Libertad de expresion y weblogs.

Autor:Calvo Gonz
Cargo:Report
 
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FREEDOM OF SPEECH AND WEBLOGS

"(...) a never-ending worldwide conversation" Judge Stewart Dalzell. American Civil Liberties Union et al. vs. Janet Reno (1996) (1) "The interest in encouraging freedom of expression in a democratic society outweighs any theoretical but unproven benefit of censorship". Justice John Paul Stevens. Janet Reno et al. vs. American Civil Liberties Union (1997) (2)

  1. Introducción

    Como avanza el título, mi propósito es analizar asuntos concernientes a la libertad de expresión dentro del sistema multimedia de comunicación Internet en lo relativo, concretamente, a una de las formas que, entre las muchas y diversas funcionalidades posibles, aquélla adopta; esto es, con relación a las weblogs, o bitácoras en castellano. Entiendo que, en efecto, éstas ofrecen una nueva dimensión al ejercicio de la libertad de expresión. No obstante, creo necesario suscitar algunas cuestiones previas.

    La primera sería que las nuevas tecnologías no son jurídicamente inatrapables, no constituyen un vacío jurídico. Una abundante regulación jurídica ha ido paulatinamente haciéndose presente en torno al complejo fenómeno Internet. Sin pretensión de exhaustividad basta recordar la profusa normativa jurídica ya existente acerca de muy diferentes problemáticas; sobre transferencia y protección de datos en las comunicaciones, sobre cybercrimen relacionado con información racista y xenófoba o propagandismo revisionista, para con ilícitos informáticos como el spamming, el acoso electrónico y otros, con la lesividad de prácticas nocivas de infestación o destrucción del sistema (hacker o cracker), y también respecto del comercio electrónico y la clave de encriptación o firma digital, por no hablar de la protección y garantía de bienes como la intimidad, la indemnidad sexual de la infancia o la propiedad intelectual. Internet es cada día más un ámbito reglado por el Derecho.

    La Red de redes nos ofrece hoy ya un basto y exuberante panorama de productos que han despertado la atención y el interés jurídico. Bien puede decirse que la ilusión (3) de una Internet sin reglas se ha desvanecido definitivamente. El Derecho ha tejido su propia red alrededor de la Red de redes. Esto, sin embargo, no impide advertir que esa red jurídica presenta distintos tamaños de malla, unas veces más tupida, otras menos, lo que origina que así no exista demasiada homogeneidad ni uniformidad respecto de los productos Internet que al Derecho le quepa sujetar, que puedan quedar sujetos a Derecho.

    Esta evidencia conduce a formular al menos dos interrogantes; en qué medida puede el Derecho enmallar completamente Internet. Y, a su vez, otra: cómo determinar el tamaño óptimo de la malla que deba utilizar el Derecho, pues del número de aperturas, esto es, de la mayor o menor dimensión de la retícula, dependerá el diferente filtro y refinado jurídico que se obtenga. Ambas incógnitas comportan reflexiones conceptuales y metodológicas sumamente interesantes. El Derecho, es cierto, dispone de una red. La dogmática jurídica funciona, en verdad, como una red; es una malla de entrelazadas categorías abstractas y principios generales sistematizados en conceptos clasificatorios (4) que al jurista le aporta diferentes funciones. Figuran entre las más conocidas que sirviéndose de ella, moviéndose a través de la red dogmática, aquél puede aprender a identificar, situarse y orientarse -cognición, descripción y prescripción- en cualquier panorama jurídico, por vasta y diversa que sea su amplitud. Pero, de nuevo la pregunta: ¿también en el cyberespacio (5)?

    La segunda cuestión concierne a la condición de lo que he llamado red jurídico-dogmática. En ese sentido cabe señalar que se trata, siempre, una red de seguridad jurídica. La seguridad del trabajo jurídico descansa en la red dogmática. Sin una buena red dogmática el jurista trabajaría suspendido en el vacío, con evidente riesgo de precipitarse y caer al vacío.

    Pero, además y a diferencia de otros quehaceres profesionales, la labor del jurista se desenvuelve dentro y en la propia la red, o lo que es igual, la red dogmática del Derecho lo envuelve y lo contiene. La red jurídico-dogmática es en principio muy tupida; es una malla de vínculos ramificados que interactúan de nudo en nudo subrogando toda la realidad jurídica en forma completa y cerrada. Es la densa, compacta e intrínseca estructura de la lógica material (Sachlogik) (6), inherente al Derecho. Y es así aun cuando algunas de las aperturas permitan al jurista dogmático asomarse al exterior, incluso realizar salidas más o menos decididas y hasta arriesgadas fugas. Tal sucede en el salto sin red de la discrecionalidad (7). Con todo, en general, la dogmática le retiene, le recoge y, por supuesto, le limita. El jurista dogmático lo es sólo si permanece dentro de la red y asido, aferrado a ella. La dogmática jurídica, por tanto, demarca el campo de la realidad y de la propia actuación del jurista respecto de ella.

