Decisión nº 378 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 4 de Junio de 2010

Procedente de la unidad de recepción y distribución de documentos del poder judicial en virtud de la apelación ejercida por la abogada en ejercicio, RASMIN DÍAZ SOCORRO, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 52.005, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadana L.J.G.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.711.184 y domiciliada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, y del ciudadano L.C., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 129.531, en su carácter de apoderado judicial de los demandados, en contra de la decisión dictada en fecha, 25 de Enero de 2010, por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de Resolución de Contrato incoada por la ciudadana L.J.G.D.P., en contra de los ciudadanos E.P.F., y P.V.B.U., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.721.762 y V-16.149.362 y del mismo domicilio.

I

RELACIÓN DE LAS ACTAS

Por auto de fecha, 3 de Agosto de 2009, se admitió la demanda y se ordenó citar a la parte demandada para que compareciera, en el segundo día de despacho siguiente a la constancia en actas de su citación a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

Agotada la citación personal se procedió a la citación por carteles de la parte demandada, dejando constancia la secretaria del juzgado a quo del cumplimiento de las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 4 de Diciembre de 2009.

En fecha, 4 de Diciembre de 2009, el ciudadano E.P.F., asistido del profesional del derecho L.C., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 129.331, presenta diligencia con la cual se da por citado.

En fecha, 4 de Diciembre de 2009, la ciudadana P.B., asistida del profesional del derecho L.C., inscrito en el inpreabogado bajo el No.129.531, presenta diligencia con la cual se da por citada.

En fecha, 15 de Diciembre de 2009, la parte demandada presenta escrito de promoción de pruebas y en fecha 17 de Diciembre de 2009 son admitidas por el tribunal de la causa.

En fecha, 17 de Diciembre de 2009, la parte actora, presenta escrito de promoción de pruebas y en fecha 18 de Diciembre de 2009, fueron admitidas por el Tribunal de la causa.

En fecha, 25 de Enero de 2010, el Juzgado a quo, dicta sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda.

En fecha, 28 de Enero de 2010, tanto la parte actora como la parte demandada apelan de la decisión dictada.

En fecha, 3 de Marzo de 2010, este juzgado le da entrada al expediente y fija el vigésimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes.

En fecha, 7 de Abril de 2010, la parte demandada presentó escrito de informes.

En fecha, 9 de Abril de 2010, la parte actora presentó escrito de informes.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Fundamenta la parte actora su demanda en los siguientes hechos:

Que en fecha, 9 de Octubre de 2008, firmó contrato de opción de compra sobre un inmueble propiedad de los ciudadanos E.A.P.F. y P.V.B.U.,, según consta en documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, anotado bajo el No. 56, Tomo: 293, de los libros de autenticaciones.

Que el inmueble opcionado está constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, cuyos linderos, medidas y demás datos identificatorios consta en documento de propiedad protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el dieciocho (18) de Julio de 2006, bajo el No. 10, Tomo: 3, Protocolo: 1°.

Que en el referido contrato se establece en la cláusula segunda que el precio de venta del inmueble en la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,00) de los cuales la promitente compradora, ciudadana L.J.G.D.P., ya identificada, entregó en calidad de arras la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) de los cuales DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) fueron entregados por concepto de reserva, y la diferencia de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) fueron entregados a satisfacción de los promitentes vendedores y el remanente de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00) los entregará la promitente compradora al momento del otorgamiento y protocolización del documento definitivo de compraventa.

Que en la cláusula tercera se establece el plazo convenido de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha cierta de la firma y treinta (30) días de prórroga si ambas partes así lo convienen.

Que en la cláusula quinta los promitentes vendedores se obligan a vender el inmueble con las correspondientes solvencias de servicios tales como luz, agua, entre otros, y si se trata de un apartamento en propiedad h.d. presentar el documento de condominio.

Que el retraso en la entrega de los documentos en el plazo de noventa días se tomará en cuenta para los efectos del cálculo de los noventa días establecidos.

Que en la cláusula sexta, se establece que vencido cualquiera de los plazos estipulados sino se celebra la venta por razones imputables a la promitente compradora, los promitentes vendedores podrán de pleno derecho dejar sin efecto el contrato quedando en libertad para vender el inmueble a cualquier tercero y una parte entregada en arras por la promitente compradora que se estipula en la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) quedaran en su beneficio como indemnización de daños y perjuicios causados, debiendo devolver el resto del dinero recibido es decir la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) igualmente si vencido cualquiera de los plazos estipulados en el contrato y no se celebra la venta por culpa o razones imputables a los promitentes vendedores, por cualquier causa que fuera, podrá la promitente compradora resolver sin notificación alguna el contrato, debiendo devolver de inmediato los promitentes vendedores la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) dados en arras más la cantidad adicional de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) como indemnización de daños y perjuicios.

Que sobre el inmueble objeto del contrato de opción de compraventa, existe una hipoteca de primer grado a favor del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH) por cuanto fue adquirido por política habitacional y de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, es condición expresa que el inmueble anteriormente identificado, podrá ser enajenado en cualquier momento, pero si la enajenación se produce dentro de los cinco (5) años contados a partir de la fecha de otorgamiento del subsidio, este deberá ser reintegrado a su valor actualizado al momento de la enajenación.

Que los registradores no podrán inscribir ninguna transacción sin el comprobante de cancelación del monto del subsidio actualizado, emitido por el organismo competente, siendo así los promitentes vendedores desde la fecha de la autenticación del primer contrato de opción a compra en fecha 9 de Octubre de 2008, debieron realizar las gestiones necesarias para cancelar lo adeudado a BANAVIH, y agilizar el finiquito o comprobante de cancelación del monto adeudado, más esto no sucedió, aún cuando el inmueble antes descrito lo iba a adquirir por crédito hipotecario solicitado al Banco Industrial de Venezuela, y donde le fue exigida desde la introducción de los requisitos para la solicitud del crédito, el monto del saldo pendiente el cálculo del reintegro del subsidio, el modelo de liberación y el tiempo que tardarían en liberarlo y obtener el finiquito.

