Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Agosto de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada M.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 02 de julio de 20144, emanada del JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana LIANYS DEL C.S. contra la entidad de trabajo INVERSIONES LAGARCA, C.A.

Por auto de fecha 18 de julio de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto (5to) día hábil en fecha 28 de julio de 2014 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, fijándose para el 06 de agosto de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad durante la cual procedió la Jueza del Despacho a dar lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

En primer lugar, apela de la sentencia en cuanto a la diferencia de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna y días de descanso y diferencia de domingos trabajados declarados improcedentes al considerar que estaban bien pagados con el salario fijo. En este sentido, alega que se demanda en el salario el derecho a percibir propina y el 10% sobre el consumo más el salario fijo por salario mínimo; y que si bien no se logró demostrar el 10%, se admite que la empresa si tenía establecido el valor del derecho a percibir propina solo que la empresa rechazaba el quantum pues a su decir no tenía el control del porcentaje, cuando se consignaron pruebas de indicios que había un pote de propina y eran distribuidas por la empresa y se acogió la estimación del actor por el a quo, y se condenó ese salario por lo que debió declararse procedente el recargo de jornada nocturno al tener jornada nocturna que se pagó con el salario mínimo sin tomar en consideración las otras percepciones que sería el derecho a percibir propina y se declara improcedente al negarse que estuviera tasado pero forman parte del salario para el pago de prestaciones sociales y otros conceptos, los artículos 157 y 156 establecen el pago de recargos sobre la jornada nocturna en base al salario normal adeudándose diferencias así como los domingos pues se debe cancelar conforme el salario normal convenido por la jornada diurna y deben formar parte del salario para la antigüedad.

En segundo lugar apela sobre las horas extras que fueron laboradas y se convino en acordar las 100 horas anuales como fueron demandadas, por lo que al ser jornada nocturna es hora extra nocturna , respecto a las cuales se condena el pago pero solo con el 50% y debió ser con el 80%, es decir, el 30% por el recargo al ser nocturna y el 50% por ser hora extra nocturna y manda a calcular el 50% porque dice que en la jornada ordinaria se le pagó el recargo se estaría pagando doble y no le corresponde, pero se paga la jornada de trabajo pero no en la jornada extraordinaria fuera de los límites de la jornada de trabajo y se debe toma en consideración ese porcentaje en las utilidades, vacaciones, bono vacacional y antigüedad.

En tercer lugar, alega la representación de la recurrente que se debió tomar en consideración en el salario mensual lo devengado por horas extras en el salario normal para el cálculo de antigüedad lo cual no incluyó el a quo estando errado igualmente el cálculo de la indemnización por despido.

Finalmente, alega en cuarto lugar que el a quo pide que se haga el cálculo de los intereses de mora desde el 02 de mayo de 2011, cuando lo procedente es desde el 27 de abril de 2013 fecha de la finalización de la relación laboral de acuerdo al artículo 92 de la Constitución que indica que las prestaciones son de exigibilidad inmediata, por lo que se debe corregir el error de transcripción.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios en la sociedad mercantil INVERSIONES LAGARCA, C.A., empresa que se encarga de la explotación del fondo de comercio de su propiedad denominado (RESTAURANT EL CHALET SUIZO), en fecha primero (1°) de abril de 2011, desempeñando el cargo de MESONERA O ANFITRIONA, cumpliendo una jornada de trabajo de martes a domingo de 11:00 AM. a 03:00 PM. y de 07:00 PM a 12:00 M, con un día libre a la semana el cual era el lunes, devengando un salario fijo de Bs. 2.047,52 mensuales, más un salario variable mensual por concepto de derecho a percibir propinas de Bs. 600,00 semanal, se lleva un pote al cual van las mismas y son repartidas semanalmente, para un salario de Bs. 2.400,00 mensual por este derecho de acuerdo al número de puntos que tiene cada trabajador, siendo en este caso, tres puntos por derecho a percibir propina y tres puntos en el reparto del 10% sobre el consumo que representa a Bs. 600,00 semanal, para un salario promedio mensual de Bs. 2.400,00 por este concepto, para un salario promedio mensual de Bs. 6.847,52, entre estos tres conceptos hasta el 27 de abril de 2013, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, para una prestación de servicio de dos (02) años y veintiséis (26) días.