    Durante centurias los juristas han venido instalando esa red y logrado con ella abarcar toda la realidad hasta convertirla en un espacio clausurado. Una amplia red, cuidadosamente entretejida y convenientemente extendida, que asimismo en todo momento velaron por mantener en un buen estado, reforzándola para evitar roturas que ocasionaran fugas. Fue ésta una empresa extraordinaria, y por tal dedicación merece la labor de la cultura jurídica durante los siglos XIX y XX el más franco y elocuente reconocimiento.

    Pero hemos entrado en un nuevo siglo, y han surgido nuevas realidades. ¿Qué ocurre en la actualidad cuando el espacio estanco de la dogmática jurídica pretende contener el cyberespacio, por naturaleza abierto e inmaterial? La red jurídico-dogmática tradicional, única que poseemos, en la que todavía nos movemos, y que nunca fue concebida como una red demasiado elástica, corre ahora el peligro de obsolescencia e inoperancia. Los juristas dogmáticos encuentran dificultades de cognición, descripción y prescripción para albergar suficientemente la realidad virtual. Hoy experimentamos el incómodo trance de comprobar que la red se enreda y enmaraña a la hora de identificar, situar y orientar en el inaugurado panorama de una realidad virtualizada. Numerosos productos Internet, especialmente de contenido multimedia, escapan al perímetro de la red jurídico-dogmática tradicional. Su captura es cuando menos problemática. Muchos se mantienen en la periferia, en el contorno. A menudo también gran parte del esfuerzo por arrastrarlos al interior de la red fracasa, y las veces en que ese intento no se malogra, rápidamente vuelven de nuevo a evadirse. La red jurídico-dogmática tradicional no es hoy una malla uniforme, ni tampoco siempre segura, cuando actúa sobre el entorno virtual o digital. La dogmática jurídica dentro de la que quedó confinada la realidad "real" resulta ineficaz para internar la realidad "virtual" (8). Es muy posible que nos hallemos en vísperas del apagón analógico de la dogmática jurídica tradicional; pronto también la dogmática jurídica habrá de entrar en la era digital.

  2. libertad de expresión e Internet

    El tratamiento jurídico que en el ámbito de Internet ha recibido hasta el presente la libertad de expresión pone de manifiesto en forma acusada parte de estas observaciones preliminares. Es decir, revela, además de un empeño regulatorio, que no es objetable, la perseverancia en el empleo de criterios dogmáticos que, pese a su voluntarismo, no logran el resultado seguramente apetecido. Se responde sin resolver; esto es, se acaricia la respuesta, aunque sin estimular de modo bastante la solución. La naturaleza de este proceder, que a otro nivel muy bien consentiría lecturas asimiladas al trauma del par deseo/satisfacción, patentiza una deficiencia en el abordaje conceptual y metodológico; lo uno, respecto de la exacta comprensión del fenómeno que pretende afrontar, en cuanto a las opciones de plan que le serían requeridas, lo otro. Muestra, por tanto, la existencia un de desenfoque de prisma, de errada perspectiva y, por ende también de alcance, e ineficiencia en el procesamiento operativo para la asignación de medios y recursos jurídicos idóneos.

    Es significativo observar que el instrumento, o por mejor formularlo la praxis técnico-jurídica, a la que la dogmática apela al pronunciarse sobre libertad de expresión en Internet se base en un modelo transaccional entre identidad y diferencia. El jurista práctico se asiste de un expediente interpretativo típico de su tradicional concepción dogmática del Derecho y particular formación metodológica: el razonamiento analógico. Como se sabe, la analogía (9) es el característico argumento que construido en una inferencia "lógica válida" que traslada de lo particular a lo particular [(1) Si p entonces q; (2) No p, pero semejante a p; (3) Luego q], transporta la solución de un caso previsto a otro que no lo está. Con todo, si esa conclusión sólo se produce bajo criterios de plausibilidad apoyados en la comparativa de semejanza (10) (de ahí que sea también llamado argumento a pari o a simili), ello mismo implica que la analogía en realidad será siempre antes una estimativa, un juicio valorativo del caso considerado análogo, que propiamente un juicio lógico-formal de cuyo desenvolvimiento -los eslabones inferenciales del silogismo que unen una premisa a otra- devengue para la conclusión una certeza mayor (fuerza lógica superior o certeza no controvertible en sentido wittgensteiniano (11)) a la de la menor de sus premisas (2) (12). Por lo demás, no deberíamos relegar a segundo plano la trascendencia ideológica de la validez de su empleo. En otorgar (sentido de) "certeza lógica" a la conclusión del argumento analógico (3) descansa asimismo la defensa de uno de los más importantes postulados de la dogmática jurídica: la certeza del Derecho. Atribuir validez de certeza lógica al argumento analógico equivale, sin disimulo (13), a proteger la certeza del derecho; id est, la seguridad jurídica.

    Pues bien...

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