Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 2 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución 2 de Mayo de 2008
EmisorCorte de Apelaciones Sala Dos
PonenteAura Cardenas Morales
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 2 de Mayo de 2008

Años 198º y 149º

ASUNTO : GP01-R-2007-000204

Ponencia: A.C.M.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: A.L.L., Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 22.208.914.

DEFENSA: Abogados W.D.J.L.R. y R.B.M..

FISCAL: Vigésimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Corresponde a esta Sala conocer de la Apelación interpuesta por los Abogados W.D.J.L.R. y R.B.M., defensores del ciudadano A.L.L., contra la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de Julio de 2007, mediante la cual CONDENO al mencionado acusado a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ORAL A NIÑO previsto y sancionado en el artículo 259 aparte primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ejercido el recurso de apelación fueron remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones, correspondiendo una vez distribuida la causa para su conocimiento a esta Sala, y como Ponente quién en tal carácter suscribe. Se admitió el presente recurso el 14 de Febrero de 2008, y la audiencia oral se celebró en fecha 31 de marzo de 2008 con la comparecencia de las partes. Se solicitó cómputo de audiencias al Juzgado a quo desde que se inició el Juicio hasta su culminación. Examinadas las actas y demás recaudos que conforman el presente expediente, así como la Sentencia objeto de apelación, cumplidos con los trámites procedimentales en esta Sala, se procede a dictar fallo en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO

Con fundamento en el artículo 452 numerales 1º, 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes denuncian la violación de la normativa expresada en los siguientes términos:

...Denunciamos la violación de la normativa preestablecida relativa al Principio de Inmediación en el Juicio, previsto en el artículo 332 de la vigente ley adjetiva penal venezolana y que guarda estrecha relación con el Principio de Concentración y Continuidad previsto en el artículo 335 ejusdem, toda vez y como es evidente, de las diversas actas, contentivas del registro del desarrollo del juicio...iniciado en fecha 22 de Marzo de 2007 y que culmina en fecha 02 de Julio de 2007...este Juzgado suspende el desarrollo del debate Oral y Público, en fecha 22 de marzo de 2007 y se reanuda en fecha 15 de Mayo de 2007, es decir, CINCUENTA Y CUATRO (54) días continuos después, lo que vulnera en toda forma, el lapso temporal previsto conforme artículo 335 del vigente Código Orgánico Procesal Penal...el JUICIO se interrumpió y debe ser realizado de nuevo desde su inicio, …(Omisis)... denunciamos la falta de motivación de la sentencia...por cuanto de la lectura de la misma se evidencia, que en el CAPUITULO I del texto de la misma que se denomina DEL DESARROLLO DEL DEBATE, DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL DELITO, el Juzgador hace una recopilación sucinta del desarrollo del debate oral y público en el presente asunto judicial, en el cual se observa la evacuación de un total de dieciséis (16) testimonios, en el cual observamos dos testimonios que pudiéramos denominar parciales, el de la Dra. H.S.P., Experto Médico Forense...y el de la Psicólogo C.O.F.R....Observamos a su vez el testimonio de dos funcionarios Policiales... YIMYS J.R.Y. y D.J.S.O.... existen un total de Diez (10) testigos evacuados en juicio oral y público que son terceros...(Omisis)... Nos detenemos en la oportunidad de observar, hasta este punto de dicho fallo no se han analizados medios probatorios algunos ni conjunta, ni separadamente, mal puede el juzgador acreditar hechos que no se han analizado y continua señalando en el texto de la sentencia in comento “...y atendiendo fundamentalmente a: Las Declaraciones de los Expertos, tanto de la Médico Forense H.S.P., quien tanto en si informe, como en su declaración, dejó c.c., de que las menores ..., habrían sido sujetos de un acto de Abuso Sexual, al dejar constancia de las consecuencias producidas por los hechos, afirmando que: “Las niñas manifestaron que una persona les introdujo el pene en la boca y refirieron que se trataba de un vecino de nombre Alfredo Leyton” y que le llevó a concluir, que hubo penetración oral con el pene. Nos permitimos con todo respeto acotar lo siguiente, esta ciudadana, que posee conocimientos especiales en medicina...expone haciendo referencia al dicho de dos menores, una de las cuales no compareció...No comparte ni entiende esta defensa como se llegó a esta conclusión técnica y científica, que circunstancia valoro, o que elemento determinante en este informe desvirtuó la presunción de inocencia... Continua de seguidas señalando el Juzgador, Ello, se relaciona de manera coincidente, con lo expuesto en su declaración y en el informe de la Médico Psicólogo Dra. C.O.F.R....no existe motivación alguna en dicha observación por parte del juzgador...(Omisis)...se señala de una manera genérica y ligera y que también lo hacía con otras niñas más, ello no consta en forma alguna en el proceso...se aprecia en forma clara que lo manifestado por esta experto, es referido a lo expuesto por CRISTINA.... Señala el juez a quo, ello aunado a la declaración de la víctima, la menor CRISTINA... y se palpa con absoluta abundancia, que lo único valorado por el Juzgado de la causa, es el dicho de la menor CRISTINA... (Omisis)... nuestro defendido no fue aprehendido en la comisión de flagrante delito, sino que fue auxiliado por funcionarios policiales, por cuanto había sido inmovilizado, golpeado y herido por una multitud, que por un insensato rumor, arremetió en contra de su integridad...no existe una adecuada motivación de los hechos acreditados por el juzgador en el debate, pues se sustentan en un solo elemento el dicho de CRISTINA... (Omisis)... Son Diez (10) testigos, que rindieron testimonio en juicio oral y público, y cuyas deposiciones no fueron analizadas debidamente separadamente y en concatenación con los demás medios probatorios, y allí radica la inmotivación del fallo...(Omisis)... denunciamos la contradicción de la sentencia ...por cuanto de la lectura de la misma se evidencia, que en CAPITULO I, del texto de la misma que se denomina DEL DESARROLLO DEL DEBATE DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL DELITO, que el juzgador recurrido señala...(Omisis)... considera el juzgador que en el presente caso no existen testigos presenciales del hecho atribuido a nuestro representado, lo cual contraria lo apreciado en el PUNTO SEGUNDO, y se observa todo el asunto judicial desde el punto de vista de la presunta victima... (Omisis)... Señala el juzgador a quo, en nuestro caso en concreto a pesar de que no hubo violación (desfloración) de las menores señaladas como victimas en la presente causa, según se refleja de las pruebas técnicas practicadas a lo cual debe agregar esta defensa, esta contemplado como violación el acceso carnal violento por vía oral, si las pruebas técnicas no revelaron lo contrario, no hay abuso sexual con penetración oral...apreciamos la evidente contradicción e ilogicidad en la señalada decisión, y de seguida observamos que el juzgador no establece de donde obtiene su convencimiento para condenar a nuestro representado... (Omisis)... denunciamos la falta de motivación de la sentencia...en CAPITULO I del texto de la misma que se denomina DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR... (Omisis)...imperiosamente debemos señalar ¿efectuó el juzgador a quo la esgrimida valoración probatoria? Es evidente que no. Tampoco se efectuó la debida comparación entre los hechos afirmados por las partes y las afirmaciones instrumentales, las cuales no son señaladas e individualizadas por el juzgador, ni analizados en forma separada, ni en forma conjunta, y menos aún concatenándoles entre sí, y aquí se evidencia la inmotivación del fallo recurrido...(Omisis)...el juez a quo, no señala o no explica si valora los testigos, o como o en que concuerdan los testigos, ni compara dichas versiones con algún otro elementote convicción...en evidente contradicción establece una MINIMA ACTIVIDAD PROBATORIA, valorada sin elementos propios para ello, lo cual vulnera el derecha a la defensa...Señala a su vez el juzgador,”... en base entre otras consideraciones, al marco de clandestinidad en que suelen consumarse algunos delitos, que hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental, al ser en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de los hechos y de la infracción penal. En todo caso y según lo expresado por el juez a quo, estamos presumiendo la culpabilidad de un ciudadano, ante la ausencia de fundados elementos incriminatorios...el juzgador de la causa señala una pluralidad de pruebas, sin señalar cuantas son, pero se infiere de sus señalamientos más de una, y se cuestiona, cuales pruebas crearon la convicción del juzgador a quo, NO LO SEÑALA,...infringiendo además el numeral 4° del artículo 364 de la ley adjetiva penal...(Omisis)...denunciamos la falta de motivación de la sentencia...de la lectura de la misma se evidencia. Que en CAPITULO I, del texto de la misma que se denomina DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR, señala el Juzgador de la causa, entre otras cosas: “ Concede pues, a la declaración de la victima, carácter de prueba testifical, en cuanto aporta datos de hechos de los cuales ha tenido conocimiento por su propia percepción”. El Juzgador no determina en forma clara e inequívoca cuales son estos hechos...No señala el Juzgador en qué consiste esta veracidad... Señala que estas consideraciones son de carácter concurrentes y que deben acompañar a toda declaración de la víctima, para ser considerada como prueba adecuada, y no señala si concurren, en que consisten, si fueron valoradas como prueba adecuada y ¿por qué? Y en forma alguna establece si las aplicó al caso de marras... (Omisis)... denunciamos la falta de motivación de la sentencia...No señala el juzgador cuales son estas pruebas suficientes producidas, y como fueron valoradas y apreciadas, es totalmente inmotivado, contradictorio e ilógico, el señalamiento argumentado ligeramente por el Juez a quo... (Omisis)...no señala el Juez de la causa en que consiste esta relación causal, como se adecua la conducta de nuestro representado a este tipo penal, como quedo establecida su responsabilidad, existe total falta de motivación en el fallo recurrido...(Omisis)... De conformidad y fundamentado, en el numeral 4° del artículo 452 del vigente Código Orgánico Procesal Penal...denunciamos la inobservancia del contenido de la atenuante genérica prevista en el artículo 74, numeral 4° del vigente Código Penal, por cuanto el Juez a quo en la DISPOSITIVA de la sentencia...la pena contenida en la dispositiva del fallo impugnado, sin que esto desestime las pretensiones presentadas separadamente mediante el presente escrito, debiere ser en todo de CINCO AÑOS de prisión, por cuanto no se aprecio en beneficio del sentenciado la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal...SOLICITANDO sea modificada en beneficio del subjudice la pena impuesta impugnada...”