Manifiesta la accionante que la empresa le canceló el recargo por la jornada nocturna, pero que no tomó en consideración el salario devengado con el derecho a percibir propinas y el 10% sobre el recargo del consumo al cliente.

Que laboró nueve (09) horas diarias de acuerdo al primer horario ordinario establecido por la empresa, de 11:00 AM. a 03:00 PM. y de 07:00 PM. a 12:00, los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo, para un total de cincuenta y cuatro (54) horas semanales, lo que significa que laboraba diecinueve (19) horas nocturnas extras semanalmente por cuanto la jornada nocturna no puede ser mayor de treinta y cinco (35) horas semanales, pero sólo procede a demandar solo las 100 horas anual salvo que se demuestre la totalidad.

Que su jornada de trabajo dejó de ser una jornada mixta para convertirse en una jornada nocturna y que su patrono nunca le canceló las horas extras correspondientes a esa jornada nocturna.

Que durante el tiempo que duró la relación laboral, laboró todos los días domingos sin haber recibido el pago correspondiente como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que los domingos le fueron cancelados pero con un salario que no se corresponde, ya que sólo fue tomado en consideración el salario fijo y no se tomó en cuenta el salario con el derecho a percibir propinas y el concepto del 10% sobre el consumo.

Que en el decurso de todo el contrato de trabajo descansó los días lunes y que estos le fueron remunerados por su patrono pero con el salario fijo, sin tomar en cuenta el salario normal devengado con el derecho a percibir propinas y el concepto del 10% sobre el consumo.

Que su patrono no dio cumplimiento a la Ley de Alimentación decretada por el Ejecutivo Nacional desde el año 2011, ya que no incluyó en la cancelación del beneficio de cesta tickets el día de descanso y el lapso de vacaciones 2012-2013.

Que el patrono le adeuda el concepto de 10% sobre el consumo por las últimas cuatro semanas de la prestación del servicio, siendo que al reclamar dicho pago la empresa procedió a despedirla, sin cancelarle tampoco el salario fijo correspondiente a la última quincena laborada.

Reclama el pago por los conceptos de diferencia de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna; horas extras nocturnas (cien horas anuales); antigüedad prevista en los literales A) y B) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores e intereses; utilidades fraccionadas 2013; vacaciones vencidas y bono vacacional vencido; diferencia de domingos trabajados; diferencia de días de descanso semanal (lunes; pago doble por despido injustificado conforme a la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; cesta tickets adeudados; salarios no pagados de las últimas cuatro semanas por el 10% sobre el consumo; salario fijo no pagado de la última quincena; así como intereses moratorios e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación acepta la prestación de servicio así como la fecha de inicio y terminación de la relación laboral y el tiempo de antigüedad y se acepta la porción del salario fijo en Bs. 2.047,52.

Niega que la actora desde su fecha de ingreso hasta el egreso cumpliera una jornada de trabajo de 11:00 AM. a 03:00 PM. y de 07:00 PM. a 12:00 PM, los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos, ya que lo cierto es que la jornada de la ex trabajadora fue únicamente la comprendida desde el inicio de la relación lo fue desde las 07:00 PM., hasta las 12:00 PM., los martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos.

Niega que la accionante devengara un salario variable, ya que en la empresa no se cobraba el 10% sobre el consumo de los clientes ni se tenía un control sobre el pago de las propinas, ni la empresa participaba en su repartición. Por consecuencia de lo anterior, se niega que la accionante devengara un salario promedio de Bs. 6.847,52.

Se niega que se adeude a la actora diferencia alguna por concepto del pago del bono nocturno por cuanto no es cierto que la accionante devengara salario alguno por concepto de propinas ni por 10%. Que tal como lo afirma la parte actora, ella recibió el pago del bono nocturno sobre la base del salario fijo que fue lo que realmente devengó. Se niega el valor de la hora nocturna, el valor semanal del bono nocturno y el monto del recargo del bono nocturno.

Niega que la accionante laborara semanalmente 19 horas extras nocturnas, por cuanto la demandante únicamente laboró la jornada de trabajo comprendida desde las 07:00 PM hasta las 12:00 PM. Se niega la suma dineraria reclamada por ese concepto, expresando además que la actora nunca devengó el salario promedio indicado en el escrito libelar. Se niega el valor que se le asigna a la hora extraordinaria y se niega que la ciudadana accionante hubiere trabajado horas extras nocturnas en todos y cada uno de los días que desde el primero (1°) de abril de 2011 hasta el veintisiete (27) de abril de 2013, se especifican en el escrito libelar. Se niega la labor de 722 horas extraordinarias nocturnas.

