Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXÉGESIS DEL PROCESO

EXP.4666

Mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2004, por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, por el abogado S.A.R. S, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.650, actuando en nombre y representación de la ciudadana M.J.L.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°.V-11.635.263, fue interpuesto Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de traslado Nº 311500-490 de fecha 03 de agosto de 2004, dictado por el Director General Sectorial Asistencial y la Directora Nacional de Odontología del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente los siguientes análisis:

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Manifiesta el apoderado judicial de la ciudadana M.J.L.Z., que su representada ingreso al organismo querellado el 7 de enero de 2001, en el cargo de Odontólogo I, adscrita al Centro de Especialidades Diagnosticas “Dr. Julio de Armas”, mediante concurso y posterior nombramiento de acuerdo a los requisitos y formalidades de Ley, pero que si bien el cago por el cual concurso y que ostentaba últimamente era el de Odontólogo I, las funciones que debía cumplir son las relacionadas con la especialidad de la Ortodoncia, por lo que su ubicación administrativa es en el mencionado centro de especialidades.

Que mediante comunicación Nº 311500-490 de fecha 3-8-2004, suscrita por el Director General Sectorial Asistencial, J.A.R. y la Directora Nacional de Odontología, I.P., es trasladada a otro servicio médico para cumplir funciones de odontología general, especialmente a la Unidad Médico Odontología de Caracas.

Que de acuerdo al artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la gestión pública corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los Institutos Autónomos al igual que el artículo 11 del Estatuto del Orgánico del Ipasme, y que el artículo 14, literal “a”, del mismo Estatuto Orgánico precisa que entre los deberes y atribuciones de la Junta Administradora esta (sic) el de nombrar y remover al personal que sea necesario, por lo que la competencia en materia de personal corresponde a la Junta Administradora del Ipasme como máxima autoridad administrativa.

Que conforme a lo anterior se observa que el acto administrativo de traslado fue suscrito por un Director General Sectorial Asistencial, J.A.R. y por la Directora Nacional de Odontología, I.P., los cuales son incompetentes para decidir sobre administración de personal, por lo que en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad radical (sic) por adolecer del vicio de incompetencia, vicio que afecta el elemento subjetivo del acto y así solicita sea declarado.

Finalmente señala que conforme a lo expuesto demandan a la Administración Pública, Instituto de Previsión Social para el Personal del Ministerio de Educación (Ipasme), para que convenga o en su defecto sea condenado a que declare nulo el acto administrativo de traslado impugnado, y que se ordene su reincorporación al Centro de Especialidades Diagnosticas “Dr. Julio de Armas”.

ALEGATOS DEL ENTE ADMINISTRATIVO

Manifiesta el representante legal del ente querellado que rechaza, contradice y niega en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho los alegatos y pretensiones de la querellante.

Que como punto previo el ente que representa como Instituto de Previsión Social, responde a un sistema estructural operativo, cuya representación grafica se presentará en la oportunidad legal correspondiente, por su objeto y personalidad jurídica gira su ámbito de aplicación (de carácter público) en una esfera administrativa funcionarial y médico asistencial por lo que tiene bajo su organización operativa dos vertientes funcionariales, la administrativa propiamente dicha y la administrativa médico asistencial, por lo que tomando en cuenta la conjunción de actividades que le son inherentes, es necesaria la supervisión y por ende la jerarquización de las dependencias y/o Direcciones Generales con funciones especificas y atribuciones implícitas ejercidas por costumbre y rutina administrativa, siendo en ocasiones simultaneas las actuaciones que bajo cada uno de los rangos aludidos se efectúan, de acuerdo a la situación jurídica que se trate; teniendo como marco jurídico, los principios contenidos en la Ley Orgánica de la Administración Pública entre ellos el principio de coordinación, contenido en el artículo 22, a pesar de la competencia ejercida o asignada a cada órgano, ya sea administrativa o asistencial, todos y cada uno de los actos que emanen de estos, sean de carácter general o particular deben estar supeditados y/o respaldados con la aprobación del órgano superior que gerencia y administra el ente de que se trate atribuida a las máximas autoridades como lo es la Junta Administradora del Instituto.

Que efectivamente la recurrente fue trasladada al IPAS-ME CARACAS a efectos de cumplir funciones inherentes al cargo de Odontólogo I que ostenta en virtud de una directriz administrativa e institucional que bajo ningún respecto vulnera sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de la querellante, pues le fueron asignadas las mismas funciones inherentes a su cargo sin desmejorar su status profesional, económico ni funcionarial.

Que aunque el acto no fue suscrito por las máximas autoridades sin embargo el traslado en comisión de servicio fue avalado, decidido y refrendado por esta según Resolución Nº 3290 de fecha 26 de agosto de 2004, la cual ha sido de imposible notificación a la recurrente, lo que demostraran.