Que el tiempo transcurrió y no fue sino hasta el 28 de Noviembre de 2008, según la información suministrada por la inmobiliaria vía correo electrónico , que supo que el modelo de liberación lo habían solicitado y se lo entregarían a finales del mes de Diciembre al igual que el cálculo del reintegro del subsidio, y el Banco Industrial le había dado plazo hasta el 3 de Diciembre de 2008, o de lo contrario le devolverían los recaudos para introducirlos nuevamente en Enero, pues no daría tiempo, porque la inmobiliaria le planteo la firma de una nueva opción alegando que la anterior se vencería.

Que transcurrió el mes de Diciembre y el día 15 de Enero, vía correo electrónico, le preguntó a la inmobiliaria si tenía los documentos o recaudos exigidos por el banco, recibiendo respuesta vía telefónica de que no lo tenían, y en fecha 4 de Febrero de 2009, se firmó un nuevo contrato de opción de compraventa autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo bajo el No. 37, Tomo: 25 de los libros de autenticaciones.

Que en fecha 11 de Junio de 2009, vía correo electrónico, los promitentes vendedores ciudadanos E.A.P.F., y P.V.B.U., antes identificado, manifiestan a la inmobiliaria que solo esperarían por el finiquito del crédito hasta esta semana, y que buscarían otro comprador mientras la inmobiliaria les manifestaba que estaba dispuesta a cancelar DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) más por cuanto estaba interesada en adquirir el inmueble.

Que en fecha, 13 de Junio de 2009, vía correo eléctronioc la inmobiliaria le refiere que para los promitentes vendedores DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) no eran suficientes por la inflación generada y explica la inmobiliaria que en caso de los propietarios el retraso se debe primero a la consignación del documento del reintegro del subsidio y luego a la intervención del banco y que la decisión de esperar o no estaba en su manos por cuanto ya estaba vencida la opción.

Que en fecha 18 de Junio de 2009, la inmobiliaria le notifica la disolución del negocio y la cita para el día 14 de Junio de 2009, a las cuatro (4:00) de la tarde, cita a la cual no asistieron los promitentes vendedores, y hasta la presente fecha no atienden sus llamadas telefónicas, ni mensajes dejados vía correo electrónico, lo único que sabe de ellos es que no tienen dinero y de devolvérselo tendría que esperar a que vendan el inmueble por cuanto dispusieron del dinero.

Que en el presente caso se ha cometido un gran error de interpretación del contrato de opción a compra, por las partes intervinientes, en la cual ella ha sido la mas perjudicada, que no se tomo en cuenta el retraso en la entrega de los documentos o recaudos exigidos por el banco que le faltaban para los efectos del cálculo de los noventa (90) días establecidos en la cláusula tercera (el modelo de liberación, el saldo pendiente a BANAVIH el documento de reintegro del subsidio) que aunque no se especifiquen taxativamente constituyen requisitos que deben ser entregados por los vendedores para realizar la gestión de compra del inmueble y los cuales hasta la fecha no le han sido entregado por los vendedores para realizar la gestión de compra del inmueble y los cuales hasta la fecha no le han sido entregados en su totalidad, motivo por el cual tampoco le han otorgado el crédito solicitado.

Que el primer contrato de opción de compra aún está vigente y no era necesario firmar un nuevo contrato de opción de compraventa, ya que, las condiciones en cuanto a los recaudos eran las mismas, y no le han sido entregadas para introducirlas al banco , no obstante hay firmado un segundo contrato de opción de compra que para los efectos está aún vigente si se aplica la misma cláusula tercera del contrato, aunado a que los vendedores están disfrutando de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) dinero que pudieron utilizar para saldar la deuda al BANAVIH, y han transcurrido nueve meses y el inmueble aún está hipotecado a favor de dicha institución.

Que los promitentes vendedores nunca tuvieron la intención de venderle el inmueble aunado al hecho que el inmueble está siendo negociado por los ya identificados ciudadanos desde el día 13 de Junio de 2009, por la inmobiliaria Century 21, a un precio de DOSCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 230.000,00), CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) más, violando la cláusula décima del referido contrato, si toman en cuenta el razonamiento expuesto sobre el cálculo de los noventa (90) días establecidos en la cláusula tercera.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, demanda a los ciudadanos E.A.P.F. y a P.V.B., por resolución de contrato de Opción de compraventa.

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

No presentó escrito de contestación a la demanda.

IV

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PARTE DEMANDANTE:

1. Documento contentivo de contrato de opción de compraventa autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio, en fecha 9 de Octubre de 2008, bajo el No. 56, Tomo: 293, de los libros de autenticaciones, por medio del cual los ciudadanos E.A.P.F. y a P.V.B., ofrecen en venta un inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a la ciudadana L.J.G.D.P..

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser un documento auténtico que no fue tachado por la parte demandante de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se establece.

2. Formulario para liquidación y pago del impuesto a las transacciones inmobiliarias, No. 0044657 de fecha 9 de Octubre de 2008, correspondiente a Residencias El Pinar, ubicada en la Calle 115, Av.23.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser un documento público administrativo que no fue tachado por la parte demandante de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se establece.

3. Promovió las siguientes impresiones de correo electrónico:

   - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 13 de Octubre de 2008, a la ciudadana L.J.G.d.P., donde le solicita información sobre el saldo pendiente del apartamento.

   - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 28 de Noviembre de 2008, a la ciudadana L.J.G.d.P., donde informa a la vendedora que los compradores solicitaron el modelo de liberación en el banco y se lo prometieron para finales de diciembre.

   - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 1° de Diciembre de 2008, a la ciudadana P.B., donde informa que la persona encargada de gestionar el crédito a la ciudadana Leyda, le dijo que tenía hasta el 3 de Diciembre para consignar la información del monto del reintegro del subsidio y el modelo de liberación de Banesco.

   - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 15 de Enero de 2009, a la ciudadana L.J.G.d.P., en relación a la documentación requerida por el banco, informando que iba a haber cambio de alguno de los requisitos exigidos.

   - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 11 de Junio de 2009, a la ciudadana P.B., donde informa que la persona encargada de gestionar el crédito a la ciudadana Leyda, le dijo que aun estaba en proceso y que la liquidación se haría alrededor de un mes y ante esto la referida ciudadana ofrecía un incremento de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,00) más sobre el precio, y la ciudadana Paola manifiesta que el crédito se ha demorado demasiado y que sino hay respuesta para el jueves, buscaran otro comprador.

   - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 13 de Junio de 2009, a la ciudadana P.B. y a la ciudadana L.G., donde informa que los propietarios no están en disposición de seguir esperando porque tienen que finiquitar la compra del apartamento done ellos están viviendo y que el retraso se debió primero al documento de reintegro del subsidio y luego a la intervención del banco.

   - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 18 de Junio de 2009, a la ciudadana P.B. y a la ciudadana L.G. y a la ciudadana I.G., donde las convoca a una reunión con el fin de disolver el negocio y efectuar la devolución de los QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) a favor de L.G..

   - Impresión de ficha de Century 21, donde se ofrece en venta el apartamento situado en el Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar.

   - Impresión de correo electrónico enviado por Thairi Matos a la ciudadana L.J.G., en fecha 7 de Octubre de 2008, en el cual le informa los cheques que debe elaborar para el día jueves.

   En relación a la eficacia probatoria de los mensajes de datos, establece el artículo 4° del Decreto con fuerza de ley de mensajes de datos y firmas electrónicas, lo siguiente:

   Artículo 4°: Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicios de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto en las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

   La información contenida en un Mensaje de Datos reproducida como formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

   En atención a lo anteriormente expresado tales impresiones tienen la misma eficacia probatoria que la Ley otorga a las copias fotostáticas, no obstante, verifica este órgano jurisdiccional que los anteriores correos electrónicos fueron enviados por un tercero que no es parte en el juicio, por lo que no puede pasar por alto este juzgador lo dispuesto en el artículo 1.373 del Código Civil, que establece:

   Artículo 1.372. No puede una parte requerir la presentación de una carta dirigida a un tercero por alguno de los interesados en el juicio, o por personas extrañas, si el tercero y el autor de la carta no prestan su consentimiento para ello. El tercero tampoco puede valerse de la carta como prueba, contra la voluntad del autor de ella.

   Las cartas misivas, dirigidas y recibidas entre terceros, no pueden, en ningún caso, emplearse como medios de prueba en juicio por personas para las cuales los terceros no eran causantes o mandatario...

   En atención a lo establecido en la norma citada, no puede tener eficacia probatoria en juicio la comunicación enviada por un tercero y dirigida un tercero que no forma parte de la causa, como lo es la ciudadana THAIRI MATOS, y en consecuencia, se desechan del proceso los correos electrónicos antes señalados. Así se establece.

4. Copia certificada del documento de constitución de hipoteca a favor del banco Banesco, sobre el inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, el cual pertenece a los ciudadanos E.A.P.F. y a P.V.B..

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser un documento auténtico que no fue tachado por la parte demandante de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Así se establece.

5. Copia fotostática de documento contentivo de contrato de opción de compraventa autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio, en fecha 4 de Febrero de 2009, bajo el No. 37, Tomo: 25, de los libros de autenticaciones, por medio del cual los ciudadanos E.A.P.F. y a P.V.B., ofrecen en venta un inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento auténtico que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

6. Promovió copia fotostática de recibos de cheque de gerencia del Banco Banesco, de fecha 8 de Octubre de 2008, por la cantidad de QUINCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 15.382,50) el primero y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UNO CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 4.641,76) el segundo, y de fecha 22 de Septiembre de 2009, por la cantidad de DIEZ MIL QUINCE BOLÍVARES (Bs. 10.015,00), el tercero, solicitados por el ciudadano P.P..

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

7. Promovió copias fotostáticas de cheques de gerencia No. 00143661, del Banco Banesco, emitido a nombre del ciudadano E.A.P.F., por la cantidad QUINCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 15.367,50), en fecha 8 de Octubre de 2008.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

8. Promovió copias fotostáticas de cheque de gerencia No. 00143660, del Banco Banesco, emitido a nombre del ciudadano E.A.P.F., por la cantidad CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UNO CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 4.641,76) en fecha 8 de Octubre de 2008.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

9. Promovió copia fotostática de comprobante emitido por el Banco BANESCO, en relación a la consulta efectuada en relación al saldo de Préstamo Hipotecario, del contrato de subsidio habitacional suscrito por el ciudadano E.A.P.F., reflejándose que la deuda asciende a la cantidad de VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 25.929,42).

   Esta prueba este juzgador no la aprecia y la desecha del proceso por cuanto es un documento privado emanado de un tercero que no forma parte en el juicio, y que requiere su ratificación a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda surtir efectos probatorios en juicio. Así se establece.

10. Copia fotostática de borrador de documento de liberación de la hipoteca que pesa sobre el inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

    Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

11. Comunicación dirigida por la ciudadana L.G.D.P., al Banco Industrial de Venezuela, donde le comunica su deseo de retirar la documentación que introdujo en el banco para optar al crédito de Ley de Política Habitacional.

    Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

    PARTE DEMANDADA:

1. Promovió copia fotostática de documento contentivo de contrato de opción de compraventa autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio, en fecha 9 de Octubre de 2008, bajo el No. 56, Tomo: 293, de los libros de autenticaciones, por medio del cual los ciudadanos E.A.P.F. y a P.V.B., ofrecen en venta un inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento auténtico que no fue impugnada por la parte demandada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

2. Promovió autorización de venta realizada por el ciudadano E.A.P.F., a la inmobiliarios RENT A HOUSE, vivienda propia.com s.a, en fecha 17 de Junio de 2008, para realizar la venta del inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

3. Promovió solvencia emitida por la ciudadana T.D., en su carácter de administradora del condominio P.S. 2 del Conjunto Residencial El pinar, por la cual hace constar que los ciudadanos E.P. y la ciudadana P.B., en su carácter de propietarios del apartamento 1 C se encuentran solvente con el condominio del edificio hasta el mes de Agosto de 2008.