Niega la suma dineraria reclamada por concepto de Prestaciones Sociales y sus intereses por no ser ciertos los conceptos determinados en el escrito libelar con excepción del salario fijo mensual. Es rechazado el salario integral diario postulado.

Que la actora laboró los días domingos pero ellos le fueron cancelados, en consecuencia, se niega la suma dineraria reclamada por este concepto, siendo además incierto el salario utilizado para el respectivo cálculo. Se niega la suma dineraria reclamada por el concepto de diferencia en el pago del salario de los días de descanso por cuanto la accionante nunca devengó el salario diario postulado.

Se alega la improcedencia de la indemnización prevista en la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, indicando que la trabajadora no fue despedida.

Niega la suma dineraria reclamada por concepto de cesta tickets, ya que de conformidad con la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, la entrega de dichos tickets se realiza por jornada laborada, que por lo tanto, no procede el beneficio en los días de descanso obligatorio.

Niega la procedencia de la suma dineraria reclamada por el concepto de salario no pagado de las últimas 4 semanas de la relación laboral por 10% sobre el consumo, por cuanto nunca devengó ese salario.

En la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente manifestó el apoderado judicial de la parte demandada que la empresa no tenía injerencia en las propinas por cuanto ese concepto se lo repartían los trabajadores sin que la empresa tuviera conocimiento del monto de las mismas. Que si existe el derecho a percibir propina, pero que la casa no participa en ellas y por ende, nunca se le ha colocado un valor. En relación a las horas extraordinarias fue expresado en la referida Audiencia que en el supuesto negado que deban condenarse horas extraordinarias debe realizarse aplicando la disposición legal atinente a 100 horas extras por año. Se alegó que no hubo despido, sino que la trabajadora no volvió a laborar en la empresa. Se reconoce que se adeudan vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor horas extras nocturnas (cien horas anuales); antigüedad prevista en los literales A) y B) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; utilidades fraccionadas 2013; vacaciones vencidas y bono vacacional vencido; intereses sobre Prestaciones Sociales; pago doble por despido injustificado conforme a la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; cesta tickets adeudados por el lapso de vacaciones; salario fijo no pagado de la última quincena; así como intereses moratorios e indexación. Asimismo, negó la procedencia de los conceptos de diferencia de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna; diferencia de domingos trabajados; diferencia de días de descanso semanal (lunes y salario fijo no pagado de la última quincena.

Ahora bien, en el presente asunto la parte actora reclama diferencia de prestaciones sociales con ocasión al servicio prestado para la demandada desde el 1° de abril de 2011, desempeñando el cargo de MESONERA O ANFITRIONA, indicando que su salario mensual estaba compuesto por un salario fijo mensual, más el derecho a percibir propinas de Bs. 600,00 semanal, siendo que se llevaban propinas a un pote y eran repartidas semanalmente de acuerdo a tres puntos por derecho a percibir propina, más tres puntos en el reparto del 10% sobre el consumo, en tal sentido, manifiesta la accionante que la empresa demandada le canceló el recargo por la jornada nocturna, domingos y días de descanso, pero que no tomó en consideración el salario devengado con el derecho a percibir propinas y nunca le canceló las horas extras correspondientes a esa jornada nocturna.

De acuerdo a lo observado por el a quo lo cual comparte esta Alzada, la controversia se circunscribía en determinar el salario que corresponde a la accionante, con ocasión a su prestación de servicios y por el cual demanda las diferencias de bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna; horas extras nocturnas, domingos trabajados, días de descanso semanal, antigüedad, utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas, bono vacacional y despido injustificado.