Que rechaza, contradice y niega el alegato de la querellante en cuanto a que al cumplir funciones de Odontología General es afectada en sus condiciones de trabajo profesional y académico, en consideración a que un especialista solo debe realizar procedimientos pertenecientes a su área de especialización, señalando además su falta de pericia o destreza para atender ese servicio y que los pacientes estarían en peligro de no recibir el tratamiento adecuado al igual que estaría su responsabilidad como odontólogo y como funcionario; en ese sentido es importante considerar lo señalado por la querellante en su escrito libelar donde manifestó que obtuvo el cargo de Odontólogo I, mediante concurso y debido nombramiento, llenando los requisitos mínimos exigidos para ello, actuando su representado para tal proceso bajo el rigor de la Convención Colectiva de Trabajo entre el Colegio de Odontólogos de Venezuela y el IPAS-ME vigente.

Que la querellante con la especialidad obtuvo mayores conocimientos tal como consta en el expediente administrativo, no es menos cierto que al concursar lo hizo por el cargo de Odontólogo I, aceptando las funciones atinentes a este, que están contenidas en el Manual Descriptivo de Cargos respectivo (sic), y el Registro de Asignación de Cargos vigente para el momento de su ingreso, y bajo las directrices y lineamientos de la Dirección General Asistencial y Dirección Nacional de Odontología, como órganos adscritos al IPAS-ME.

Que el cargo de Odontólogo fue adquirido por la recurrente antes de la Especialización en Ortodoncia, en consecuencia esta no pudo anularle los conocimientos en Odontología, además que para el momento de su ingreso aún no había hecho la referida especialización, por lo que resulta contradictorio e incongruente aceptar su “falta de destreza” para el ejercicio del cargo del cual es titular muy por el contrario deberían constituir las bases o cimientos sobre los cuales decidió mejorar o ampliar su capacidad académica.

Que conforme a lo anterior lejos de descalificarse el acto de traslado en comisión de servicio de la recurrente, que es lo que constituye el fondo de la causa este se considera ajustado a derecho ya que se hizo para que ejerciera el cargo del cual la accionante es titular, en una dependencia del IPAS-ME, que de conformidad con la Ley no modifica, altera, menoscaba o limita el ejercicio de su profesión.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar en todas y cada una de sus partes le demanda intentada por la recurrente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que la recurrente presta servicios para el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, con el cargo de Odontólogo I, adscrito al Centro de Especialidades Diagnosticas “Dr. Julio de Armas”, lo cual determina su condición de empleado público.

Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre la querellante y un órgano de la Administración Pública Nacional, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

B.- Condiciones de admisibilidad del recurso:

Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó trasladar a la recurrente en comisión de servicio del Centro de Especialidades Diagnosticas “Dr. Julio de Armas” al IPAS-ME CARACAS, de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida lo afecta.

El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que el administrado se dio por notificado del acto administrativo dictado en fecha 03 de agosto de 2004. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es, el 23 de agosto de ese mismo año, venciendo el 23 de noviembre de 2004 y el actor interpuso la querella en fecha 22 de septiembre de 2004.

Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.

C.- Resolución del fondo de la controversia:

Solicita la querellante la nulidad del acto administrativo constituido por la comunicación Nº D.N.O. 311500-490 de fecha 03 de agosto de 2004, suscrita por el Director General Sectorial Asistencial, J.A.R. y la Directora Nacional de Odontología, I.P., mediante la cual fue trasladada a otro servicio médico para cumplir funciones de odontología general, específicamente a la Unidad Médico Odontología de Caracas, por considerar que el mismo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente en franca violación a lo establecido en el artículo 11 y 14 literal a (sic) del Estatuto Orgánico del Ipasme, instrumento legal donde se encuentra atribuida la competencia en materia de administración de personal a la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad radical (sic) por adolecer del vicio de incompetencia, vicio que afecta el elemento subjetivo del acto

En tal sentido, la presente querella se circunscribe a determinar la legalidad o no del acto administrativo objeto de impugnación, mediante el cual se decidió trasladar en comisión de servicio a la recurrente del Centro de Especialidades “Dr. Julio de Armas” al IPAS-ME CARACAS.

Al respecto, observa el Tribunal que cursa del folio 48, copia certificada comunicación Nº D:N:O 311500-490 de fecha 3-8-2004, suscrito por el Director General Sectorial Asistencial, J.A.R. y la Directora Nacional de Odontología, I.P., dirigido a la recurrente donde le fue notificado su traslado al IPAS-ME CARACAS, igualmente cursa al folio 55, Oficio Nº CYR-110102-672-673 de fecha 30 de agosto de 2004, dictado por la Dirección de Recursos Humanos, actuando por delegación de la Junta Administrativa de ese instituto, donde se ratifica el referido traslado en comisión de servicio de la recurrente, sin embargo se observa que la notificación del mismo no se hizo efectiva, tal como fue manifestado por la propia representación del ente querellado en el escrito de contestación cuando señalo: “…cuya notificación ha sido a la presente fecha, materialmente infructuosa”.

En consecuencia siendo la competencia el primer elemento de los requisitos esenciales de validez de los actos administrativos, es por ello la importancia que tiene el vicio o irregularidad en la capacidad para actuar validamente en derecho, siendo de impretermitible cumplimiento los principios relativos a la competencia, la incompetencia en tal virtud consiste en la falta de un poder jurídico previo para que una determinada autoridad administrativa, legalmente pueda dictar un acto administrativo valido.