El Ministerio Público no dio respuesta en forma escrita, y en audiencia expuso los argumentos para desvirtuarlo.

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

Revisado el escrito de apelación se procede a constatar la existencia o no de cada uno de los vicios denunciados que pudiera revestir la sentencia impugnada:

PRIMERO: Los recurrentes, en su escrito invocan como primer vicio, infracción al principio de CONCENTRACION, previsto en el artículo 17 del texto adjetivo penal, el cual se encuentra estrechamente ligado al principio de oralidad previsto en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “De la oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código. ” Este dispositivo procesal, regula la forma de ejecutar el juicio público, y “ORAL” y nos muestra el mecanismo o instrumento para llevarlo a cabo, a los fines de preservar los demás principios como la inmediación, la publicidad y la personalización de la función judicial, garantizando la comunicación efectiva y directa entre las partes y el Juez.

Concatenado con el anterior principio se encuentra el principio de concentración, contenido en el artículo 17 del texto adjetivo penal, que dispone: “Iniciado el debate, este debe concluir en el mismo día. Si ello no fuere posible, continuará durante el menor número de días consecutivos.” Este principio consiste en esencialmente en que se de celeridad al proceso, y que se mantenga una secuencia en el tiempo que permita al Juzgador no perder detalles de su contacto personal con todos los elementos que convergen en el desarrollo del debate, que le obliga a observar y escuchar a los litigantes, defensores, testigos y peritos, como el contenido de las pruebas escritas admitidas cuya lectura se ofrezca. Es por ello que al ser el juicio vivido por el juzgador éste puede ponderar las reacciones y gestos de las partes y así descubrir la veracidad de sus afirmaciones para establecer con propiedad los hechos.

Ahora bien, la parte recurrente denuncia la infracción de este principio de CONCENTRACION, al estimar que se interrumpió el Juicio Oral y Público, al haber comenzado éste en fecha 22 de marzo de 2007, y reanudado el 15 de mayo de 2007, culminando el 2 de julio de 2007, tiempo en el cual transcurrieron 54 días continuos, lo que considera vulnera el contenido del artículo 335 del texto adjetivo Penal.

El citado dispositivo procesal penal, artículo 335 prevé:

De la concentración y continuidad. El tribunal realizará el debate en un solo día. Si ello no fuere posible, el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión. Se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, sólo en los casos siguientes:

1. Para resolver una cuestión incidental o practicar algún acto fuera de la sala de audiencia, siempre que no sea posible resolverla o practicarlo en el intervalo entre dos sesiones.

2. Cuando no comparezcan testigos, expertos o interpretes, cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública;

3. Cuando algún juez, el imputado, su defensor o el fiscal del Ministerio Público, se enfermen a tal extremo que no puedan continuar interviniendo en el debate, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados inmediatamente; o el tribunal se haya constituido, desde la iniciación del debate, con un número superior de jueces que el requerido para su integración, de manera que los suplentes integren el tribunal y permitan la continuación; la regla regirá también en caso de muerte de un juez, fiscal o defensor; 4. Si el Ministerio Público lo requiere para ampliar la acusación, o el defensor lo solicite en razón de la ampliación de la acusación, siempre que, por las características del caso, no se pueda continuar inmediatamente.

Ahora bien, a los efectos de esta fase de procedimiento, como es la que corresponde al Juicio Oral y Público, conforme Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, los lapsos se computan por días hábiles, inclusive el previsto en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al examinar la debida observancia del principio de CONCENTRACION; esta Sala procede a verificar en las actas que conforman la presente actuación, así como del cómputo practicado por secretaría, lo siguiente:

El presente juicio fue realizado por un TRIBUNAL MIXTO y comenzó el 22 de marzo de 2007, como consta al folio 204 pieza 1. Se suspendió en esa misma fecha por cuanto el tribunal tenía pautado otro juicio, fijando la continuación del mismo para el 29 de marzo de 2007, fecha en la cual no se continuó, por no haber sido día hábil en virtud de reposo médico del Juez, por lo que mediante auto de fecha 3 de mayo de 2007, se refija la continuación del Juicio oral y público para el 11 de mayo de 2007 (folio 16, pieza 2)

El día 11 de mayo no se reanuda el Juicio, por cuanto no comparecieron los escabinos, por lo que el Juez a quo, fija la continuación del mismo para el día 15 de mayo de 2007. (folio 23, pieza 2) El día 15 de mayo se reanuda el juicio como consta a los folios 48 al 52.

De las actuaciones precedentes, se evidencia que desde el día 22 de marzo de 2007 fecha en que comenzó el juicio hasta el día 15 de mayo de 2007, fecha en la cual efectivamente se reanuda el debate, transcurrieron DIEZ (10) DIAS HABILES, es decir que se reanudó el día UNDECIMO, como así claramente se desprende de cómputo practicado por secretaria de los días hábiles transcurridos en ese Juzgado de Juicio.

