La Ley Antimonopolio y la Constitución económica

AutorJosé Ignacio Hernández G
Páginas577-610

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Introducción

En la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.543 de 18 de noviembre de 2014 -que circuló el 20 de noviembre- se anunció la publicación de 24 Decretos-Leyes, que serían publicados en seis gacetas oficiales con número extraordinario1. Entre ellos, se anunció la publicación del Decreto N° 1.415, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio2. En realidad, el texto de ese Decreto solo circuló el 24

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de noviembre. Pocos días después, sería reimpreso por error del ente emisor, para incorporar una disposición derogatoria3.

La Ley Antimonopolio derogó a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia4, manteniendo, sin embargo, los perfiles básicos de esa Ley.

Por ello, la nueva Ley contradice el espíritu de muchos de los Decretos-Leyes dictados bajo la Ley Habilitante 2013 y, en general, contradice los fundamentos del llamado modelo socialista, en ejecución desde el 2006. Como apunta Alfredo MORLES HERNÁNDEZ5, la Ley Antimonopolio se basa en la defensa de la competencia económica de acuerdo con la garantía de la libertad económica, mientras que tal modelo socialista parte de la funcionalización de la competencia y de esa libertad.

La contradicción es especialmente evidente al comparar la Ley Antimonopolio con la Ley Orgánica de Precios Justos6. La referida Ley Orgánica parte de la defensa del «orden económico socialista» (artículos 1 y 3.1). Desde esa óptica, la Ley Orgánica de Precios Justos promueve la intervención administrativa para «atacar los efectos nocivos y restrictivos derivados de las prácticas monopólicas, monopsónicas, oligopólicas y de cartelización» (artículo 3.9).

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Salvo algunas menciones confusas en sus primeros artículos, no hay en la Ley Antimonopolio referencia alguna a tal orden económico socialista. Por el contrario, la Ley se basa en la defensa de la competencia económica y la libertad de empresa. Partiendo de este dato, en este trabajo se expone la necesidad de interpretar la nueva Ley en el marco de la Constitución económica de 1999. Con este tema, queremos participar en el merecido reconocimiento que se tributa al profesor José PEÑA SOLÍS.

1. Las bases constitucionales de la libre competencia

Dentro de las cláusulas económicas de la Constitución de 1999, encontramos el artículo 113, cuyo tenor es el siguiente:

No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras, y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.

Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público.

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La sola lectura del artículo permite evidenciar que él desdice los principios generales que informan a las cláusulas económicas. No se trata de una disposición abierta y flexible, sino más bien de una norma descriptiva, detallada y repetitiva, propia de una Ley -e incluso, de un Reglamento- pero ajena a la teoría general de las normas constitucionales. Es criticable también que el artículo 113, cuyo objeto principal es la tutela de la libre competencia, se refiera a situaciones muy concretas, a saber, los «monopolios», la «posición de dominio» y las «concertaciones». Quizás sea por ello que en la lectura de esa norma, la atención se haya desplazado de la libre competencia, como principio rector del orden socioeconómico, a las concretas prácticas que ese artículo recoge7.

Con todo, lo cierto es que, dentro de la evolución histórica de la Constitución económica venezolana, como lo pone en evidencia GIRAUD8, el artículo 113

representa una auténtica novedad, más por su nociva prolijidad -agregamos- que por su propio contenido, pues la tutela constitucional de la libre competencia era un precepto ya aceptado.

Tomando en cuenta la prolijidad del artículo 113, llama la atención que este no asuma un concepto de «libre competencia», término que ni siquiera aparece dentro de esa norma, aun cuando sí se menciona en el artículo 299. Se trata, en todo caso, de una circunstancia bastante común: el concepto «jurídico» de libre competencia es ciertamente huidizo. Se prefiere, como apunta

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GARRIGUES9, el estudio de la «patología» de la competencia, esto es, la definición de las acciones de los operadores económicos estimadas contrarias a la libre competencia. Lo que sea libre competencia cede, entonces, a favor de la definición de las prácticas comerciales reputadas contrarias a ese bien.

De allí que, para poder interpretar mejor la nueva Ley, es preciso fijar algunos aspectos generales en torno al citado artículo 113.

1.1. El concepto constitucional de libre competencia y el bienestar general de los consumidores y usuarios en el marco del sistema de economía social de mercado

Para tratar de llegar al concepto constitucional de libre competencia, debemos recordar que el citado artículo 113 alude a «condiciones efectivas de competencia en la economía». Esta norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 112 -que reconoce el derecho de libertad de empresa- y el artículo 117 -que reconoce el derecho de los consumidores y usuarios a acceder y seleccionar los bienes y servicios de su preferencia, esto es, el principio de la «soberanía del consumidor».

Por ende, el concepto constitucional de libre competencia10 puede ser definido como la aptitud de los operadores económicos de rivalizar entre sí11, especial-mente con fundamento en el derecho de libertad de empresa, con la intención de ofrecer bienes y servicios en el mercado para satisfacer el derecho de los consumidores y usuarios reconocido en el artículo 117 constitucional. Por ello, lo que justifica la intervención del Estado en la economía, desde el artículo 113,

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es «la protección del público consumidor», o sea, el bienestar general de los consumidores y usuarios12.

Desde el artículo 113, la intervención del Estado pretende evitar toda conducta que afecte «injustificadamente» esa aptitud de competir y, en su caso, adoptar las medidas para restablecer las situaciones lesionadas por tales afectaciones «injustificadas». Por ello, la norma impone mandatos positivos al Estado, quien se encuentra emplazado a intervenir en el sistema económico a fin de defender la aptitud de competir de los operadores económicos. Debe el Estado, así, adoptar las medidas necesarias para «evitar los efectos nocivos y restrictivos» de las conductas contrarias a la libre competencia, ello con la finalidad de proteger a los consumidores y a los productores.

La referencia a las «condiciones efectivas» de competencia, además, permite sostener que el propósito de la Constitución no es proteger la «competencia perfecta», sino la llamada «competencia imperfecta». Es decir, aquella que permite un margen suficiente de disputa entre los operadores económicos, con lo cual se acepta que la aptitud de competir es relativa13.

La llamada «competencia perfecta» presupone condiciones económicas que difícilmente puedan darse en la práctica, debido a distintos obstáculos que pueden afectar la aptitud de competir, como barreras de entrada al mercado, la organización del mercado y la elasticidad de la demanda. De allí que el Derecho de la Competencia -como se deriva del artículo 113 constitucional- debe asegurar la existencia de condiciones de competencia imperfecta que, sin embargo,

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permitan incidir favorablemente en el bienestar general de los consumidores y usuarios. La tutela jurídica de ese bienestar es lo que justifica, entonces, la intervención pública, de forma tal que lo relevante no es tanto si alguna conducta restringe la competencia, sino determinar -a través de un análisis económico- si esa restricción afecta negativamente a tal bienestar14.

Lo que protege la Constitución, por tanto, es la aptitud de disputa de los operadores económicos necesaria para asegurar el cumplimiento de los fines

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a los que alude el artículo 113 -protección de los usuarios y productores- y además, agregamos, necesaria para permitir el ejercicio efectivo -y no meramente formal- de la libertad económica reconocida en el artículo...

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