Cabe señalar, además, que la competencia atiende al interés público, el cual funciona de dos maneras ya que es tanto la causa, la razón y el fin de la actividad administrativa, la justificación jurídica de los poderes de actuación de la Administración y de su ejercicio en las situaciones especificas, así como el limite a esos poderes o facultades, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia administración. Es por ello que solo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo (Principio de Legalidad), para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia, se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que este permitido legalmente.

Así mismo, si en un determinado caso el administrado alega incompetencia del funcionario, la carga de la prueba se invierte correspondiéndole, en tal virtud a la administración, de que trate, probar si efectivamente el funcionario actuó de conformidad con una norma que lo habilitó (facultó) legalmente para ello (principio de legalidad), ya que la potestad no se presume, sino que debe constar expresamente en una norma.

Siendo esto así, en el caso bajo análisis, la representación del instituto querellado no logro demostrar la competencia tanto de la Dirección General Sectorial Asistencial como de la Dirección Nacional de Odontología, para dictar el acto administrativo objeto de impugnación, pues solo manifestó al respecto que las atribuciones son ejercidas por costumbre y rutina administrativa, siendo en ocasiones simultaneas las actuaciones que bajo cada uno de los rangos aludidos se efectúan, de acuerdo a la situación jurídica que se trate; y que el marco jurídico de estas actuaciones se fundamenta en lo establecido en los principio de la Ley Orgánica de la Administración Pública entre ellos el principio de coordinación, contenido en el artículo 22, independientemente de la competencia ejercida o asignada a cada órgano, pero que deberán estar supeditados y/o respaldados con la aprobación del órgano superior que gerencia y administra el ente de que se trate atribuida a las máximas autoridades como lo es la Junta Administradora del Instituto.

En tal sentido, como ya se dijo las competencias atribuidas a los órganos de la administración deben estar expresamente previstas en una norma, en consecuencia no pueden ser ejercidas por efecto de la costumbre o de la rutina. Por otro lado y en cuanto al argumento del representante del ente querellado en relación a que el marco jurídico esta fundamentado en el principio de coordinación contenido en el artículo 22 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se desprende de su lectura que este, bajo ningún concepto propugna el señalado principio, muy por el contrario se establece la transparencia en la estructura organizativa, la asignación de competencias, adscripciones administrativas y relaciones interorganica, en otras palabras, de modo alguno insta a la invasión de competencias.

De otra parte en relación a que el acto administrativo impugnado fue convalidado por las máximas autoridades, conforme consta de Oficio Nº CYR-110102-672-673 de fecha 30 de agosto de 2004, inserto en copia certificada al folio 55, es preciso señalar que conforme a lo expresado por la representación del ente querellado no fue posible su notificación a la recurrente, por lo que debe entenderse que este último acto no nació a la vida jurídica. Aunado a ello, y a mayor abundamiento, doctrinariamente la potestad de convalidación de la Administración, solo puede proceder en aquellos casos de vicios menores que no comprometan la validez del acto administrativo, pues los vicios de nulidad absoluta como son los dispuestos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Administración, son insubsanables, por lo que la Administración no puede convalidarlos, vale decir, que el subalterno no puede ejercer una facultad o atribución del superior sin haber sido previamente autorizado para ello a través de la figura de la delegación de competencias, por lo que de no existir delegación la ratificación posterior de ese órgano superior es inoperante.

En este orden de ideas, mediante el acto administrativo objeto de impugnación se ordeno el traslado en condición de comisión de servicio de la recurrente, a tal efecto el artículo 73 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece:”La comisión de servicio serán ordenadas por la máxima autoridad del organismo donde preste servicios el funcionario…”, (negrillas del Tribunal), ahora bien, siendo la Junta Administradora, la máxima autoridad del IPASME, fue esta la que debió ordenar la comisión de servicio. En consecuencia, siendo esta una competencia atribuida por Ley, y al no constar en autos delegación alguna, es forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por incompetencia del Director de General Sectorial Asistencial y de la Directora Nacional de Odontología, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En virtud del anterior pronunciamiento, es inoficioso para este Tribunal entrar a conocer de los demás alegatos de fondo. Así se decide.

DESICIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y

Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR EL Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado S.A.R. S, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.650, actuando en nombre y representación de la ciudadana M.J.L.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°.V-11.635.263, contra el acto administrativo de traslado Nº 311500-490 de fecha 03 de agosto de 2004, dictado por el Director General Sectorial Asistencial y la Directora Nacional de Odontología del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nº D.N.O. 311500490, de fecha 03 de agosto de 2004, dictada por el Director General Sectorial Asistencial y la Directora Nacional de Odontología del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME)

SEGUNDO

Se ordena al INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), la reubicación de la recurrente al Centro de Especialidades Diagnosticas “Dr. Julio de Armas”

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los cuatro ( 04 ) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años

------------------- 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc E.M.M.

Abogado

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 08:40 a.m., se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

EMM/Exp. Nº 4666