   Esta prueba este juzgador no la aprecia y la desecha del proceso por cuanto es un documento privado emanado de un tercero que no forma parte en el juicio, y que requiere su ratificación a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda surtir efectos probatorios en juicio. Así se establece.

4. Copia fotostática, de solvencia municipal emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, (SAMAT), a nombre del ciudadano E.A.P., titular de la cédula de identidad No. V- 12.721.762, por el inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23, en relación al cuarto trimestre del año 2008.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento público administrativo que no fue impugnado por la parte demandante de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, por lo que se tiene como fidedigna. Así se establece.

5. Copia fotostática, de solvencia municipal emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, (SAMAT), a nombre del ciudadano E.A.P., titular de la cédula de identidad No. V- 12.721.762, por el inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23, en relación al primer trimestre del año 2009.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento público administrativo que no fue impugnado por la parte demandante de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, por lo que se tiene como fidedigna. Así se establece.

6. Promovió solvencia emitida por la ciudadana T.D., en su carácter de administradora del condominio P.S. 2 del Conjunto Residencial El pinar, por la cual hace constar que los ciudadanos E.P. y la ciudadana P.B., en su carácter de propietarios del apartamento 1 C se encuentran solvente con el condominio del edificio hasta el mes de Febrero de 2009.

   Esta prueba este juzgador no la aprecia y la desecha del proceso por cuanto es un documento privado emanado de un tercero que no forma parte en el juicio, y que requiere su ratificación a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda surtir efectos probatorios en juicio. Así se establece.

7. Promovió copia fotostática de documento contentivo de contrato de opción de compraventa autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio, en fecha 4 de Febrero de 2009, bajo el No.37, Tomo: 25, de los libros de autenticaciones, por medio del cual los ciudadanos E.A.P.F. y a P.V.B., ofrecen en venta un inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento auténtico que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

8. Promovió copia fotostática de certificación de gravamen emitida por el Registro Público Inmobiliario del Tercer Circuito, en fecha, 25 de Septiembre de 2008, en el cual señalan que sobre el inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, se encuentra constituido una hipoteca de primer grado.

   Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento público que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

9. Comprobante de solicitud de requerimiento realizado por el ciudadano E.P., en el Banco Banesco, en el cual solicita borrador del documento de liberación de garantía hipotecaria.

   Esta prueba este juzgador no la aprecia y la desecha del proceso por cuanto es un documento privado emanado de un tercero que no forma parte en el juicio, y que requiere su ratificación a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda surtir efectos probatorios en juicio. Así se establece.

10. Copia fotostática de borrador de documento de liberación de la hipoteca que pesa sobre el inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

    Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento privado que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

11. Solvencias emitidas por Hidrolago, en fecha 7 de Octubre de 2008 y 29 de Enero de 2009, en relación al inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

    Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento público administrativo que no fue impugnado por la parte demandante de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, por lo que se tiene como fidedigna. Así se establece.

12. Copia fotostática de documento contentivo de contrato de opción de compraventa autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio, en fecha 4 de Febrero de 2009, bajo el No.37, Tomo: 25, de los libros de autenticaciones, por medio del cual los ciudadanos E.A.P.F. y a P.V.B., ofrecen en venta un inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, ubicado en la Calle 115 con Avenida 23 del Sector La Pomona en Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

    Esta prueba este juzgador la aprecia y le otorga el valor probatorio que de la misma se desprende por ser copia de un documento auténtico que no fue impugnado por la parte demandada y se tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

13. Copia fotostática de recibo emitido por la empresa RENT A HOUSE, viviendapropia.com s.a, al ciudadano E.P., en fecha 9 de Octubre de 2008, por la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 4.632,50) de fecha 9 de Octubre de 2008.

    Esta prueba este juzgador no la aprecia y la desecha del proceso por cuanto es un documento privado emanado de un tercero que no forma parte en el juicio, y que requiere su ratificación a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda surtir efectos probatorios en juicio. Así se establece.

14. Consumo detallado histórico del número de teléfono 0261-6359153, emitido al ciudadano E.P..

    Esta prueba este juzgador no la aprecia y la desecha del proceso por cuanto es un documento privado emanado de un tercero que no forma parte en el juicio, y que requiere su ratificación a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda surtir efectos probatorios en juicio. Así se establece.

15. Promovió las siguientes impresiones de correo electrónico:

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 7 de Octubre de 2008, a la ciudadana P.B., donde informa la documentación requerida al momento de la firma de la opción de compraventa.

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 26 de Noviembre de de 2008, a la ciudadana P.B., donde informa que el Banco Caracas está exigiendo el monto del subsidio.

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 1° de Diciembre de 2008, a la ciudadana P.B., donde informa que la persona encargada de gestionar el crédito a la ciudadana Leyda, le dijo que tenía hasta el 3 de Diciembre para consignar la información del monto del reintegro del subsidio y el modelo de liberación de Banesco.

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 7 de Enero de 2009, a la ciudadana P.B., donde informa la documentación requerida para la solicitud del crédito de los comprados del apartamento El Pinar.

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana P.B., en fecha 8 de Enero de 2009, a la ciudadana Thairi Matos, donde requiere información en relación a los documentos a consignar.

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 9 de Junio de 2009, a la ciudadana P.B., donde informa el estado de la solicitud del crédito según lo manifestado por la compradora.

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 10 de Junio de 2009, a la ciudadana P.B., donde informa que esperaran solo hasta esa semana para concretar la venta del inmueble.

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 11 de Junio de 2009, a la ciudadana P.B., donde informa que la persona encargada de gestionar el crédito a la ciudadana Leyda, le dijo que aun estaba en proceso y que la liquidación se haría alrededor de un mes y ante esto la referida ciudadana ofrecía un incremento de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,00) más sobre el precio, y la ciudadana Paola manifiesta que el crédito se ha demorado demasiado y que sino hay respuesta para el jueves, buscaran otro comprador.

