace exigible y procedente en los términos que especifica la sentencia de primera instancia, los cuales no fueron objeto del recurso de apelación, por lo cual, se reproducen a continuación, tal como fueron condenados por el a-quo:

1) ANTIGÜEDAD:

Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso sub induce, corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida; éstos a razón del salario integral devengado por la demandante, el cual se encuentra conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de utilidades; y adicionalmente, dos (02) días de salario integral promedio adicionales, pasado el segundo año, acumulables año con año, hasta treinta días de salario, esto último, lo cual no aplica a la presente causa, toda vez que la relación fue inferior a dos años. Así se establece.-

De igual modo, se deja constancia que para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta los salarios indicados en el escrito libelar como devengados mensualmente, y que no fueron desvirtuados, pero excluyendo los conceptos que no tienen carácter salarial como el descaso de dos días alegado genéricamente por el accionante, que no se toma en cuenta a los efectos del salario integral.

Así, se tiene que lo generado por la prestación de antigüedad de la reclamante, es lo señalado en el cuadro siguiente:

Nº de Mes Fecha Mes Salr Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

1 26/09 a 26/10/2011 27990,74 933,02 41,47 77,75 1052,24 0 0,00

2 26/10 a 26/11/2011 34457,40 1148,58 22,33 47,86 1218,77 0 0,00

3 26/11 a 26/12/2011 66557,96 2218,60 43,14 92,44 2354,18 0 0,00

4 26/12 a 26/01/2012 37236,15 1241,21 24,13 51,72 1317,06 5 6585,28

5 26/01 a 26/02/2012 27734,53 924,48 17,98 38,52 980,98 5 4904,90

6 26/02 a 26/03/2012 21600,00 720,00 14,00 30,00 764,00 5 3820,00

Parágr 1°

art 108 LOTT 26/03 a 04/04/2012 35929,46 1197,65 23,29 49,90 1270,84 30 38125,15

TOTAL 53435,34

Nótese que siendo que la relación laboral se inició el 26/09/2011, el concepto de la antigüedad se genera pasado el tercer mes (art. 108 LOT), es decir, desde el 26/12/2011. De otro lado, para el 04/04/2012, tenía más de seis (6) meses de labores y 15 días acreditados, empero, al aplicar el Parágrafo 108 del artículo 108 LOT, literal “b”, ha de otorgarse la diferencia entre lo acreditado y 45 días, que para el caso sub uidice, es de 15 días, como aparece en la tabla antes inserta, utilizado el salario final promedio. Determinado lo anterior, se tiene que le correspondía a la accionante, a la fecha de culminación de la relación laboral, la cantidad de Bs.F.53.435,34, que la demandada adeuda a la parte actora. Así se decide.-

2) VACACIONES FRACCIONADAS (DESCANSO y BONO)

Se demanda el pago de las vacaciones fraccionadas (descaso y bono) del periodo 2011-2012, señala las vacaciones a razón de 15 días de descanso por año y 7 días de bono por año, lo cual es acorde con el contenido de los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). Ahora bien, siendo que el periodo vacacional toma como punto de partida la fecha cierta de ingreso (igual que en el caso de la antigüedad), se tiene entonces que el periodo iba desde el 26/09/2011 al 04/04/2012. De modo que la relación no completó el primer año de servicios, por lo que se hace menester aplicar el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), que prevé tomar en cuenta los meses completos laborados para el periodo de que se trate.

Así siendo que el lapso a tener presente es desde el 26/09/2011 al 04/04/2012, o lo que es lo mismo, el equivalente a seis (6) meses completos.

De modo que se computan seis (6) meses del lapso vacacional fraccionado 2011-2012, como se aprecia en el cuadro siguiente, utilizado el salario final promedio, es decir, Bs.F.1.197,65 diarios, aplicando los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT).

Concepto Días Año Días Fracc de Año Salr Norm Totales

Desc Vac 2011-2012 15 7,50 1197,65 8982,37

Bono Vac 2011-2012 7 3,50 1197,65 4191,77

TOTALES 22 11 13174,14

Así, por el concepto en referencia se obtiene el monto de Bs.F.13.174,14, que la demandada adeuda a la parte actora. Así se decide.-

3) UTILIDADES FRACCIONADAS o más propiamente dicho BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO 2011/2012.

Con fundamento en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), y en base a 60, solicita el concepto en referencia. Ahora bien, siendo que es una cantidad que excede los 15 días mínimos de utilidades, y más propiamente dicho bonificación de fin de año, que es el término apropiado, la parte accionante debía demostrar y no lo hizo, que le correspondían más de 15 días. Así las cosas, se toman en cuenta sólo 15 días, tomado en cuenta el salario promedio de Bs.F.1.197,65. Así se establece.