En este sentido, se observa que el a quo negó la procedencia del 10% sobre el consumo, lo cual no fue objeto de recurso de apelación por la parte actora, confirmándose la decisión en este aspecto. De igual forma, se advierte que la parte accionante reclama como componente salarial el valor del derecho a percibir propinas, respecto a lo cual indicó la parte demandada, que si bien si la accionante tenía el derecho a percibir propina, la empresa no tenía injerencia en las propinas por cuanto ese concepto se lo repartían los trabajadores sin que la empresa tuviera conocimiento del monto de las mismas, en tal sentido el Juez de Juicio procedió a tasar dicho valor por el derecho a percibir las propinas para la trabajadora accionante en la cantidad de de SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 600,00), semanales, lo cual no fue objeto de apelación por la demandada confirmándose la decisión en este aspecto.

En tal sentido, vista la procedencia del referido concepto y habiendo cuantificado su valor indicó el a quo que hay algunos de los conceptos que están siendo reclamados que tienen que ser cuantificados con el salario normal que vienen a componerlo inicialmente estos dos conceptos el salario mínimo y derecho a percibir propina, los cuales repercuten en los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y despido injustificado.

Sin embargo, en lo referente al reclamo de diferencias por bono nocturno, los domingos y los días de descanso reclamadas por el actor incluyendo en el salario normal el concepto acordado y cuantificado por derecho a percibir propina, el a quo negó dicha inclusión en el salario, lo cual es objeto de apelación por el actor, fundamentándose el a quo en que de acuerdo con el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el pago del bono nocturno debe realizarse tomando como base el salario convenido para la jornada diurna por lo que al no darse valor al derecho a percibir propina no podía formar parte del salario convenido para la jornada diurna, al no tener un valor de referencia la demandada para cuantificar esos conceptos, pues siempre el valor de referencia para cuantificar las incidencias estará prefijado.

Sobre este aspecto se lee de la referida decisión:

Diferente resulta cuando no se tasa la propina, es decir, cuando no se le da un valor. Si bien es cierto como no tenemos un valor de referencia para impactarlo a la hora extraordinaria o al bono nocturno sino que se deja eso a lo que efectivamente se perciba por el laborante, es allí donde se piensa que si el comercio ya permite que eso ingrese dentro del patrimonio de los trabajadores si no lo tasa debe mantenerse algún tipo de control sobre eso para saber y luego cuantificar ese concepto para otros beneficios, vale indicar, no en el bono nocturno porque ese se paga de manera inmediata, pero no así sucede en lo que vendrían siendo los días para el bono vacacional, como el salario promedio durante el ejercicio fiscal correspondiente para cuantificar lo que vendría siendo el concepto de bonificación de fin de año o utilidades. De modo que se considera que no forma parte del salario de referencia al no estar convenido el valor de la propina para que incida en el bono nocturno, ni en el pago del día domingo, ni en los días de descanso. En ese sentido, la diferencia sobre esos conceptos debe ser declarada improcedente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a este punto sostiene la parte actora apelante que el a quo acogió la estimación del actor en cuanto al valor del derecho a percibir propina y que al haberse acordado ese salario debió declararse procedente el recargo de jornada nocturno, los domingos y los días de descanso reclamadas dado que fueron canceladas con el salario mínimo sin tomar en consideración las otras percepciones que sería el derecho a percibir propina pues forma parte del salario normal por lo que se adeudan tales diferencias.

Al respecto, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente establece:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Ahora bien, esta Alzada ha sido del criterio que los montos que día a día el trabajador percibe por propinas, vale decir, cantidades de dinero que recibe de los terceros usuarios del servicio que estos les presta, no gozan de una naturaleza salarial, pues solo constituye salario de conformidad con la norma prevista en el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral Vigente y 134 de la anterior Ley, el valor del derecho a percibir propinas, concepto este que en principio, debe ser tasado por las partes durante el decurso de la relación laboral, bien por contratación colectiva o por acuerdo entre las partes, y además ser recibido mes a mes por el trabajador de manera regular y permanente. Y para el caso, que este monto no se encuentre acordado entre las partes, dicho concepto debe ser tasado por el juez, una vez determinado en autos la certeza que el establecimiento permite el pago de propina por los usuarios, atendiendo a los parámetros establecidos por el legislador en la norma señalada, por lo que su monto no necesariamente debe coincidir con lo estimado por el trabajador en su demanda, pues en todo caso siempre constituirá un valor referencial que se impone por la soberana apreciación subjetiva del juez, que en modo alguno puede tener incidencia en el pago de salario que mes a mes debió percibir el trabajador, pues para la fecha de causarse el salario no esta determinado, y por tanto no es posible su exigencia al patrono. No obstante a ello, a juicio de quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional, su naturaleza salarial solo debe incidir en el pago de los conceptos de prestaciones sociales, razón por la cual el valor al derecho a percibir propinas solo constituye un componente que integra el salario normal base para el calculo de antigüedad, bono vacacional, vacaciones, utilidades, indemnizaciones por despido, por lo que resulta improcedente tal reclamación resultando sin lugar la apelación de la parte actora confirmándose la decisión apelada en este punto. ASI SE DECIDE.