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 13 de Junio de 2009, a la ciudadana P.B. y a la ciudadana L.G., donde informa que los propietarios no están en disposición de seguir esperando porque tienen que finiquitar la compra del apartamento done ellos están viviendo y que el retraso se debió primero al documento de reintegro del subsidio y luego a la intervención del banco.

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana Thairi Matos, en fecha 18 de Junio de 2009, a la ciudadana P.B. y a la ciudadana L.G. y a la ciudadana I.G., donde las convoca a una reunión con el fin de disolver el negocio y efectuar la devolución de los QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) a favor de L.G..

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana P.B., en fecha 23 de Junio de 2009, a la ciudadana Thairi Matos, donde le manifiesta que no se niegan a la devolución de los QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) a favor de L.G., pero debe esperar que ellos solucionen su situación.

    - Impresión de correo electrónico enviado por la ciudadana L.G. a la ciudadana P.B., en fecha 23 de Junio de 2009, donde le solicita el número de celular a los fines de hablar directamente, para encontrar una solución respecto al crédito.

    En cuanto, al valor probatorio de tales impresiones, según lo dispuesto en el artículo 4 del decreto con rango y fuerza de ley de mensajes de datos y firmas electrónicas, tienen la misma eficacia probatoria que la Ley otorga a las copias fotostáticas, no obstante, verifica este órgano jurisdiccional que los anteriores correos electrónicos fueron enviados por un tercero que no es parte en el juicio, por lo que no puede pasar por alto este juzgador lo dispuesto en el artículo 1.373 del Código Civil, según el cual no pueden hacerse valer en juicio la comunicación enviada por un tercero y dirigida un tercero que no forma parte de la causa, y en consecuencia, se desechan del proceso los correos electrónicos antes señalados, a excepción del último correo electrónico de fecha 23 de Junio de 2009, por cuanto el mismo fue dirigido por la parte actora a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.371 del Código Civil y se tienen como fidedigna a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

    V

    DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO A QUO

    El Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declara Parcialmente con lugar la demanda intentada por resolución de contrato y cobro de bolívares por la ciudadana L.G.D.P., en contra de los ciudadanos E.A.P. y P.V.B.U..

    En este orden de ideas se toma en consideración que la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas promovió documento denominado “PROCEDIMIENTO PARA DEVOLVER EL SUBSIDIO”, identificado “M” en copia simple, indicando que dicho documento es contentivo del procedimiento para devolver Subsidio al BANAVIH, de fecha 16/12/2008, realizado antes de culminar el primer contrato de opción de compra, y que consigna a los fines de demostrar su cumplimiento con la consignación de los recaudos.

    En tal sentido observa este Tribunal que el documento se encuentra sellado y firmado por BANAVIH, el cual siendo un documento administrativo emanado del Instituto Autónomo regido por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, produce valor probatorio. En consecuencia, concluye este Tribunal del texto del documento y de la conducta asumida por el ciudadano E.A.P.F. al iniciar el proceso para la cancelación del Subsidio en fecha 16/12/2008, que había sido exigido el finiquito de BANAVIH, por la entidad bancaria ante la cual se había presentado la solicitud del crédito.

    También se aprecia que el nombrado ciudadano no realizó sus gestiones inmediatamente sino dos meses después de celebrada la primera opción de compra, sin que conste en actas el cumplimiento de la emisión del finiquito por parte de BANAVIH, y correspondiente entrega a la Promitente Compradora para que se completara el proceso de consignación de los recaudos para la firma del documento definitivo de compra venta; considerando que conforme a lo acordado en la Cláusula Quinta del contrato debía tenerse en cuenta la entrega de este requisito para comenzar a contar el término de duración del contrato de opción de compra.

    Igualmente se aprecia documento contentivo de Certificación de Gravamen expedida por la Oficina de Registro Público Inmobiliario en fecha 25/09/2008, en el cual consta que sobre el inmueble de autos existe Hipoteca de Primer Grado hasta por la cantidad de veintisiete mil cuatrocientos bolívares (Bs.27.400), constituida según el mismo título adquisitivo en fecha 18/07/2006, bajo el Nº 10, tomo 3; no existiendo vigentes medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, embargos ni medidas de secuestro que contra el mismo hayan sido comunicadas a esa oficina durante el lapso de diez (10) años.

    Lo anteriormente expuesto, lleva a considerar que no fue desvirtuado por la parte demandada el hecho alegado por la parte actora.

    En relación a la reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios formulada por la parte actora, se observa que la parte demandada promovió el contenido de la Cláusula Sexta del documento de opción de compra celebrado con la ciudadana L.J.G.D.P., contentivo de la Cláusula Penal.

    Al respecto observa este Tribunal la redacción del contrato celebrado en fecha 4/02/2009 en su Cláusula Sexta señala que las partes acordaron por concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, que tendría que ser cancelada la suma de Quince mil bolívares (Bs.15.0000), además de devolver la cantidad dada en Arras. … OMISSISS…Como consecuencia de lo expuesto, considera este Tribunal que la reclamación formulada por la parte demandante al exigir el doble de la cantidad dada en calidad de arras, contradice el contenido de los artículos 1.159, 1.274 y 1.276 del Código Civil, y en consecuencia la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de los Promitentes Vendedores debe limitarse a la suma establecida en la Cláusula Sexta del Contrato.

    Dadas estas consideraciones, se debe entender que en el caso de autos no opera la Confesión Ficta, pues aún cuando el demandado no dio contestación a la demanda, y la demanda no es contraria a derecho en cuanto a la resolución del contrato se refiere por estar contemplada en el ordenamiento jurídico; sin embargo el demandado probó algo que le favorece, que lleva a concluir que no se subordinó a la pretensión del actor.

    VI

    DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES

    Analizados como han sido los informes presentados por las partes en esta instancia, verifica este órgano jurisdiccional que la parte actora, representada por la abogada en ejercicio RASMIN DIAZ, presenta escrito de informes en fecha 9 de Abril de 2010, por lo que de un cómputo realizado de los días de despachos transcurridos en esta segunda instancia, se constata la extemporaneidad del referido escrito, siendo que el vigésimo (20°) día era el 7 de Abril de 2010, por lo que este juzgador se abstiene de analizar el mismo.

