Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 5 de Junio de 2008

Fecha de Resolución 5 de Junio de 2008
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteBelkis Briceño
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo el Siete (07) de Noviembre de Dos Mil

Siete (2007), por la ciudadana L.N.B.C., titular de la Cédula de Identidad Número 14.547.760, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 105.575 representándose en este acto y debidamente asistida por la Abogado H.M., interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo dictado por el ciudadano D.N., en su carácter de Gerente (E) de Administración y Finanzas – Recursos Humanos del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), contenido en el Oficio S/N del Veintiuno (21) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), mediante la cual fue removida y retirada del cargo que desempeñaba en el Instituto señalado.

Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución el Nueve (09) de Noviembre del mismo año, fue signada con el N° 0232.

Admitida la presente querella el Quince (15) del mismo mes y año, la misma fue contestada el Veintiuno (21) de Enero de Dos Mil Ocho (2008).

El Veinticinco (25) de Febrero del mismo año, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Tres (03) de Marzo del mismo año, compareciendo la parte Querellante y los Representantes Judiciales del Organismo Querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de la falta de Poder y Facultad suficiente de la Representación Judicial del ente querellado para conciliar.

Seguidamente las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio. Transcurrido el mismo, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Siete (07) de M.d.D.M.O. (2008), conforme al Artículo 107 de la Ley ejusdem, concurriendo la Apoderada Judicial de la parte querellada y los Apoderados Judiciales del Organismo Querellado, los cuales expusieron sus argumentos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

I

DEL RECURSO

La Parte Querellante solicita la Nulidad Absoluta del Acto recurrido, y en consecuencia se condene al Instituto Querellado a:

1) Reconocer conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública que el ingreso al Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda estuvo basado de conformidad a lo establecido en los Artículos 40 y 41 de dicha Ley;

2) La reincorporación en el cargo de carrera desempeñado en el mencionado Instituto, con las mismas asignaciones, pago de los sueldos y cesta ticket dejados de percibir desde la notificación del ilegal acto recurrido con todos los beneficios por efectos de la nulidad que deba acordarse del acto, hasta su definitiva reincorporación;

3) El pago de la quincena retenida ilegalmente, en el momento de encontrarse de reposo.

Así mismo alega:

1) En cuanto a los hechos:

- Ingresó al Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), desempeñándose en el cargo de Abogada IV, adscrito a la Presidencia del precitado Instituto; previa designación de la Gerencia de Administración y Finanzas en conjunto con la Gerencia de Secretaría General, y por ende la respectiva Aprobación de la Presidenta del Instituto, ciudadana C.V., desde el 03 Mayo 2007.

- Tal designación estuvo precedida de un Concurso Público de Credenciales convocado y llevado a cabo por el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, cumpliéndose todos los procedimientos de evaluación para la selección de los(as) candidatos(as) con opción para ser designados en dicho cargo, siendo aprobado por la máxima autoridad competente para ello, ciudadana C.V..

- El ciudadano D.N. el 21 Septiembre 2007, le remitió un oficio sin número cumpliendo instrucciones de la Presidenta, aun cuando no se especifica en la resolución la delegación que le ordenó esa potestad, el cual establece: “…le notifico que a partir de la presente fecha usted ha sido retirada del cargo de abogado IV adscrito a la presidencia, que venia desempeñando desde el día 03 de mayo de 2007. Por cuanto usted no es funcionaria de carrera, no goza del derecho de estabilidad consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de Función Pública. Siendo que en su ingreso no se cumplieron los requisitos establecidos en los artículos 40 y 41 de dicha Ley…”