No está de más puntualizar que en el caso de las utilidades o la bonificación de fin de año, estas se cancelan, como regla, por año calendario, que coincide con el ejercicio económico de la entidad de trabajo de que se trate, a diferencia de las vacaciones que son por año de prestación de actividad. Así las utilidades o la bonificación de fin de año, coinciden por regla con el año calendario y no hay en actas prueba en contrario.

Para el caso bajo análisis siendo que la relación laboral se extendió desde el 26/09/2011 hasta el 04/04/2012, corresponden 6 meses completos de bonificación de fin de año fraccionadas 2011 y 2012. Así se establece.-

Las utilidades de un año eran 15 días, empero fraccionadas son las reflejadas en el cuadro siguiente:

Año Días por Año Días que

Corresponden Salr Norm Total

2011 15 (3 meses) 3,75 1197,65 4491,18

2012 15 (3 meses) 3,75 1197,65 4491,18

TOTAL 8982,37

De modo que por el concepto en referencia la demandada adeuda a la parte acciónate, el monto de Bs.F.8.982,37. Así se decide.-

4) LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO y la SUSTITUTIVA DEL PREAVISO:

En cuanto a las indemnizaciones derivadas de un despido injustificado, es de notar como antes se indicó, que la relación culminó precisamente a raíz de un despido injustificado. De modo que la existencia de un despido injustificado, y siendo que la parte actora gozaba de estabilidad pues la relación era mayor de 6 meses y no se alegó ni probó que fuese un trabajador de dirección, hace procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente por razón del tiempo a la causa sub examine, vale decir, que rigió la relación laboral.

Así las indemnizaciones ascienden al monto de Bs.F.71.858,93, tomando en cuenta la prestación efectiva de servicios, que era superior a 6 meses, pero menor a un (1) año, lo que hace operativo el numeral 2 y el literal b del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), correspondiente a la indemnización por despido injustificado y a la indemnización sustitutiva del preaviso, como se aprecia en el cuadro siguiente. Así se decide.-

Concepto Días Salr Integr Totales

Indemn Desp Injustif 30 1197,65 35929,46

Indemn Sustitu del Preav 30 1197,65 35929,46

TOTAL 71858,93

5) SALARIO RETENIDO NO CANCELADO relativo al 30% de la facturación del mes de marzo de 2012, reclamando la cantidad de Bs.F.21.600,00, que corresponde al 30% de la facturación de ese mes que fue de Bs.F.72.000,00.

La parte demandada, negó, rechazó y contradijo la procedencia del concepto en referencia, empero sólo bajo la base de que la relación no era laboral, lo cual no fue demostrado, como se analizó ut supra. Así las cosas, y ante la ausencia de pago liberatorio, impretermitible es la procedencia del concepto reclamado, es decir, que la demandada adeuda al demandante la cantidad de Bs.F.21.600,00 por salarios retenidos o no cancelados. Así se decide.-

Así las cosas, tenemos que de la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, se obtiene un monto de ciento sesenta y nueve mil cincuenta bolívares con 77 céntimos (Bs. F. 169.050,77), el cual se condena a la reclamada a pagar a la parte accionante, por concepto de Prestación de antigüedad y otros conceptos laborarles. Así se decide.

Concepto Monto

Antigüedad 1997-2002 53.435,34

Vac Fracc 2010 13.174,14

Utili Fracc 2010 8.982,37

Indemn 125 LOTT 71.858,93

Salar No Cancelado 21.600,00

TOTAL 169.050,77

De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el 04/04/2012, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 04/04/2012. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.

Es de puntualizar respeto a los intereses de mora que a partir del 07/05/2012, se aplica el interés de la tasa activa como lo prevee el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 04/04/2012; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación (05/02/2013); y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

Surge en consecuencia, el fallo desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo cual, resolviendo el asunto sometido al conocimiento de este Juzgado Superior, en el dispositivo del fallo se confirmará la decisión apelada, condenando en costas a la parte demandada. Así se decide.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo a veintisiete de febrero de dos mil quince. Año 204 ° de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.

La Secretaria,

(Fdo.)

L.P.O.

En fecha dos de febrero de 2015, siendo la (s) 13:27 horas, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° PJ0152015000022.

La Secretaria,

L.S. (Fdo.)

L.P.O.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, veintisiete de febrero de dos mil quince

204º y 156º

ASUNTO: VP01-R-2014-000499

Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

L.P.O.

SECRETARIA