    En fecha, 7 de Abril de 2010, la parte demandada representada por el profesional del derecho L.A.C., presenta escrito en el cual expone lo siguiente:

    Que se reconoce la obligación pendiente con la demandante de cancelar la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) en consideración a la cláusula penal prevista en el contrato, puesto que corresponde dilucidar al Tribunal si verdaderamente existió incumplimiento y vislumbrar a cual de las partes es imputable el mismo.

    Señala la existencia de dos contratos entre las partes en litigio e indica que la parte demandante solicita la resolución del primer contrato firmado entre las partes, caso que presenta una incongruencia por cuanto el primer contrato se encuentra extinto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1314 del Código Civil, en su ordinal 1°.

    Que corresponde al Tribunal decidir cual es el contrato que rige la presente relación contractual, puesto que lo solicitado por la demandante es la resolución del primer contrato, cuando el retraso en la entrega de recaudos denunciado por la parte actora, se verifica durante la vigencia del primer contrato y los hechos alegados en la promoción de pruebas se desarrollan dentro de los dos contratos.

    Por los fundamentos expuestos, solicita al Tribunal declare con lugar la apelación intentada.

    VII

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Habiendo transcurrido todos los lapsos procesales y siendo la oportunidad para dictar sentencia en el presente caso, procede el Tribunal a hacerlo de conformidad con las siguientes consideraciones:

    Fundamenta la parte actora su demanda en los siguientes hechos: que en fecha, 9 de Octubre de 2008, firmó contrato de opción de compra sobre un inmueble propiedad de los ciudadanos E.A.P.F. y P.V.B.U., sobre un (1) apartamento distinguido con el No. 1C, situado en el primer piso del Edificio P.S.D., que forma parte del parcelamiento denominado conjunto residencial El Pinar, que se pactó el precio de venta del inmueble en la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,00) de los cuales La promitente compradora, ciudadana L.J.G.D.P., ya identificada, entregó en calidad de arras la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) y el remanente de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.150.000,00) los entregaría la promitente compradora al momento del otorgamiento y protocolización del documento definitivo de compraventa.

    Que sobre el inmueble objeto del contrato de opción de compraventa, existe una hipoteca de primer grado a favor del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH) por cuanto fue adquirido por política habitacional y de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat, y que el modelo de liberación, no le ha sido entregado en su totalidad, motivo por el cual tampoco le han otorgado el crédito solicitado.

    Que los promitentes vendedores nunca tuvieron la intención de venderle el inmueble aunado al hecho que el inmueble está siendo negociado por los ya identificados ciudadanos, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, demanda a los ciudadanos E.A.P.F. y a P.V.B., por resolución de contrato de Opción de compraventa.

    La parte demanda, no presentó escrito de contestación a la demanda.

    Ahora bien, para decidir el Tribunal observa:

    Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

    Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probaré que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el tribunal procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

    En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil en Sentencia No 337 del 2 de Noviembre de 2001, dejó establecido lo siguiente:

    La inasistencia del demandado a la contestación a la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por un parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieran desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que, puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en esta instancia probatoria. No podría defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación a la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que tal como lo pena el mentado artículo 362, se le tendría por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.

    De igual manera puntualiza, el Dr. A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, al tratar el punto:

    …e) una innovación importante en la materia que estamos tratando, en relación a la prueba que pueda aportar el confeso, se encuentra en el referido Artículo (sic) 362 C.P.C. (Sic), al establecer que ´ vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilaciones, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquél lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. Regla ésta –como expresa la Exposición de Motivos. De un alto valor para la celeridad del proceso, que se justifica por la actitud omisiva del demandado en tal circunstancia, que pone a su cargo el onus probando para desvirtuar la confesión. La regla, como es obvio, considera innecesario, ante la actitud del demandado, continuar el procedimiento ordinario por los restantes trámites hasta la sentencia definitiva, siendo que ninguna prueba fue promovida en el lapso correspondiente….

    A tenor de la norma y los criterios supra transcritos, se observa que para que el Juez pueda declarar la confesión ficta deben concurrir tres supuestos: el primero, que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, el segundo, que el demandado no diera contestación a la demanda, y el tercero, por ser la confesión ficta una presunción juris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, que el demandado no probare nada que le favorezca o que desvirtué la pretensión de la demandante.

    En cuanto al primer supuesto referido a que la demanda no sea contraria a derecho, se verifica que la parte actora solicita la resolución de un contrato de opción de compraventa de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, que establece:

    Artículo 1.167 En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

    Establece esta norma dos vías por las cuales puede proceder quien se vea afectado por el incumplimiento de un contrato bilateral, en el caso que se analiza la parte actora solicita la resolución del contrato, con lo que se verifica que la demanda no es contraria a derecho.

    En cuanto a la falta de contestación de la demanda, de la relación de las actas se evidencia que los ciudadanos E.P. y P.B., no comparecieron en el término de dos días concedido por la Ley a tal efecto, con lo que se configura el segundo de los supuestos para la declaratoria de confesión ficta.

    En cuanto al tercer y último particular, se verifica que la parte demandada compareció en la etapa procesal correspondiente y presentó escrito de promoción de pruebas, no obstante, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia no. 2428 de fecha 29 de Agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Expediente No. 03-0209, cuando señala:

    … el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas prueba crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que le favorezca”, e la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente. Criterio que es compartido por esta Sala…”

    En derivación del anterior criterio jurisprudencial, la actividad probatoria de la parte demandada que no asistió al acto de contestación se encuentra limitada, toda vez, que debe estar dirigida a hacer la contraprueba de los hechos alegados por la parte demandante, y a enervar la pretensión de ésta, por lo que pasa el tribunal a determinar si las pruebas presentadas por los codemandados, fueron contundentes a tales efectos.