En fecha 15 de mayo de 2007, nuevamente se suspende el Juicio oral y público por lo avanzado de la hora, y se fija su continuación para el día 30 de mayo de 2007, se reanuda el 30 de mayo (folios 98 al 101, pieza 2) TRANSCURRIERON NUEVE (9) DIAS DE DESPACHO, se reanudó al DECIMO DIA HABIL; y se suspende nuevamente para el 11 de Junio de 2007 fecha en la cual se reanuda (folios 117 al 120) TRANSCURRIERON SIETE (7) DIAS DE DESPACHO, se reanudó al OCTAVO DIA HABIL. Se suspende en esta fecha y se reanuda el 25 de Junio de 2007 lapso dentro del cual TRANSCURRIERON NUEVE (09) DIAS HÁBILES, fecha en la que se suspende y se reanuda el 2 de Julio de 2007 (TRANCURRIENDO SOLO CUATRO (4) DIAS HABILES) fecha ésta en que finaliza este Juicio.

Por lo antes expuesto, es forzoso concluir que en este aspecto no asiste la razón al recurrente, ya que se observó el principio de continuidad y concentración al reanudarse el Juicio dentro de los lapsos de ley, como así expresamente se establece en el artículo 337 del texto adjetivo penal, que señala: “ Si el debate no se reanuda a al más tardar al undécimo día después de la suspensión, se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo, desde su inicio.

En consecuencia se declara improcedente por infundado este aspecto impugnado en el recurso interpuesto.

SEGUNDO

FALTA DE MOTIVACION de la Sentencia.

Denuncian los recurrentes, la presunta existencia del vicio contemplado en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal penal, relativo a FALTA DE MOTIVACION en la sentencia, vicio que denuncian en forma reiterada, señalando partes del texto del fallo impugnado, al considerar que el Juzgado A quo no analizó los medios probatorios presentados en juicio ni conjunta ni separadamente, por lo que mal puede acreditar hechos que no analizó; circunscribiendo su denuncia en cuanto a la apreciaciones de los testimonios de la Dra. H.S.P., experto médico forense y la de la Psicólogo C.O.F.R. adscrita a FUNAESCA; de los funcionarios YIMIS J.R.Y. y D.J.S.O., observando que diez testigos son terceros, ya que en la valoración de los mismos, solo tomó en consideración la declaración de una de las victimas, quien es una testigo que no es imparcial dada su condición de presunta victima. Que los testimonios de los 10 testigos de la defensa no fueron analizados debidamente ni concatenados con los demás medios probatorios, igualmente que el Juzgador no explicó como estableció el delito ya que las pruebas técnicas no arrojaron la existencia del mismo, y el Juzgador no estimó ni estableció su convencimiento para dictar la sentencia condenatoria, ni efectuó la comparación entre los hechos afirmados por las partes, ni señaló ni explicó si valoró a los testigos, o como o en que concuerdan éstos, ni comparó las versiones.

Asimismo en forma concatenada al vicio antes señalado, expresan que existe CONTRADICCIÓN E ILOGICIDAD en el fallo, ya que el Juzgador incurrió en contradicción cuando estableció una mínima actividad probatoria, sin elementos para ello, lesionando el derecho a la defensa. Igualmente que esta contradicción se observa al realizar la lectura del fallo en el capítulo del desarrollo del debate, cuando el Juzgador considero que no hubo testigos presenciales del hecho contrariando lo que apreció cuando estimó el dicho de la victima.

Si bien se observa que se denuncian conjuntamente los Vicios de Falta de Motivación de la sentencia, como los de Contradicción del fallo, e ilogicidad del mismo, aún cuando se encuentran previstos en el citado numeral 2 del artículo 452 del texto adjetivo penal, se ha de advertir que deben ser individualizados y denunciados por separado, por ser cada uno de ellos de naturaleza propia. Y, en tal sentido se hace necesario señalar lo siguiente.

La motivación es una operación lógica fundada en la certeza, y para ello, el Juzgador debe observar estrictamente todos los principios que rigen la elaboración del razonamiento, para dar base cierta a la determinación de cuales son las aseveraciones necesariamente verdaderas y cuales son las falsas. Estos principios están constituidos, por lo que en doctrina se conoce con el nombre de coherencia y deliberación, así como los principios de la lógica, de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, este último exige que todo juicio para ser verdadero necesita de una razón suficiente que explique lo que en el juicio se afirma o se niega con pretensión de verdad, es decir, que una afirmación posible no lleva indefectiblemente a la certeza, porque en esa posibilidad cabe también la afirmación opuesta; y por el principio del contradictorio que rige a todos los procesos, sabemos que entre términos opuestos (afirmación – negación), no existe término medio.

Es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la motivación debe expresarse en forma clara, con muestra de la razón suficiente y de derivación que esbozan la conclusión del juzgador; tal operación del pensamiento, denominada logicidad, es la que permite conocer a las partes cual ha sido realmente el fundamento de hecho que conlleva la aplicación del derecho. Por ello se afirma que el nuevo sistema procesal, contempla que la valoración de las pruebas debe efectuarse con base a la sana critica, como se prevé en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para así luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación entre sí resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto. En nuestro sistema procesal, de carácter acusatorio, cuando se aplica el sistema de la sana critica, no basta que el juez se convenza a si mismo y lo manifieste en su sentencia, sino que amerita en forma indispensable que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo demuestre a los demás la razón de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos que dan base a su determinación judicial y que solo al ser inobservados se puede declarar la existencia del vicio de FALTA DE MOTIVACION.