Como segundo aspecto de apelación, observa esta Alzada que la parte actora indica que las horas extraordinarias fueron laboradas y se convino en acordar las 100 horas anuales como fueron demandadas, pero al ser laboradas las mismas durante la noche se trata entonces de una hora extra nocturna, sin embargo, el a quo condenó el pago sólo con el 50% y debió ser con el 80%, al incluir el 30% por el recargo al ser nocturna, bajo el fundamento que en la jornada ordinaria se le pagó el recargo y se estaría pagando doble por lo que no le correspondía.

Al respecto, observa esta alzada que el a quo ordenó el pago de las Prestaciones Sociales ordenando su cuantificación con las percepciones del salario por la porción fija, más el valor que se le ha asignado a la propina, la proporción del día domingo (sin el recargo de la propina), bono nocturno (sin el recargo de la propina), así como el recargo que se produce por las horas extraordinarias en las 100 horas extraordinarias anuales de carácter nocturno, pero indica que las mismas se calcularían únicamente con el recargo del 50% del salario convenido para la jornada diurna sin adicionar el 30% del bono nocturno ya que tal situación representaría un doble impacto sobre un mismo concepto.

Así pues, advierte esta Alzada que ha quedado aceptada por demandada que el actor laboraba una jornada nocturna desde las 07:00 PM, hasta las 12:00 PM, los martes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos, por lo que ante la aceptación de la demandada de adeudar a la accionante el pago de horas extraordinarias en 100 horas anuales, tal y como fueron demandadas, como laboradas fuera de la jornada ordinaria y en horario nocturno, requieren un cálculo adicional conforme a la norma. De forma que para las horas extras diurnas, debe sumársele un cincuenta por ciento (50%) de recargo, del salario ordinario conforme el artículo 155 Ley Orgánica del Trabajo y para la jornada nocturna tendrá un recargo del treinta por ciento (30%), sobre el salario convenido para la jornada diurna establecido en el artículo 156 ejusdem, en tal sentido, resulta procedente tal reclamación resultando con lugar la apelación de la parte actora modificándose la decisión apelada en este punto produciéndose al cálculo de las horas extraordinarias nocturnas en 50% mas el 30%, todo lo cual debe incidir en el salario base de calculo para los conceptos de antigüedad, indemnización por despido, vacaciones, bono vacacional y utilidades. ASI SE DECIDE.

En tercer lugar, la parte actora interpone el recurso de apelación en cuanto al cálculo efectuado por el a quo por concepto de antigüedad e indemnización por despido, dado que omitió incluir en el salario mensual lo devengado y acordado por horas extras en el salario normal para dicho cálculo.

Al respecto, observa esta Alzada que el a quo al momento de establecer el salario para el cálculo de las prestaciones sociales dispuso lo siguiente:

Así las cosas, observamos que las Prestaciones Sociales se cuantificarán con las percepciones del salario por la porción fija, más el valor que se le ha asignado a la propina, la proporción del día domingo (sin el recargo de la propina), bono nocturno (sin el recargo de la propina), así como el recargo que se produce por las horas extraordinarias (de lo cual no hubo problema alguno al respecto, ya que se reconocen las 100 horas extraordinarias anuales de carácter nocturno…

Determinado lo anterior, observa esta Alzada de la revisión del escrito libelar que el accionante si bien reclama el concepto de horas extraordinarias nocturnas, en su cuadro de cálculo de la antigüedad inserto al folio 13, no incluyó el concepto de horas extras demandadas. Al respecto se desprende igualmente de la sentencia apelada, que el a quo si acordó el pago de horas extras, y como lo demuestra el paraje de la sentencia transcrita, ordenó incluir en el salario normal el concepto de las horas extraordinarias, equivalentes en 100 horas extraordinarias nocturnas, no obstante a ello, al efectuar la operación aritmética, quizás por un error material involuntario, omitió su inclusión en el cuadro de cálculo de prestaciones sociales inserto al folio 172 del expediente, lo que impone a esta Alzada corregir dicha omisión y realizar dicha inclusión resultando con lugar la apelación de la parte actora modificándose la decisión apelada en este punto. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