    Así las cosas, una vez analizado el contrato celebrado por las partes se evidencia que el instrumento fundamental de la demanda de resolución intentada, es un contrato de opción de compra venta, el cual ha sido denominado por la doctrina como un contrato innominado, al cual se refieren como promesa bilateral de venta, definiendo el autor J.L.A.G., en su obra CONTRATOS, al mismo, de la siguiente manera: “Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato de venta.”

    Por su parte el autor A.R.M., en su obra CONTRATOS, Volumen II, ha señalado lo siguiente:

    La promesa bilateral de compra y venta puede ser definida diciendo que es el convenio por el cual las partes que lo celebran se comprometen a concurrir ellas mismas a la celebración de un contrato de compra venta, el cual por el momento no quieren, no pueden o no les conviene celebrar.

    La promesa bilateral de compra y venta no es mas que un contrato innominado, su validez en la legislación venezolana, resulta indiscutible, como lo es también que no puede equiparársele al contrato de compraventa, tal y como ocurre en algunas legislaciones, sino que constituye un contrato anterior y diferente a él, al extremo de que su incumplimiento dará lugar únicamente a la indemnización de daños y perjuicios.

    Ahora bien, de actas se evidencia que las partes pactaron en la cláusula tercera del contrato autenticado en fecha 9 de Octubre de 2008 lo siguiente:

    TERCERA: El plazo de la presente opción de compra es NOVENTA (90) días continuos, contados a partir de la fecha cierta del presente documento, cuyo plazo podrá ser prorrogado por un período de TREINTA (30) días, si amabas partes de mutuo acuerdo así lo convienen.

    De lo anterior se colige que la parte demandante se comprometió a adquirir un inmueble, en un lapso de ciento veinte días contados a partir de la firma del documento, es decir, a partir del 9 de Octubre de 2008.

    Lo anterior conlleva a determinar que las partes establecieron como término para la celebración de la venta, un período de ciento veinte días, lo que lleva a precisar que transcurrido el término, sin que la venta fuese llevada a efecto, tal obligación de celebrarla se extinguía, de igual manera, de una simple operación aritmética, que se haga se colige que el término a que se refiere el contrato celebrado, expiró el día 5 de Febrero de 2009, no obstante de actas se evidencia que ambas partes fueron contestes en continuar con la negociación iniciada, toda vez, que así se desprende del documento de promesa bilateral de compraventa autenticado en fecha 4 de Febrero de 2009, y en el cual igualmente se estableció un lapso de ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha cierta del indicado documento, es decir, a partir del 4 de Febrero de 2009, venciendo dicho lapso en fecha 5 de Junio de 2009, luego del cómputo de los días calendarios transcurridos desde el día señalado.

    En tal sentido, es oportuno puntualizar que la obligación convenida en el contrato, es una obligación sometida a un término extintivo, entendido éste como el cual, una vez transcurrido, origina la extinción de la obligación no pudiendo exigírsele al deudor el cumplimiento de prestaciones posteriores a su vencimiento tal como lo dispone el artículo 1.211 del Código Civil, de la siguiente manera:

    El término estipulado en las obligaciones difiere de la condición en que no suspende la obligación, y sólo fija el momento de la ejecución o de la extinción de la misma.

    En el caso bajo estudio, es criterio de quien suscribe la presente decisión, que ante la no celebración de la venta durante el primer período de ciento veinte días (120) convenido por las partes, la obligación se extinguió y surgió una nueva que se regía por las cláusulas establecidas en el segundo contrato de fecha 4 de Febrero de 2009, período en el cual la parte demandante, tenía la carga de realizar todas las gestiones destinadas a concretar la celebración de la venta, y la parte demandada tenía la obligación de suministrar toda la documentación requerida a tales efectos.

    Así, una vez analizadas las probanzas aportadas, se evidencia que la parte demandada tenía la obligación de suministrar toda la documentación requerida por el banco a los efectos que la parte actora, pudiese solicitar el otorgamiento de un crédito, no obstante, se dilucida de actas específicamente de la certificación de gravamen del inmueble objeto del contrato de opción de compraventa que sobre el mismo se encuentra constituida una hipoteca de primer grado a favor del banco Banesco, y que a su vez, se otorgó un subsidio por el Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH), subsidio que debía reintegrarse por cuanto el inmueble iba a ser vendido ante de los cinco (5) años siguientes a su adquisición, en tal sentido, observa quien suscribe la presente decisión que la parte demandada, presenta un borrador del documento de liberación de hipoteca, no obstante el mismo no aparece ni firmado, ni registrado, lo que hace presumir que el gravamen que pesa sobre el indicado inmueble no fue cancelado por los ciudadanos E.P. y P.B., siendo que los mismos tenían dicha obligación a los efectos de poder realizar la venta del inmueble.

    Como corolario, se colige que la parte demandada no fue diligente en la cancelación del gravamen hipotecario, a los efectos de poder gestionar la venta del mismo, no observándose del documento contentivo del contrato celebrado por las partes, que los referidos ciudadanos hubiesen pactado con la ciudadana L.G.D.P., la venta del inmueble con el referido gravamen, lo que indica que a pesar de que el inmueble se encontraba solvente respecto a los servicios públicos, impuestos municipales y condominio, por cuando así se deriva de las solvencias promovidas por la parte demandada que constan en actas, y que fueron apreciadas por el tribunal, los demandados no fueron diligentes en la cancelación de la hipoteca que pesa sobre el inmueble, ni gestionaron la restitución del subsidio otorgado, y que impedía la protocolización de una nueva venta, lo que indica que los ciudadanos E.P. y P.B., incumplieron con sus obligaciones a los efectos de procurar la celebración definitiva de la venta.