- Le fue retenida una quincena de manera arbitraria y sin basamento legal mientras se encontraba de reposo médico, dirigiéndose cuando se reintegró a sus labores el 17 Septiembre 2007 al ciudadano D.N.G.d.A. y Finanzas y de Recursos Humanos para que le informara por qué no le habían cancelado la quincena correspondiente al período del 01 al 15 Septiembre 2007, quien le mostró un pronunciamiento realizado por la ciudadana Ibety Payares, en su carácter de Gerente (E) de Secretaría General realizado el 17 Septiembre 2007, mediante el cual le comunicaba que a partir de ese momento, los empleados que se encontraran bajo un reposo mayor a 4 días debían cobrar sus quincenas por el Instituto Venezolano del Seguro Social, en tal virtud, le comunicó que según su criterio, dicho pronunciamiento carecía de legalidad, en virtud de no estar aprobado por la Presidenta del Instituto in comento, ciudadana C.V., quien es la autoridad competente para realizar tales pronunciamientos y que aunque fuere así se había realizado el 17 Septiembre 2007, razón por la cual no podía recaer sobre la querellante, en virtud del reposo médico presentado con una fecha anterior a ese pronunciamiento, y que su quincena debió cancelarse el 14 Septiembre 2007, manifestándole que consultaría su caso con la parte legal para realizar el pago de su quincena vencida.

2) Alega como Fundamentos de Derecho:

- Aunque en la Institución no hayan realizado su nombramiento como tal la Ley es tácita a tenor del Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que: “De no superar el período de prueba el nombramiento será revocado”, con lo cual el nombramiento se realiza desde que el funcionario ingresa a la Administración Pública y sólo de no superar el período de prueba dicho nombramiento será revocado, en caso contrario, pasará a ser Funcionario de Carrera.

- Los hechos denunciados constituyen una violación y trasgresión arbitraria de los derechos y garantías legales relativos al debido proceso, derecho a ejercer cargos públicos, inmotivación material y falso supuesto legal, por tanto, el Acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, lesionando sus derechos e intereses en cuanto a la estabilidad en virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley para el retiro o remoción de cualquier funcionario de carrera.

Los Apoderados Judiciales del Instituto Querellado niegan, rechazan y contradicen los argumentos señalados en la querella, señalando:

- La querellante no es funcionaria de carrera, y por lo tanto, no está amparada en los supuestos de hecho consagrados en el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- No retuvieron la quincena de manera ilegal, arbitraria y sin basamento legal, pues es el Seguro Social quien debe pagar a partir del Cuarto día de reposo médico y consta en autos que la recurrente estuvo de reposo por más de quince días.

- La querellante no ha sido designada en la titularidad del cargo de Agobado IV, mediante concurso público de credenciales.

- No se ha violado lo establecido en el Artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pues la recurrente no ingresó a la Administración Pública mediante concurso público que es la forma como deben ingresar estos funcionarios para llegar a ser funcionarios de carrera.

- La querellante no ingresó al servicio de INVITRAMI, mediante concurso de credenciales, ya que este Instituto nunca realizó concurso de la naturaleza establecida en el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que nunca compitió con otra persona, es decir que no hubo llamado a otros aspirantes para que participaran, en igualdad de condiciones sin discriminación de ninguna índole.

Finalmente, alegan que son falsos y temerarios los argumentos esgrimidos por la Querellante puesto que no hubo convocatoria, concurso, selección, ni baremos que confrontar con otros concursantes, y en consecuencia, solicitan que la Querella sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la Querellante que ingresó al Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, desempeñándose en el cargo de Abogada IV, adscrito a la Presidencia previa designación de la Gerencia de Administración y Finanzas en conjunto con la Gerencia de Secretaría General, y por ende la respectiva Aprobación de la Presidenta del Instituto, ciudadana C.V., desde el Tres (03) de M.d.D.M.S. (2007), momento desde el cual fue ingresada a la nómina como personal fijo, realizándole todas las deducciones establecidas por la Ley como lo son: Seguro Social Obligatorio, Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional, Caja de Ahorro, Fondo de Pensiones y Jubilaciones.

Al respecto, este Tribunal observa:

- Corre inserto al Folio Cuarenta y Ocho (48) del Expediente Principal, Recibo de Pago suscrito por el Instituto Querellado, donde se indica que la Querellante ingresó como personal fijo en el cargo de Abogado IV el Tres (03) de M.d.D.M.S. (2007), realizándose las deducciones establecidas por la Ley.

- Corre inserto del Folio Setenta y Tres (73) al Setenta y Cinco (75), ambos inclusive, del Expediente Principal, Memorando Nº G.A.F.2007/330, de fecha Veinte (20) de A.d.D.M.S. (2007), suscrito por el Gerente de Administración y Finanzas (E) Econ. D.N., donde se recomienda como candidata a ocupar el cargo de Abogado IV a la Querellante.