En cuanto a las horas extraordinarias nocturnas el cálculo deberá realizarse adicionando cincuenta por ciento (50%) de recargo al salario convenido para la jornada ordinaria, para lo cual, deberá obtenerse primeramente el valor correspondiente a cada hora de labor, luego aplicar el recargo del cincuenta por ciento (50%) más el 30%, para así obtener el valor de cada hora extraordinaria nocturna, por lo que obtenido el valor de cada hora extraordinaria el mismo se multiplicará por las cien horas extraordinarias anuales ordenadas, y este resultado se dividirá entre los doce meses del año a fin de determinar el salario mensual en cada año.

Así las cosas, observamos que el salario mensual devengado se constituyó en la suma de Bs. 2.047,52, para un salario diario de Bs. 68,25. que se divide entre las horas correspondientes a la jornada nocturna laborada por la accionante (7), lo cual arroja la cantidad de Bs. 9,75, correspondiente a cada hora de labor, luego, adicionamos el 80% de recargo que representa la cantidad de Bs. 7,80, por lo que sumados ambos montos, la hora extraordinaria tiene un valor de Bs. 17,55 la cual se multiplicará por las cien horas anuales ordenadas, correspondiendo en el año 2011 Bs. 1.755,00 horas extraordinarias nocturnas, en el año 2012 Bs. 1.755,00 horas extraordinarias nocturnas y en el año 2013 Bs. 515,94, para un total a cancelar la demandada de Bs. 3.948,75 por concepto de horas extraordinarias nocturnas. Así se decide.

Por el concepto de prestaciones sociales prevista en los literales A) y B) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, corresponden:

Por el concepto de indemnización por despido prevista en la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, corresponden la cantidad equivalente a las prestaciones sociales en Bs. 35.275,27. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al concepto de utilidades fraccionadas 2013, corresponden 7,5 días multiplicadas por el salario diario de Bs. 208,67 arroja el monto total a cancelar la demandada de Bs. 1.565,03. ASÍ SE DECIDE.

Por las vacaciones vencidas corresponden 16 días multiplicadas por el salario normal diario de Bs. 208,67 arroja el monto total a cancelar la demandada de Bs. 3.338,72. Igualmente por bono vacacional vencido, corresponden 16 días multiplicadas por el salario normal diario de Bs. 208,67 arroja el monto total a cancelar la demandada de Bs. 3.338,72. Para un total de vacaciones y bono vacacional de Bs. 6.677,44. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al beneficio de alimentación derivado de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, se observa que corresponden quince (15) días por el período de vacaciones 2011-2012 y dieciséis (16) días por el período de vacaciones 2012-2013, a cuantificar el valor el cumplimiento retroactivo del beneficio, cuyo valor será el 0,25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al momento de la publicación del presente fallo, es decir, de la unidad tributaria actual, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, para un total a cancelar por concepto de cesta ticket la cantidad de Bs 984,25., debiendo realizarse el ajuste correspondiente atendiendo al 0,25 del valor de la unidad tributaria para el momento del pago efectivo, por cuanto existe la posibilidad de que ocurra la variación de la unidad tributaria para el momento de la cancelación del beneficio derivado de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, como lo ordenó el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta al concepto de salario fijo no pagado de la última quincena, corresponde al actor el pago de la cantidad de Bs. 1.023,76. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, tomando como fecha de ingreso el primero (1°) de abril de 2011, hasta el veintisiete (27) de abril de 2013, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, veintisiete (27) de abril de 2013, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, excluyendo los cesta ticket al acordarse conforme la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique su cumplimiento, lo que presupone la actualización de la obligación, razón por la que dicho concepto no está sujeto a indexación, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base a la tasa activa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el sexto día de terminación de la relación de trabajo de la accionante, es decir, desde el dos (02) de mayo de 2013, corrigiéndose el año establecido erróneamente por el a quo, hasta la ejecución del fallo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: