Sentencia nº 02276 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 24 de Noviembre de 2004

Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2004
EmisorSala Político Administrativa
PonenteHadel Mostafá Paolini
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Exp. Nº 2004-1277

El 18 de agosto de 2004, el abogado F.B.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 37.873, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos X.D.C. PORTILLO HERNÁNDEZ, LIANIS J.G.H., L.R. RINCÓN SUÁREZ, YONEIDA MORÁN VERA, S.Z. SUÁREZ DE RINCÓN, Y.Y. VALBUENA DE GIL, MILTON VILLAMIZAR LUCIANI, YRAMA GUTIÉRREZ, MARY PEROZO DE ROMERO, L.R. VIERA DE MARTÍNEZ, MARIEE COROMOTO BARROSO PÉREZ, J.A. PINEDA, LEDY COROMOTO G.P. y JOSÉ DE JESÚS MERCADO DÁVILA, titulares de las cédulas de identidad números 5.825.338, 5.834.813, 7.939.324, 5.806.475, 7.780.456, 7.627.187, 8.988.570, 7.686.054, 4.487.680, 7.688.001, 7.638.836, 10.598.752, 5.831.352 y 3.030.070, respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional y adicionalmente medida cautelar innominada “de prohibición de innovar”, contra la normativa contenida en el artículo 3 numerales 1, 6 y 7 de la Resolución Nº 59, de fecha 19 de junio de 2003, dictada por el MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.719 de fecha 26 de junio de 2003, mediante la cual se convocó al concurso de cargos para el ingreso y ascenso a la carrera docente en el Estado Zulia.

El 24 de agosto de 2004, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a dictar sentencia, conforme a las siguientes consideraciones:

I ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

En el escrito presentado ante esta Sala, el apoderado judicial de los recurrentes señaló que en fecha 26 de junio de 2003, el Ministro de Educación, Cultura y Deportes convocó a los profesionales de la docencia para la provisión de cargos docentes en el Estado Zulia, mediante la Resolución Nº 59. En tal sentido, señaló que en el lapso establecido en la convocatoria, se llevó a efecto la formalización de la inscripción, en la cual los aspirantes consignaron los recaudos correspondientes. Posteriormente, indicó que en el mes de agosto de 2003, se procedió a la evaluación de credenciales de los aspirantes. Seguidamente, la Junta Calificadora Zonal del Estado Zulia, publicó los resultados del concurso de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente “...y los mismos se encuentran definitivamente firmes, ya que fueron decididos los recursos administrativos interpuestos por los interesados, de conformidad al artículo 90 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente”. En este orden de ideas, señaló que a los recurrentes les fue entregada una “Constancia de Ganador” de los cargos ofertados a concurso, sin embargo, posteriormente, les fue notificado un oficio “...donde se les solicita la renuncia al cargo que ocupan para hacerles entrega de las credenciales, documento necesario para tomar posesión del cargo ganado en el Concurso de Méritos”. En atención a lo expuesto, señaló que las comunicaciones anteriormente referidas “...y que se fundamentan en los ordinales 6º y 7º del artículo 3º de la Resolución Nº 59 de fecha 26/06/04 (sic), lesionan al igual que la mencionada Resolución, el derecho al trabajo que tienen nuestros representados, la garantía de igualdad y el derecho de ingresar a la carrera docente en el Ministerio de Educación Cultura y Deportes, en virtud de que teniendo el perfil de ingreso que exige el artículo 104° de la Constitución de cumplir con los requisitos que se exigen en el artículo 66 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y habiendo ganado el concurso de méritos, no se les permite tomar posesión de los cargos”. En este orden de consideraciones, continuó indicando que sus representados “...tienen cargo de docentes en otras dependencias de la Administración Pública, específicamente, laboran para la Gobernación del Estado Zulia, (...). Pero es necesario puntualizar, que la mayoría de los cargos ofertados por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, son a Tiempo Integral Diurno o Nocturno, es decir, de cinco (5) jornadas semanales de cinco (5) horas se (sic) sesenta (60) minutos; otros son a Tiempo Convencional o a Medio Tiempo; de conformidad a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. Es decir, la dedicación en los cargos ganados por concurso para el ingreso en la carrera docente en el Ministerio de Educación Cultura y Deportes, no impide el cumplimiento por parte de nuestros representados de doble jornada, ya que el cargo docente que actualmente ocupan tiene la misma dedicación”. En tal sentido, indicó que “...con la Resolución Nº 59 emanada del Ministro de Educación Cultura y Deportes, se ha puesto en peligro el ingreso a los cargos de carrera de los profesionales de la docencia, violándose con ello los derechos previstos en los artículos 21, 87 y 148 de la Constitución, en el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los ordinales 1º y 2º del artículo 7 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente”. Tomando en cuenta las ideas anteriores, afirmó que el Ministro de Educación, Cultura y Deportes incurrió en el vicio de usurpación de funciones al interpretar arbitrariamente el artículo 148 de la Constitución, violando a su vez el derecho de sus representados “al trabajo, el principio de no discriminación y también el derecho a ejercer más de un destino público remunerado,...”. En atención a las consideraciones expuestas, es por lo que solicitó la nulidad parcial de la Resolución antes identificada, así como de las “solicitudes de renuncia”, suscritas por la Directora de la Zona Educativadel Estado Zulia y la Jefa de la División de Personal. Seguidamente, solicitó que se decrete medida cautelar de amparo constitucional, a los fines de suspender los efectos contenidos en la normativa impugnada, esto es, el artículo 3 numerales 1, 6 y 7 de la Resolución Nº 59 dictada por el Ministro de Educación, Cultura y Deportes, así como “...en los actos administrativos de efectos particulares suscritos por la Directora de la Zona Educativa del Estado Zulia y la Jefa de División de Personal,...”. En este orden, requirió que se ordenara al Ministro de Educación, Cultura y Deportes, a la Directora de la Zona Educativa del Estado Zulia y a la Jefa de División de Personal “...cumplir con la entrega de credenciales sin que la misma esté condicionada a la presentación de la renuncia por parte de nuestros representados, para que a partir del Año-Escolar 2004-2005 que se inicia el 16/09/04, puedan tomar posesión de los cargos en los planteles donde les corresponda, toda vez que por mandato constitucional la educación estará a cargo de personas de reconocida moralidad y de comprobada idoneidad académica, y nuestros representados han demostrado tener éstas (sic) competencias”. Por otra parte, instó a que se ordenara a los funcionarios antes referidos abstenerse “de realizar cualquier acción encaminada a desconocer los derechos consagrados en los artículos 21, 87 y 148 de la Constitución. Igualmente, que “...todos los cargos docentes publicados en la Resolución Nº 59 queden judicialmente afectados al concurso en el cual participaron nuestros representados, para que no puedan ser incluidos en futuros y eventuales concursos, ni ocupados en ningún caso para traslados, reposiciones, incremento de carga horaria, etcétera”. Por último, instó a que se mantuviera la disponibilidad presupuestaria de los cargos que le corresponden a sus representados. Por otra parte, de conformidad con la normativa prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE INNOVAR, consistente en que el Ministro de Educación Cultura y Deportes, la Directora de la Zona Educativa del Estado Zulia y la Jefa de la División de Personal, se ABSTENGAN DE REALIZAR CUALQUIER OTRO ACTO tendente a sustraerse del cumplimiento del A.C. que ordene la suspensión de los efectos de parte de la Resolución Nº 59 y de los siguientes actos administrativos de efectos particulares: a) donde se solicita la renuncia a nuestros representados del cargo de la Gobernación del Estado Zulia; b) la autorización de averiguaciones; todos suscritos por la Directora de la Zona Educativa y la Jefa de la División de Personal”.

Como fundamento de lo anterior indicó que el fumus boni iuris se encontraba satisfecho en el presente caso, debido a que “...bastaría que se constatase la existencia de su condición de docentes al servicio de la Administración Pública Estadal o Municipal, así como la condición de ganador[es] en el Concurso de Méritos convocado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes mediante la Resolución Nº 59 de fecha 19/06/03, para que la presente acción tenga fundadas probabilidades de éxito”.

En cuanto al periculum in mora, señaló que “...en el presente caso, se cumple este requisito, ya que nuestros representados tienen un plazo de tres (3) días, es decir, 28, 29 y 30 de julio de 2004, para renunciar al cargo que vienen ocupando en la Administración Pública Estadal como ‘requisito’ indispensable para hacerle formal entrega de sus credenciales definitivas que les permitirá tomar posesión de los correspondientes cargos”.

II PUNTO PREVIO Antes de cualquier otra consideración, es menester destacar que por sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (antes artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluyó así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

III

COMPETENCIA DE LA SALA

Hechas las anteriores consideraciones y previo a cualquier otro pronunciamiento, resulta necesario revisar los supuestos de admisibilidad de la acción incoada, entre éstos y en primer término, la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la acción de nulidad y la solicitud de amparo cautelar; en tal sentido se observa:

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala, que cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con la solicitud cautelar de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que es la acción principal. Ello conduce a la determinación previa de la competencia para conocer de la nulidad de autos. En tal sentido, se observa lo siguiente:

Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de nulidad contra una resolución emanada del Ministro de Educación, Cultura y Deportes, mediante la cual se convocó a un concurso para el ingreso y ascenso a la carrera docente en el Estado Zulia, en diversos cargos.

En tal sentido, se observa que conforme a lo estipulado en el artículo 259 de la Constitución, la jurisdicción contencioso-administrativa le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley; siendo competentes los órganos de esta jurisdicción, para anular los actos administrativos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder.

De acuerdo con lo anterior, el control legal y constitucional de la totalidad de los actos de rango sublegal (entendiendo por tales actos, normativos o no, los dictados en ejecución directa de una ley y en función administrativa), es del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa. De esta forma, la Constitución en el numeral 5 del artículo 266, establece:

Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente

.

(...)

La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los numerales 4 y 5 en Sala Político Administrativa. Las demás atribuciones serán ejercidas por las diversas Salas conforme a lo previsto por esta Constitución y la ley”. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, se observa que la Constitución atribuye a la Sala Político-Administrativa el conocimiento de las acciones de nulidad interpuestas contra los actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, con independencia de que los vicios lo sean por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad.

Asimismo, atendiéndose a lo dispuesto en el artículo 5, numeral 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo dispuesto en el primer aparte de ese mismo precepto, se advierte que es competencia de esta Sala Político-Administrativa: “Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad (...)”.

Respecto a la norma en comento, considera la Sala necesario aplicar el criterio interpretativo señalado en el artículo 42 ordinal 10 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual es prácticamente reproducido por el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antes transcrito, según el cual, la competencia de esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos del Poder Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C. deM., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras; así como a los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.

En atención a lo antes indicado, visto que el acto impugnado emanó de una de las autoridades citadas en el aludido artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, esto es, el Ministro de Educación, Cultura y Deportes, corresponde a esta Sala la competencia para conocer del presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar. Así se decide.

IV ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, se juzga necesario precisar la naturaleza jurídica del acto administrativo impugnado, a los fines de proceder a admitir el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y, asimismo, establecer el tratamiento procesal que debe dársele a dicha controversia.

En este sentido, se advierte que la norma prevista en el artículo 1 de la Resolución Nº 59, “...convoca al concurso de ingreso y ascenso a la carrera docente en el estado (sic) Zulia, en los cargos que serán ofertados públicamente en un periódico de circulación nacional”. Seguidamente, la norma contenida en el artículo 2, dispone los requisitos que deben reunir los interesados en participar en el concurso, entre los que se señala ser venezolano y profesional de la docencia. Asimismo, en el artículo 3 se contempla una serie de condiciones que regirían al concurso y a las cuales debían someterse los aspirantes.

De acuerdo con lo expuesto, constata esta Sala que la Resolución impugnada convoca a un número indeterminado e indeterminable de docentes a que concurran al concurso de ingreso y ascenso a la carrera docente en el Estado Zulia, indicándoles requisitos amplios para poder concurrir al mismo, de acuerdo con las bases y condiciones previstas a tal efecto tanto para participar en el concurso como para asumir los cargos ofertados.

Derivado de lo anterior, observa este Alto Tribunal que el acto administrativo impugnado participa del carácter general, vista la universalidad de las disposiciones contenidas en el mismo respecto al amplio margen de sus destinatarios. En este mismo sentido, considera la Sala que del referido acto administrativo se desprenden suficientes elementos para concluir que ostenta carácter normativo, al crear un conjunto de disposiciones dirigidas a un número apriorísticamente indeterminado de personas, que una vez publicadas en la Gaceta Oficial, entraron a regir las bases del concurso para la provisión de cargos docentes en el Estado Zulia.

En tal sentido, se estima que la Resolución Nº 59 del 19 de junio de 2003, efectivamente es un acto administrativo general de efectos generales, con una incuestionable naturaleza normativa, razón por la cual la tramitación de la presente acción de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional, debe adecuarse a lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

De conformidad con lo antes expuesto, pasa esta Sala a decidir sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad y, a tal efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley que rige las funciones de este M.T..

Ahora bien, al no incurrir la presente solicitud en las causales de inadmisibilidad previstas en la citada norma, se admite el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

Previamente debe precisar esta Sala, que si bien en el escrito recursorio, el apoderado de los accionantes pareciera solicitar amparo cautelar y medida cautelar innominada de “prohibición de innovar” en forma conjunta, sin embargo se desprende de los argumentos de tal solicitud, que esta última resulta más bien un complemento del amparo “...consistente en que el Ministro de Educación, Cultura y Deportes, la Directora de la Zona Educativa del Estado Zulia y la Jefa de la División de Personal, se ABSTENGAN DE REALIZAR CUALQUIER OTRO ACTO tendente a sustraerse del cumplimiento del A.C.”.

De acuerdo con lo anterior, esta Sala pasa a analizar el pedimento de amparo cautelar, entendiendo que lo requerido por los recurrentes en la medida cautelar innominada es finalmente la suspensión de los efectos del acto; efecto éste que naturalmente se producirá de acordarse la medida cautelar de amparo constitucional. Así se establece.

Dilucidado lo anterior y a los fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, debe evaluarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Bajo tales premisas, se observa:

Los apoderados judiciales de la parte actora, como fundamento de la solicitud de amparo cautelar, expresan que el acto recurrido viola tanto el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 numeral 1 de la Constitución, como el derecho al trabajo previsto en el artículo 87 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 148 de la Carta Magna, que expresamente dispone: “Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.”

En tal sentido, señalaron en su escrito libelar que las lesiones a los citados derechos se concretan en el hecho de que no se les ha permitido tomar posesión de los cargos que ganaron, no obstante tener ellos el perfil de ingreso que exige el artículo 104 de la Constitución y cumplir con los requisitos del artículo 66 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente.

Más concretamente, en cuanto a la situación que denuncian como lesiva a los aludidos derechos, afirmaron que la Directora de la Zona Educativa del Estado Zulia y la Jefa de la División de Personal les exigen como requisito indispensable para la entrega de las credenciales, la presentación de la renuncia debidamente aceptada, en el organismo en el cual laboran como docentes; requerimiento que las aludidas autoridades administrativas les hacen a los aquí accionantes, con fundamento en la norma prevista en el artículo 3 numeral 7 de la Resolución Nº 59, objeto del presente recurso de nulidad.

Por las razones expuestas, los accionantes solicitan la suspensión de los efectos de la normativa impugnada a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, en virtud del grave daño que genera, según expresan, la actuación del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, al atentar contra sus legítimos derechos constitucionales. Asimismo, agregaron que de no suspenderse el acto normativo, no podrán tomar posesión del cargo adjudicado por concurso, pues para el momento del inicio del año escolar 2004-2005, el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes podría disponer de los cargos haciendo ilusorios los derechos de los recurrentes.

Atendiendo al caso de autos, se observa que la normativa impugnada en la presente causa, contenida en el artículo 3, numerales 1, 6 y 7 de la Resolución Nº 59 del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes del 19 de junio de 2003 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Nº 37.719, del 26 de junio de 2003), dispone lo siguiente:

Artículo 3. Las condiciones que regirán el concurso son las siguientes:

1. Residir en el estado (sic) Zulia por un tiempo no menor de tres (3) años.

(...)

6. Los profesionales de la docencia egresados por jubilación de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, no podrán participar en el concurso de ingreso a la carrera docente.

7. No se asignará cargo a los profesionales de la docencia concursantes, que ocupen cargos Docentes o Administrativos, en condiciones de ordinarios en la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, salvo que renuncien formalmente a los mismos para ingresar al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes. En este caso se aplicará el control previo y control posterior

.

Así las cosas, esta Sala observa que la Resolución que contiene la normativa impugnada, fue dictada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, con el fin de establecer los requisitos necesarios para la provisión de cargos docentes en el Estado Zulia, para el año escolar 2003-2004. No obstante, observa esta Sala que de acuerdo con los argumentos presentados por el apoderado de los recurrentes, dichas normas rigieron a los concursos para el año académico recién iniciado, es decir, los relativos al período escolar 2004-2005, período éste para el cual específicamente participaron los hoy accionantes.

Asentado lo anterior, debe señalar esta Sala que en aquellos casos en los que se interponga un amparo cautelar contra un acto normativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es el acto de aplicación concreta de la norma el que resultaría susceptible de ser suspendido, y no el acto normativo en sí mismo.

Este criterio, establecido por la Sala en sentencia de fecha 6 de agosto de 1992, recaída en el caso Colegio de Abogados del Distrito Federal, ha sido ratificado en reiteradas decisiones, entre otras, en la Nº 00758 del 27 de mayo de 2003, en la 01370 del 4 de septiembre de 2003 y en la 01639 del 22 de octubre de 2003, en las cuales se indicó lo siguiente:

…la facultad del juez constitucional al conocer conjuntamente la acción de amparo con el recurso de inconstitucionalidad contra actos normativos es la de suspender, previa desaplicación de la norma denunciada como contraria al texto constitucional, el acto, hecho u omisión que la aplica o desarrolla. En definitiva, se ha considerado que es el acto de ejecución de la norma el que puede ocasionar una lesión en los derechos y garantías de los particulares, y no el acto normativo que por su carácter general y abstracto le es imposible vulnerar alguna situación determinada de un particular…

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Asimismo, valga una vez más acotar que la Sala Plena de la antes denominada Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 22 de diciembre de 1999, recaída en el caso Compañía Occidental de Hidrocarburos, señaló:

…el acto presuntamente lesivo de derechos y garantías fundamentales que podría ser atacado por la vía extraordinaria del amparo no es del carácter normativo contrario a la Carta Magna, sino aquél que en la situación jurídica concreta del actor lo aplica o lo ejecuta.

…(Omissis)…

Por lo tanto, esta Sala considera en criterio que una vez más se reitera que el verdadero acto lesivo contemplado por el legislador en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo es aquél que ejecuta o aplica una norma viciada de inconstitucionalidad en la situación jurídica del accionante y no ésta propiamente (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 12 de agosto de 1994, caso: J.M.- Abraham y otros)…

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A. el presente caso, se colige de manera meridiana que cuando los actores pretenden la suspensión de los efectos de la normativa impugnada, a los fines de que puedan tomar posesión de los cargos adjudicados por concurso, lo hacen concretamente en orden de que se les ampare frente a la exigencia que la autoridad administrativa les hace de presentar su renuncia a los cargos que venían ejerciendo en la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; exigencia ésta que en el marco de los alegatos de los accionantes, constituiría la situación jurídica específica que se proyecta en su esfera personal, y que resulta lesiva a sus derechos e intereses. Es decir, las solicitudes de renuncia suscritas por la Directora y por la Jefa de Personal de la Zona Educativa del Estado Zulia, en el presente caso constituirían los actos de ejecución del acto de efectos generales impugnado, o en otras palabras, son los actos concretos donde se materializarían las supuestas violaciones constitucionales denunciadas.

Sin embargo, como igualmente se observa de los hechos previamente narrados en esta decisión, para ganar dichos cargos los aquí accionantes participaron en un concurso de credenciales que había sido convocado por el Ministro de Educación, Cultura y Deportes, precisamente a través de la Resolución Nº 59 del 19 de junio de 2003 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Nº 37.719, del 26 de junio de 2003), la cual además contiene las normas objeto de impugnación en el presente caso.

De lo descrito se pone en evidencia, que cuestionada como ha sido en el presente caso por los accionantes la normativa que regulaba dichos concursos, dispuesta en la aludida Resolución Ministerial, resulta palmario que los primeros actos concretos de su ejecución lo constituían, por una parte la convocatoria al concurso y, por la otra, en directa consecuencia, la realización del concurso mismo (en tanto que la convocatoria, como el propio concurso, estaban sustentados en la aludida normativa); ello así, es en dichos actos donde en un primer momento habrían de materializarse las supuestas violaciones constitucionales denunciadas, y constatado como ha sido que los accionantes participaron en dicho concurso, esta Sala considera que en el presente caso mal pueden denunciar violación flagrante alguna a sus derechos constitucionales, cuando más bien resulta tangible que ha operado el consentimiento tácito de la supuesta violación de éstos, ya que justamente al acudir a la convocatoria del concurso los accionantes se sometieron por propia voluntad a las bases y requisitos estipulados en la resolución, circunstancias las cuales evidencian de manera patente, la aceptación de la posible violación que hubiera podido causar la normativa impugnada.

En tal sentido, si los accionantes consideraban que la Resolución Nº 59 dictada por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, violaba sus derechos constitucionales o podía constituir una amenaza de violación de los mismos, debieron haber solicitado la protección que otorga el amparo constitucional, con anterioridad a la realización del concurso para la provisión de cargos.

Siendo ello así, se impone atender a lo establecido en el artículo 6 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

omissis

4º Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales, o en su defecto, seis (6) meses después de la violación o amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquél que entraña signos inequívocos de aceptación;

(Destacado de la Sala)

Con fundamento en la normativa antes transcrita y con base en las consideraciones expuestas, considera esta Sala en definitiva, que en el presente caso los accionantes consintieron de manera tácita en las posibles violaciones de derechos constitucionales que pudieran habérseles causado por la aplicación de la resolución impugnada, y en consecuencia, resulta forzoso declarar la inadmisibilidad de la presente solicitud cautelar de amparo constitucional, de conformidad con la norma dispuesta en el artículo 6 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

De acuerdo con la declaratoria anterior, deviene igualmente la improcedencia de la solicitud de medida cautelar innominada. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

  1. - ADMITE, en cuanto ha lugar en derecho el recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido por el abogado F.B.E., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos X.D.C. PORTILLO HERNÁNDEZ, LIANIS J.G.H., L.R. RINCÓN SUÁREZ, YONEIDA MORÁN VERA, S.Z. SUÁREZ DE RINCÓN, Y.Y. VALBUENA DE GIL, MILTON VILLAMIZAR LUCIANI, YRAMA GUTIÉRREZ, MARY PEROZO DE ROMERO, L.R. VIERA DE MARTÍNEZ, MARIEE COROMOTO BARROSO PÉREZ, J.A. PINEDA, LEDY COROMOTO G.P. y JOSÉ DE JESÚS MERCADO DÁVILA, contra la normativa contenida en el artículo 3 numerales 1, 6 y 7 de la Resolución Nº 59, de fecha 19 de junio de 2003, dictada por el MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.719 de fecha 26 de junio de 2003, mediante la cual se convocó al concurso de cargos para el ingreso y ascenso a la carrera docente en el Estado Zulia.

  2. - INADMISIBLE la solicitud cautelar de amparo constitucional.

  3. - Se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del proceso, con la notificación del Procurador General de la República y del Fiscal General de la República, y la publicación del cartel de emplazamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente

L.I. ZERPA

El Vicepresidente-Ponente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria,

A.M.C. Exp. Nº 2004-1277

En veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 02276.

La Secretaria,

A.M.C.

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