Sin embargo, no consta en Autos la respectiva aprobación por parte de la Presidenta del Instituto Querellado, muy por el contrario, se evidencia del sello húmedo de recibo con fecha Dieciocho (18) de M.d.D.M.S. (2007), emitido por la Gerencia de Administración: “Sin que esto implique aceptación de su contenido”, por tanto, tal alegato debe ser rechazado, y así se decide.

Arguye la Querellante que tal designación estuvo precedida de un Concurso Público de Credenciales, convocado y llevado a cabo por el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, cumpliéndose todos los procedimientos de evaluación para la selección de los(as) candidatos(as) con opción para ser designados en dicho cargo, siendo aprobado por la autoridad competente para ello, ciudadana C.V..

Sin embargo, este Tribunal observa después de realizar un análisis de las actas procesales que conforman el Expediente Principal, que no existe prueba alguna que permita corroborar que la Querellante haya ingresado a la Administración Pública en la forma legalmente prevista en los Artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la de la Ley del Estatuto de la Función Pública que al respecto establecen:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Por tanto, y especificando claramente los Artículos in comento que la única forma de ingreso a la administración pública será mediante el concurso público de oposición, y no evidenciándose en Autos que el mismo se haya realizado ni mucho menos haya sido aprobado por la autoridad competente para ello, tales argumentos deben ser rechazados, y así se decide.

Expone la Querellante que el ciudadano D.N., el Veintiuno (21) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), le remitió un oficio sin número cumpliendo presuntamente instrucciones de la Presidenta, pero no especificó la delegación que le ordenó esa potestad.

Al respecto, este Tribunal observa del Oficio inserto al Folio Nueve (09) del Expediente Principal, suscrito por el Gerente (E) de Administración y Finanzas (Recursos Humanos), que:

Cumpliendo instrucciones de la Presidenta del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), Ing. C.Y.V.H., de conformidad con la competencia que le confiere la ley que rige las funciones de la Presidencia; tal y como se evidencia en el artículo 50 ordinal 10 de la “Ley de A.d.C. para la Conservación, administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda”, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda, Número Extraordinario, de fecha 28 de septiembre de 1993, …”

Por su parte, la Ley de A.d.C. para la Conservación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del Estado Miranda, en su Artículo 50, ordinal 10 establece:

ARTICULO 50.- Corresponde al Presidente del Instituto:

[…]

10.- Designar, dirigir, supervisar y remover al personal del Instituto, por órgano de una Dirección de Recursos Humanos

.

Finalmente, corre inserto del Folio Noventa y Nueve (99) al Ciento Dos (102), ambos inclusive, del Expediente Principal, Resolución Nº 153 de fecha Veintidós (22) de Agosto de Dos Mil Cinco (2005), donde el Gobernador del Estado M.D.C.R. resuelve designar como Presidenta (encargada) del Instituto Querellado, a la ciudadana C.Y.V.. Por su parte, corre inserto al Folio Ciento Tres (103) del Expediente Principal, Resolución sin número donde se autoriza a la precitada ciudadana para que “realice, ejecute y firme los Actos y Documentos, inherentes a su competencia”.

Por tanto, y evidenciándose que del Oficio impugnado se colige la competencia de la Directora para tomar dicha decisión por órgano de la Dirección de Recursos Humanos, tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

Expresa la Querellante que le fue retenida una quincena de manera arbitraria y sin basamento legal mientras se encontraba de reposo médico.

Al respecto, observa quien aquí juzga que se encuentra inserto al Folio Doce (12) del Expediente Principal, Certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se indica que la Querellante tenía reposo desde el Veintidós (22) de Agosto al Doce (12) de Septiembre del Dos Mil Siete (2007).

Ahora bien, señala el Artículo 9 de la Ley del Seguro Social, que:

Los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de 52 semanas para un mismo caso

.

Igualmente el Reglamento de dicha ley en su Artículo 141 establece:

En caso de enfermedad o accidente que le incapacite para el trabajo, el asegurado tendrá derecho desde el cuarto día de incapacidad y hasta por 52 semanas consecutivas, a una indemnización diaria equivalente a los dos tercios (2/3) del promedio diario de su salario, la cual se pagará por períodos vencidos…

Por tanto, cuando la relación funcionarial se encuentra suspendida debido a un Reposo Médico, de conformidad con el Artículo 59 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, el funcionario no está obligado a prestar el servicio ni la Administración a pagar el salario, ya que corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por ser el organismo encargado por el Estado de tutelar los derechos del trabajador en caso de suspensión (enfermedad) de la relación funcionarial, realizar dicho pago, debiendo por tanto, tales alegatos ser rechazados, y así se decide.

Aduce la Querellante que aun y cuando el Instituto Querellado no haya realizado su nombramiento, la Ley es tácita al establecer en el Artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que de no superar el período de prueba el nombramiento será revocado” por lo cual el nombramiento se realiza desde que el funcionario ingresa a la Administración Pública y sólo de no superar el período de prueba el mismo será revocado, caso contrario, pasará a ser Funcionario de Carrera.

Al respecto, observa quien aquí juzga que debe observarse lo establecido en el Artículo 19 ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el único aparte del Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

[…]

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.

Artículo 40.

[…]

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Por tanto, y visto que el Ingreso de la Querellante al cargo que ocupaba en el Instituto Querellado se realizó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en los Artículos in comento, al no realizarse los respectivos concursos de ingreso, este Tribunal debe declarar nulo el ingreso irregular a la Administración Pública, pues al estar viciado de nulidad absoluta desde su comienzo no puede de ninguna manera convalidarse ni surtir efecto legal alguno, ya que el vicio que lo aqueja lo hace nulo desde su nacimiento y en consecuencia se considera inexistente, debiendo rechazarse los argumentos expuestos en la querella, y así se decide.

Finalmente, la querellante alega que los hechos denunciados constituyen una violación y trasgresión arbitraria de los derechos y garantías legales relativos al debido proceso, derecho a ejercer cargos públicos, inmotivación material y falso supuesto legal, por tanto, el Acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, lesionando sus derechos e intereses en cuanto a la estabilidad, en virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley para el retiro o remoción de cualquier funcionario de carrera.

Al respecto, el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 30. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

.

Por tanto, y visto que ha quedado demostrado que la Querellante no era funcionaria pública de carrera y no gozaba de estabilidad en el desempeño de su cargo, no debía por tanto, cumplirse el procedimiento previsto en la ley para su remoción y posterior retiro de la Administración, y así se decide.

Por su parte, del acto recurrido, inserto al Folio Nueve (09) del Expediente Principal, se evidencia en su único aparte, que:

… de considerar lesionados sus derechos, podrá interponer … recurso contencioso administrativo funcionarial, por ante los tribunales competentes en materia de Contencioso Administrativo, dentro de los tres (03) meses contados a partir de la fecha de esta notificación de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

.

Por tanto, la Administración le indicó los recursos que podía interponer contra dicho acto, el tribunal competente para conocer del mismo, y el tiempo del cual disponía para ejercerlo, respetándole por tanto, su derecho a la defensa y el debido proceso, por lo cual tales argumentos deben ser rechazados, y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana L.N.B.C., titular de la Cédula de Identidad Número 14.547.760, inscrita en el Instituto Social de Previsión del Abogado bajo el Nº 105.575 representándose en este acto y debidamente asistida por la Abogado H.M., contra el Acto Administrativo dictado por el ciudadano D.N., en su carácter de Gerente (E) de Administración y Finanzas – Recursos Humanos del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), contenido en el Oficio S/N del Veintiuno (21) de Septiembre de Dos Mil Siete (2007), mediante la cual fue removida y retirada del cargo que desempeñaba en el Instituto señalado.

Notifíquese a las partes por haber sido pronunciada esta sentencia fuera de lapso. Notifíquese al Procurador General del Estado Miranda.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Cinco (05) días del mes de Junio de Dos Mil Ocho (2008).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 05-06-2008, siendo las Once y Treinta (11:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0232/BBS/EFT/gpg

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