    De esta manera, determina este tribunal que las pruebas aportadas por la parte demandada, lejos de favorecerle indican que el incumplimiento es imputable a ellos en su condición de promitente vendedores, y en consecuencia, se verifica el tercer supuesto para la declaratoria de la confesión ficta de la parte demandada y debe aplicarse lo pactado por las partes en la cláusula sexta del contrato que establece:

    SEXTA: … Asimismo, en caso que vencido el plazo estipulado en el presente contrato, LOS PROMITENTES VENDEDORES por cualquier causa que fuere, no realizare la venta pactada en los términos previstos en el presente contrato, LA PROMITENTE COMPRADORA, podrá de pleno derecho y sin notificación de ninguna índole, resolver y dejar sin efecto jurídico el presente contrato, debiendo devolver de inmediato LOS PROMITENTES VENDEDORES a la PROMITENTE COMPRADORA, la totalidad de las cantidades de dinero recibidas en arras, es decir, la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 30.000,00), más la cantidad adicional de QUINCE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 15.000,00) como indemnización de daños y perjuicios.

    En el mismo orden de ideas orden de ideas, el artículo 1263, del Código Civil, dispone:

    A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención.

    Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado.

    De conformidad con lo establecido en la cláusula sexta del contrato, y de lo dispuesto en el artículo 1.263 del Código Civil, la parte que no haya incurrido en culpa en este caso la promitente compradora puede exigir las arras y además la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) como indemnización de los daños y perjuicios, generados por el incumplimiento, en tal sentido, el artículo 1.258 ejusdem, expresa:

    Artículo 1.258 La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.

    El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por simple retardo.

    En derivación de los fundamentos expuestos constatado el incumplimiento de los ciudadanos E.P. y P.B., en su obligación de celebrar la venta en el lapso establecido en el contrato de compraventa se hace procedente la declaratoria de confesión ficta de la parte demandada, la procedencia de la demanda de resolución de contratos así como también el pago de lo convenido por las partes como cláusula penal, esto es, la restitución de los TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) otorgados en calidad de arras, más la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) como indemnización por el incumplimiento, tal como fuese pactado en el contrato, en consecuencia, este juzgador disiente del criterio del juzgado a quo, respecto a los supuestos de procedencia de la confesión ficta de la parte demandada, por cuanto el sólo hecho de promover pruebas no impide la declaratoria de confesión, toda vez, que como ya quedó establecido la actividad probatoria del demandado debe favorecerle o contribuir a enervar la pretensión del actor, para que impida la concurrencia de los tres supuestos dispuestos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se declara parcialmente con lugar la apelación intentada por la ciudadana RASMIN DÍAZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, y sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado en ejercicio L.C., y se modifica la decisión dictada en fecha 25 de Enero de 2010, en el sentido indicado. Así se establece.

    En cuanto a la indexación monetaria solicitada sobre el monto de lo que en definitiva sea condenado a pagar, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de Marzo de 1993, Caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y otros, señalando que: “la justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido.”

    De igual manera, la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 24 de Noviembre de 1998, Caso: Sajoven contra INOS, estableció lo siguiente:

    Asimismo, se precisó que cuando el artículo 1.737 del Código Civil, consagra la hipótesis de que el aumento o disminución del valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación si incurre antes de que éste vencido el término del pago; pero por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible, el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma.

    Así pues, observando este juzgador que la demanda se admitió en fecha, 3 de Agosto de 2009 y siendo un hecho notorio la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, lo cual pudiese causar un perjuicio a las acreedoras quienes por el transcurso del tiempo podrían ver menoscabada su acreencia, sin que su pretensión pueda ser satisfecha correctamente, es por lo que este Tribunal acuerda la misma ordenando oficiar al Banco Central de Venezuela, a los fines que sea calculada la indexación sobre la cantidad ordenada a pagar, desde el 3 de Agosto de 2009, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en la cual quede firme la presente decisión, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C) Así se establece.

    VIII

    DECISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

    Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara:

    - PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación ejercida por la abogada en ejercicio, RASMIN DÍAZ SOCORRO, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 52.005, apoderada judicial de la parte actora ciudadana L.J.G.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.711.184 y domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la decisión dictada en fecha, 25 de Enero de 2010, por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

    - SIN LUGAR, la apelación ejercida por el ciudadano L.C., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 129.531, en su carácter de apoderados judiciales de los demandados, en contra de la decisión dictada en fecha, 25 de Enero de 2010, por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

    - SE MODIFICA la decisión dictada en fecha, 25 de Enero de 2010, por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de Resolución de Contrato incoada por la ciudadana L.J.G.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.711.184, y de este domicilio, en contra de los ciudadanos E.P.F., y P.V.B.U., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.721.762 y V-16.149.362 y del mismo domicilio.

    - SE DECLARA la CONFESIÓN FICTA, de la parte demandada, ciudadanos E.P.F., y P.V.B.U., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.721.762 y V-16.149.362 y del mismo domicilio.

    - SE DECLARA CON LUGAR la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, incoada por la ciudadana L.J.G.D.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.711.184, y de este domicilio, en contra de los ciudadanos E.P.F., y P.V.B.U., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.721.762 y V-16.149.362 y del mismo domicilio.

    - SE DECLARA RESUELTO, el contrato de opción de compraventa autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo en fecha 4 de Febrero de 2009, bajo el No. 37, Tomo: 25 de los libros de autenticaciones.

    - SE CONDENA a la parte demandada al pago de la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 45.000,00) que comprende la suma de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) por concepto de arras, que debe restituir mas la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00) por concepto de indemnización prevista en la cláusula penal, más lo que resulte de la indexación.

    - SE ORDENA oficiar al Banco Central de Venezuela a los fines que calcule la indexación monetaria de la cantidad de dinero condenada a pagar a la parte demandada, de acuerdo a los índices de precios al consumidor fijados, desde la fecha de la admisión de la demanda, hasta la fecha en la cual quede firme la presente decisión.

    -NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza del fallo.

    Se deja constancia que la abogada en ejercicio Rasmín Díaz Socorro, inscrita en el inpreabogado bajo el No. 52.005, actuó en el proceso como apoderada judicial de la parte demandante y el profesional del derecho L.C., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 129.531, obró como apoderado judicial de la parte demandada.

    Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

    Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Cuatro (4) días del mes de Junio de 2010. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    El Juez

    Abog. Adán Vivas Santaella

    La Secretaria,

    Abog. Mariela Pérez de Apollini.