Ahora bien, la denuncia de este vicio comprende la ausencia de fundamentos, lo que hace imposible y contrapuesto, la presentación conjunta de la denuncia de los vicios de contradicción o ilogicidad en el fallo, como lo han expuesto los recurrentes, ya que para que estos dos últimos se materialicen debe existir una motivación que contenga argumentos excluyentes entre sí, no obstante en resguardo a la tutela Judicial efectiva, esta sala aprecia, en el texto del fallo que el Juzgado de Primera Instancia dejó sentado los hechos y circunstancias objeto del juicio, narrando los hechos expresamente en la forma siguiente:

…DEL DESARROLLO DEL DEBATE, DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO ...

En fecha 19-06-06 siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche un grupo de vecinos del sector las Clavellinas del Barrio Altos de G.P., aprehenden al ciudadano y los vecinos se encontraban linchando al ciudadano A.L.L., ya que el mismo había abusado sexualmente de dos niñas del sector y por tal motivo lo tenían retenido; siendo que el mismo mostraba signos de haber sido agredido por las personas que allí se encontraban; posteriormente en fecha 21-06-06, se realizó por ante el Tribunal de Control N° 06, audiencia especial de presentación de imputado al ciudadano A.L.L., por el delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, aplicable también cuando existe la practica de sexo oral, el C.I.C.P.C. señalan que éste ciudadano las llamaba para su casa y una vez que están dentro de su casa, las obligaba hacerles sexo oral, por lo que lo señalaron las niñas, y así mismo lo señala la Psicólogo, por lo que esta funcionaria lo señala, quien dice que éste ciudadano les daba dinero y les daba ropa a las niñas, el Ministerio Público a lo largo de su investigación fueron tomadas los testimonios y con esos elementos, a lo largo del debate demostrara la responsabilidad del acusado acá presente con la agravante genérica de que los sujetos pasivos del delito, que serían la de las niñas que no habían alcanzado la edad de 12 años. Es todo

Luego de explanar los argumentos de la defensa y del acusado, procedió a dejar expuesto LOS HECHOS ACREDITADOS EN EL DEBATE DEL DERECHO Y LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES:

...Considera este Tribunal, en base a los medios probatorios a.t.e.f. separada como en su conjunto, que en el presente caso y atendiendo fundamentalmente a: Las Declaraciones de los Expertos, tanto de la Médico Forense H.S.P., quien tanto en su informe, como en su declaración, dejó c.c., de que las menores CRISTINA...... y MARÍA......, habrían sido sujetos de un acto de Abuso Sexual, al dejar constancia de las consecuencias producidas por los hechos, afirmando que: “Las niñas manifestaron que una persona les introdujo el pene en la boca y refirieron que se trataba de un vecino de nombre Alfredo Leyton”, y que le llevó a concluir, que hubo penetración oral con el pene. Ello, se relaciona de manera coincidente, con lo expuesto en su declaración y en el informe de la Médico Psicólogo, Dra. C.O.F.R., quien aseguró en este Tribunal, que: “La declaración de las niñas fueron fehacientes, que manifestaron puntos interesantes, tales como: Que el sujeto les tocaba en sus partes íntimas, y que les eyaculaba encima de ellas, y que también lo hacia con otras niñas mas, y que consideró, que las declaraciones de las niños no eran inducidas o influidas por los padres, asegurando igualmente que a las menores se les hizo una exploración Psicológica que no arrojó patología anterior ni retardo mental…..”, ello, aunado a la declaración de la victima, la menor CRISTINA......., quien manifestó al momento de ser interpelada en el debate, que: “Yo pase por la casa de él, del Señor Leyton, le pedí ciruelas y el me dijo que pasará, yo pase con Maria, pasamos y agarramos las frutas, pero luego nos dijo que pasáramos y nos tocó todo nuestro cuerpo y nos regalaba ropa, nos amenazaba de matarnos a nosotros y a nuestra familia, el nos echaba algo en la barriga, que le salía del pipi, nos ponía a mamar el pipi….”, como a la declaración de los funcionarios policiales. R.Y.Y.J. y S.O.D.J., quienes tuvieron a su cargo la aprehensión del acusado, ciudadano A.L.L., y que coinciden al afirmar, que al mencionado ciudadano al momento de su detención, estaba siendo sometido y agredido por miembros de la comunidad, quienes lo señalaban de haber cometido abuso sexual contra unas niñas del vecindario, y que las victimas se encontraban en el lugar de la detención, reconociéndole como el autor de los hechos señalados, se puede acreditar al acusado, una conducta, capaz de ser subsumida o encuadrada dentro del tipo penal señalado en la acusación ofrecida por el Ministerio Público, pues evidentemente, existe certeza de vínculo causal entre la conducta señalada al ciudadano acusado A.L.L., con los resultados que fueron objeto del presente juicio, o sea, con el tipo penal de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ORAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 279, de la Ley sobre la Protección del Niño y del Adolescente, como condición necesaria de la responsabilidad penal a los efectos de dictar una sentencia respecto al antes señalado delito. Es decir, del despliegue probatorio ofrecido por las partes, así como de las declaraciones mismas del acusado y la interpelación a que fuere sometido por las partes y el Tribunal, que sin lugar a dudas, constituye un elemento de suma importancia para este Tribunal al momento de decidir, se pudo determinar, que las pruebas antes señaladas, conducen de una manera directa e inequívoca, a desvirtuar la presunción de inocencia que le asistía en calidad de acusado, y, a señalar como único responsable de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, al acusado A.L.L.. Pues, por otra parte, de la declaración de los testigos ofrecidos por la Defensa, ciudadanos: R.G.B., V.R.G., Y.C.B.L., D.I.B.L., R.S., DANIELYS YANNETHE ARMASDAVID A.B.O., F.C.M., R.E.S., P.A.Q.C. y M.R.A.S., quienes además de ser, solo testigos referenciales, no se pudo obtener elemento alguno de contundencia probatoria, que desvirtuara los hechos que les fueren imputados al acusado de Autos, por contrario, algunas afirmaciones de estos, tales como que todos quedaron contestes en que al ciudadano A.L.L. se le acusaba de haber cometido un injusto penal en contra de la persona de las niñas CRISTINA..... y MARÍA....., así como que este, de alguna manera mantenía contacto con las menores, al extremo de obsequiarle bienes materiales, sin el consentimiento de sus padres o representantes, lo cual fue corroborado incluso por la esposa del acusado, ciudadana R.S., así como por el dicho del mismo acusado, constituyen graves indicios de culpabilidad, que al ser adminiculados con las pruebas de cargo ofrecidas por el Ministerio Público, redundan en perjuicio del acusado y reafirman su participación como autor en los hechos controvertidos.

Ha sido el criterio jurisprudencial reiterado, que, el ataque a la honestidad de cualquier persona, y mucho más de niñas que aun no han cumplido los Doce (12) años, no se ejecuta por el agente en lugares públicos o en presencia de personas que puedan delatarlo o servir de testigos en un proceso. A las victimas menores de edad en estos casos, se les conduce incluso a un estado de trauma y degeneración moral, al ser obligadas por la fuerza, por la astucia o abusando de nexos domésticos o familiares, y les coloca, en situación desfavorable para su vida futura, pues aun cuando no se haya producido su total o parcial desfloración, ya la agraviada queda ante la sociedad como una persona a quien en contra de su voluntad fue obligada a iniciar un acto sexual que ha disminuido su honestidad moral.

En este sentido, el tratadista español Cuello Calón sostiene, que al que comete actos de esta naturaleza, se le sitúa en el plano de los autores de actos deshonestos contra la moral de las personas ofendidas y contra las buenas costumbres sociales.

En nuestro caso en concreto, a pesar de que no hubo violación (desfloración) de las menores señaladas como victimas de la presente causa, según se refleja de las pruebas técnicas practicadas, se determinó, que si fueron cometidos en ellas actos de “ABUSO SEXUAL”, que pudieron ser corroborados por las declaraciones mismas de una de las victimas y agraviada, la niña: CRISTINA...... , que por su edad, no tenia interés alguno en perjudicar al acusado A.L.L., sino que relató a su madre y después confirmó ante este Tribunal Mixto, en declaración rendida sin juramento, los hechos de que habían sido victimas, y que tipifican el delito por el cual el Ministerio Público acusó al ciudadano LEYTON LOTERO, vale decir, del injusto penal de: ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ORAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 279, de la Ley sobre la Protección del Niño y del Adolescente, en el cual se expresa con toda claridad:

Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado………………….

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de ……………

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Y, finalmente, indica en capítulo aparte LA MOTIVACIÓN PÁRA DECIDIR:

... Se ha insistido, en que la valoración probatoria es, ante todo, una labor de comparación entre los hechos afirmados por las partes, y las afirmaciones instrumentales que, aportadas por los diversos medios probatorios, se reputan como ciertas o como realmente sucedidas, determinándose las consecuencias perjudiciales en caso de falta de probanza, en función de la aplicación del “Principio de la Carga de la Prueba”. Una vez que el juzgador, ha determinado que hechos reputa ciertos entre los expuestos a través de los diferentes medios probatorios. De allí nace la labor para el juzgador, de comparar los hechos entre sí, y comprobar, si éstos reafirman o consolidan tales afirmaciones, o si, por el contrario, las debilitan o las ponen en duda.

Es importante señalar, que en el proceso penal, la declaración de la victima u ofendido por el delito, como única prueba incriminatoria, plantea el problema para el juzgador, de la virtualidad probatoria de esta declaración, para destruir la verdad interina de inculpabilidad en que consiste la presunción Juris Tantum de inocencia, es decir, si dicha declaración de la victima, puede considerarse como prueba de cargo adecuada, para motivar una sentencia condenatoria.

Nuestra Doctrina y la Comparada, ha advertido, que la declaración de la victima, constituye un elemento probatorio adecuado e idóneo, para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente, atribuyéndole el valor o condición de MÍNIMA ACTIVIDAD PROBATORIA de cargo legítima, en base entre otras consideraciones, al marco de clandestinidad en que suelen consumarse algunos delitos, que hacen que el testimonio de la victima, tenga carácter fundamental, al ser en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de los hechos y de la infracción penal. Fundamentación de admisibilidad, en la derogación por nuestra Normativa Legal, del sistema de Prueba Tarifada, y la instauración del sistema de la Libre Valoración de la Prueba, en superación del viejo apotegma “Testis unus testis nullus”, que se había formado en el viejo sistema de la prueba legal, lo que permite observar con nitidez, que en el proceso probatorio penal, no son relevantes los aspectos cuantitativos, sino los cualitativos. La convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de estas, con independencia de su número. Concede pues, a la declaración de la victima, carácter de prueba testifical, en cuanto aporta datos de hechos de los cuales ha tenido conocimiento por su propia percepción. El examen de la credibilidad que ese único testimonio constituido en parte acusadora, merece al Tribunal, como todo testigo, está sujeto también a la obligación de ser v.A.b. para la credibilidad de una prueba testifical de cargo, deben llenarse mínimos requisitos, como lo son: 1) La ausencia de incredibilidad subjetiva; 2) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio de la victima, debe estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria, o sea, la constatación de la real existencia del hecho, y 3) Persistencia en la incriminación, esta debe ser sin contradicciones ni ambigüedades. Consideraciones estas, de carácter concurrentes, que deben acompañar toda declaración de la victima, para ser considerada como prueba adecuada, para destruir la presunción de inocencia. La constatación de estas condiciones, prevalecerían, frente a la versión nugatoria del acusado, como principio que serviría de marco a la tarea de valoración de tal prueba.

El Ministerio Público, como ente acusador, ha aportado, además de la declaración de la victima, pruebas incriminatorias de carácter técnico y objetivo, demostrativas de la culpabilidad del acusado, capaces de destruir la presunción de inocencia que le ha asistido en todo el desarrollo del proceso. Ha producido pues, como resultado, la realización de pruebas “suficientes”, y en este caso, racionales, vale decir, que su valoración se amoldan a las exigencias impuestas por el sentido común, por las Máximas de Experiencia y la Lógica vulgar.

Considera este Tribunal Mixto, en base a lo antes analizado, que en el presente caso y atendiendo fundamentalmente a los medios de prueba presentados, que la conducta desplegada por el acusado: A.L., está perfectamente subsumida o encuadrada dentro del tipo penal señalado en la acusación ofrecida por el Ministerio Público, pues evidentemente existe certeza de vínculo causal con los resultado que fueron objeto del presente juicio, o sea, con el tipo penal de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ORAL EN NIÑO, como condición necesaria de la responsabilidad penal a los efectos de dictar una sentencia condenatoria. Por lo que este Tribunal debe proferir en contra del acusado, una SENTENCIA DE CULPABILIDAD....

Los transcritos párrafos describen con detalle los hechos comprobados y las razones que conllevaron a tal determinación, lo que hace concluir que no asiste la razón a quién recurre cuando aseveró que la decisión reviste falta de motivación, por no contener el análisis y valoración de los medios probatorios que se debatieron. Además del aspecto señalado, de la exposición de los recurrentes, se evidencia que se centran en cuestionar la forma como fueron apreciados y valorados los testimonios de la Dra. H.S.P., experto médico forense y la de la Psicólogo CAREMEN OLAIDA FARRERA RODRIGUEZ adscrita a FUNAESCA; de los funcionarios YIMIS J.R.Y. y D.J.S.O., así como de diez testigos de quienes indican son terceros, cuestionando que en la valoración de los mismos, solo tomó en consideración la declaración de una de las victimas, quien es una testigo que no es imparcial dada su condición de presunta victima. Como se desprende de la propia aseveración de los recurrentes, estos testigos si fueron analizados y valorados, y con ellos se determinaron los hechos descritos por parte del Tribunal a quo, así como la responsabilidad del acusado en su comisión, en especial se explana en suficiencia la apreciación del dicho de la victima declarante, con su concatenación con lo expresado por los expertos y funcionarios policiales, determinándose por el Juzgador como se perpetró la acción configurativa del delito por el cual se acusó: penetración en forma oral.

Es de notar que no es permisible conforme la normativa procesal penal, a los fines de impugnación, la pretensión de los recurrentes de que la Corte de Apelaciones analice en consecuencia dichos testimonios y declare si existe o no contradicción de esos dichos o comparta su apreciación de sus afirmaciones. Ante tal pretensión, es necesario señalar que la Sala de Casación penal, del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido claro, en sentencia Nº 418, de fecha 9 de noviembre de 2004, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en indicar lo siguiente: “… las C.d.A. en ninguna circunstancia puede analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en v.d.P.d.I., y por ello, las mismas (Corte de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos, …”.:

En debida aplicación del sistema de la sana critica, el Juez da o no valor probatorio a los elementos de pruebas sometidos a su examen, entre ellos el testimonio, lo cual debe hacerse en forma indiscutible, a los fines de solidificar la conclusión, que debe ser clara, expresa e indubitable, es decir, que la concatenación y valoración debe cumplir con un razonamiento de claridad incuestionable ciñéndose a las reglas de la lógica, ya que en caso contrario, la contradicción impide conocer con certeza el criterio jurídico que siguió para dictar su decisión. En el presente caso no se constata contradicción en los argumentos del Juzgador A-quo, al contrario deja en forma clara y expresa las razones de su apreciación y concatenación de los elementos probatorios analizados que dieron lugar a su conclusión, para dar por comprobada la materialización del delito de ABUSO SEXUAL con penetración oral en niño, como la participación del acusado en su comisión, que hace por tanto que el presente recurso en cuanto a este aspecto impugnado se declare SIN LUGAR. Y así se decide.

TERCERO

Inobservancia del contenido del artículo 74 numeral 4° del Código Penal. Los recurrentes expresan como sustento en relación a este aspecto lo siguiente: “... denunciamos la inobservancia del contenido de la atenuante genérica prevista en el artículo 74, numeral 4° del vigente Código Penal, por cuanto el Juez a quo en la DISPOSITIVA de la sentencia...la pena contenida en la dispositiva del fallo impugnado, ..., debiere ser en todo de CINCO AÑOS de prisión, por cuanto no se aprecio en beneficio del sentenciado la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal...SOLICITANDO sea modificada en beneficio del subjudice la pena impuesta impugnada...”

El vicio invocado previsto en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, comprende dos supuestos: VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA N.J. o VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.. El presente caso, trata de la presunta INBOSERVANCIA de n.j., prevista en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal, relacionado específicamente a la imposición de la pena, sobre la cual esta Sala observa que el Juzgador a quo, señaló:

... CONDENA al ciudadano: A.L., plenamente identificado en los Autos, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ORAL EN NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259, Aparte Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. SEGUNDO: Se le impone una pena igual a SIETE AÑOS (07) AÑOS y SEIS (06) MESES de Prisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 259, Aparte Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, respectivamente, tomando en cuenta para la aplicación de los límites de pena impuesta, que el acusado no presenta una conducta predelictual reprochable, ni se ha demostrado, que posea antecedentes penales de ninguna naturaleza. Así mismo se condena al acusado a las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal y al pago de las costas procesales a que hace referencia el artículo 34 eiusdem. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal....

Si bien el Juzgador a quo, apreció que el acusado no presenta conducta predelictual reprochable ni posee antecedentes penales, presupuesto fáctico de la atenuante genérica invocada por la defensa, prevista en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal, al momento de hacer el cómputo correspondiente para imponer la pena a cumplir, lo realiza sin la respectiva observancia de su contenido, que contempla la rebaja de pena desde el término medio hasta el mínimo, por lo que asiste la razón a los recurrentes, y en consecuencia se ANULA el fallo impugnado en cuanto a este aspecto, como es la determinación de la pena a cumplir por el acusado, y en consecuencia esta Sala de conformidad al artículo 457 procede a dictar decisión propia, en los siguientes términos:

Conforme los hechos comprobados por el Juzgador A quo, y la culpabilidad comprobada del acusado, en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ORAL EN NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259, Aparte Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se dictó sentencia CONDENATORIA al acusado A.L.. Ahora bien, para este delito la ley prevé la pena de CINCO A DIEZ AÑOS DE PRISION, siendo su término medio, conforme lo dispone el artículo 37 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

En el presente caso la defensa argumento a favor del acusado que se aprecie la existencia de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal, de no poseer antecedentes penales. De la revisión de las presentes actuaciones, se observa que no consta que dicho ciudadano registre antecedentes penales, por el contrario se aprecia constancia de buena conducta (folio 55 pieza 1) por lo que en consecuencia, se hace procedente la aplicación de esta atenuante a los fines de determinar la pena a imponer, y por tanto, en virtud de que se trata de la existencia de una sola atenuante a su favor, se rebaja la pena entre el término medio establecido para el delito por el cual ha sido condenado, que es de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y el mínimo de la pena del delito tipo que es CINCO AÑOS DE PRISION, lo que resulta la pena de SEIS (6) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISION, pena ésta en definitiva a cumplir por el mismo, más las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código penal. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados W.D.J.L.R. y R.B.M., defensores del ciudadano A.L.L..

SEGUNDO

Confirma la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de Julio de 2007, mediante la cual CONDENO al mencionado acusado por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ORAL A NIÑO previsto y sancionado en el artículo 259 aparte primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

TERCERO

ANULA la pena impuesta por el Juzgado A quo, y condena al acusado A.L.L. a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISION, de conformidad con lo establecido en el artículo 259, Aparte Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, respectivamente, y al artículo 74 numeral 4 del Código Penal, al haberse tomando en cuenta que el acusado no presenta una conducta predelictual reprochable, ni se ha demostrado, que posea antecedentes penales de ninguna naturaleza. En consecuencia, se mantiene la condena al acusado a las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal y al pago de las costas procesales a que hace referencia el artículo 34 eiusdem.

Publíquese, regístrese. Las partes quedaron notificadas en audiencia de la publicación de este fallo que se hace dentro del lapso de ley. Impóngase al acusado de esta decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los dos (2) días del mes de mayo del año dos mil ocho. (2008) AÑOS: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

JUECES

A.C.M. ATTAWAY MARCANO RUIZ

ELSA HERNANDEZ GARCIA

La Secretaria

Abg. Mariant Alvarado

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