Decisión nº 110 de Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 8 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente No. 44.335

En fecha (30) de Junio de 2009, fue recibida del Órgano Distribuidor la presente demanda que por reconocimiento declarativo de simulación relativa, reconocimiento declarativo de vinculación entre contratos, resolución de contrato y daños y perjuicios por lucro cesante, interpusieren los ciudadanos J.R.V.R. y R.R.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 22.881 y 108.155, respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando como apoderados judiciales de los ciudadanos F.E.B.G., A.J.M.T. y M.G.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.994.724, 9.784.575 y 7.758.644, respectivamente, de este domicilio, así como de la sociedad mercantil SERVICIOS DE PROTECCIÓN COMERCIAL DE VENEZUELA, C.A., (SEPROCOVE), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha (28) de Octubre de 1988, bajo el No. 42, Tomo 71-A, de igual domicilio, contra los ciudadanos O.E.B.M. y M.H.V.D.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 2.865.008 y 3.272.787, respectivamente, de este domicilio y contra la asociación civil UNIVERSIDAD DR. R.B.C. (URBE), inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha (30) de Octubre de 1987, bajo el No. 17, Protocolo 1°, Tomo 10, de igual domicilio.

El día (08) de Julio de 2009, fue admitida la demanda, ordenando el Tribunal el emplazamiento de los ciudadanos O.E.B.M. y M.H.V.D.B., así como de la asociación civil UNIVERSIDAD DR. RAFAEL BELLOSO CHACHÍN (URBE), para que dentro de los veinte días de despacho siguientes a la última de las citaciones practicadas, dieran contestación a la misma.

Cumplidas las formalidades para llevar a cabo la práctica de la citación, los días (1°) y (16) de Diciembre de ese mismo año, el Alguacil del Tribunal expuso en actas manifestando no haber ubicado a los ciudadanos demandados, del mismo modo consignó las copias fotostáticas dispuestas para tales fines.

Posteriormente, en fecha (21) de Enero de 2010, previa instancia de la representación judicial de la parte actora, el Tribunal ordenó la citación cartelaria de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Luego, cumplidas las formalidades establecidas en el referido artículo y pasado el lapso concedido para la comparecencia de la parte demandada, sin que este hecho se verificara, el apoderado actor R.R.M., solicitó a este Tribunal la designación de un defensor ad-litem, a los fines de que el proceso siguiera su curso.

En fecha (20) de Abril de 2010, el ciudadano O.E.B.M., en nombre propio y en representación de la asociación civil UNIVERSIDAD DR. R.B.C. y la ciudadana M.H.V.V., presentaron diligencias mediante las cuales se dieron por citados en el presente juicio y en el mismo acto confirieron poder apud acta a los ciudadanos AUDIO ROCCA TERUEL, LIBERTICRISTY PEREZ y D.C.B.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 51.656, 121.217 y 141.930, respectivamente.

Posteriormente, el día (08) de Agosto de 2010, estando dentro del lapso legal correspondiente para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la parte demandada, antes identificada, presentó escrito mediante el cual, en lugar de hacerlo, promovió las cuestiones previas contenidas en los numerales 3 y 6, en ese orden, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto de la cuestión previa promovida como primer punto, establecida en el ordinal 3° del artículo 346 de la ley civil adjetiva, fue expuesto lo siguiente:

…Se opone la Cuestión Previa del numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el ciudadano M.G.R., ya identificado, carece de la capacidad necesaria para comparecer al juicio como representante de la empresa mercantil SERVICIOS DE PROTECCIÓN COMERCIAL DE VENEZUELA, C.A., (SEPROCOVE). Este alegato viene dado de la posición aducida por el ciudadano M.G.R., cuando pretende representar a la empresa SEPROCOVE, en el juicio subjudice.

(…Omissis…)

En su desenvolvimiento jurídico, la empresa requiere realizar asambleas de directivas, administración o de accionistas a los efectos de regularizar su actividad legalmente, pues bien, conforme a lo alegado por los actores cuestionados, no existen actas registradas donde exista esa representación para actuar en juicio, no pueden unos sedicentes o infructuosos accionistas, pretender obrar en juicio sin ninguna sustentación legal para accionar en nombre de su empresa, si primero requieren registrar las actas de asambleas en el Registro Mercantil correspondiente para incoar la demanda. Sobre esta posición surge una interrogante ¿Puede cualquier persona arrogarse la representación de una empresa si no diligencia los requisitos legales para ejercer su representación legal? La falta de diligencia de unos socios o representantes legales les impide ejercer una acción ante la jurisdicción cuando obran en nombre de una corporación sino registran sus actas.

Por tal motivo, solicitamos de la ciudadana juez declare con lugar esta cuestión previa y compele a la actora a presentar en juicio los documentos legales donde conste la representación y subsane tal omisión…

De lo anterior, se observa que la parte demandada apoya su argumento sobre el artículo 346.3 del Código de Procedimiento Civil, expresando que el ciudadano M.G.R., carece de la capacidad necesaria para comparecer en juicio en representación de la sociedad mercantil SEPROCOVE, C.A., por cuanto éste no figura entre los documentos que identifican y sustentan legalmente a la misma (actas constitutiva o de asambleas), afirma que la falta de diligencia por parte de sus accionistas en cuanto al registro de las actas que les confieren los caracteres que se atribuyen, les impide ejercer acciones judiciales en nombre de ella.

Ante tal argumento, pasa el Tribunal a desarrollar el contenido de la norma en referencia a los fines de determinar la aplicabilidad o no de la misma, respecto de la cuestión previa opuesta:

Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…)

3° La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

Observa el Tribunal que la referida norma contiene los supuestos de hecho que permiten a la parte demandada, llegada la oportunidad fijada para contestar, promover la cuestión previa sobre la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, ya sea por i) no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio; ii) por no tener la representación que se atribuya; iii) por no estar el poder otorgado en forma legal o iv) porque el mismo sea insuficiente, ya que a los fines de desarrollar el itinerario procesal del juicio, esto es, intentar acciones judiciales, suscribir diligencias, escritos o llevar a cabo el ejercicio de algún recurso (conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y la Ley de Abogados), se requiere la asistencia de quien posea la capacidad técnica jurídica, es decir, la de un abogado de la República que con aptitudes para ello, sea quien actúe en el expediente, bien como apoderado o asistente de la parte material.

El problema surge cuando quien se presente atribuyéndose tal carácter (apoderado judicial), no posee la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio por carecer de esa representación, es decir, cuando a éste no se le haya conferido poder o mandato judicial para presentarse en juicio en nombre de otro.

Al respecto ya se ha pronunciado la Sala de Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0075, de fecha (23) de Enero de 2003, mediante la cual se dejó sentado el siguiente criterio:

“…Ahora bien, entiende esta Sala, con base en los argumentos aportados por la demandada, que lo cuestionado por su representación judicial no es la capacidad de los abogados para obrar en juicio, ya que este supuesto está referido a la capacidad de postulación, al ius postulandi, vale decir, a la capacidad técnica que tienen los profesionales del derecho para gestionar y realizar actos procesales eficaces jurídicamente.

Lo controvertido por la demandada en forma indirecta, es la capacidad para obrar en juicio de la parte actora, legitimatio ad processum, aquella que corresponde a la facultad o medida de la aptitud que tienen las personas para contraer y tener derechos y obligaciones, en el caso sub júdice su capacidad para otorgar poderes, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa:

Artículo 136.- Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley.

(destacado de la Sala)

En razón de lo expuesto esta Sala, teniendo en cuenta que los Jueces deben tener por norte de sus actos la verdad, la cual procurarán conocer en los límites de su oficio y que igualmente deben atenerse y fundar sus decisiones en las normas de derecho, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; estima que no debe emitir pronunciamiento respecto de la alegada incapacidad de la actora, contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido opuesta dicha cuestión previa por la representación judicial de la parte demandada, pues de lo contrario estaría supliendo esta Sala la referida omisión de la demanda. Así se declara.

No obstante, la Sala observa que la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la demandada, está fundamentada en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual pasa a resolver conforme al principio de exhaustividad.

(…omissis…)

1.2.- El segundo supuesto del ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuya; se refiere al caso en que se presente en juicio un abogado y pretenda ejercer la representación de la accionante sin mandato o poder, salvo las excepciones de representación legal o representaciones concedidas por la ley, como por ejemplo los supuestos contenidos en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado del Tribunal)

Queda claro de lo anterior, que el segundo supuesto que plantea la norma en referencia (ex – artículo 346.3), está dirigido a la posible incapacidad que pueda padecer quien se postule como apoderado o representante judicial del actor, por no poseer mandato o poder judicial que le atribuya tal carácter y no a la ilegitimidad o incapacidad de representación que pueda tener quien se presente como representante de la propia parte material del juicio como lo prevé el artículo 346.2 de la ley civil adjetiva.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la parte demandada promovió la cuestión previa de la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor por no tener la representación que se atribuye, alegando que el ciudadano M.G.R., no posee el carácter de representante de la sociedad mercantil SEPROCOVE, por no figurar entre los documentos constitutivos o actas de asambleas de la compañía y aún así viene en nombre de ésta, arriba el Tribunal a la conclusión de que la cuestión previa promovida debe ser desechada, ya que el caso que se plantea no guarda relación con el supuesto de hecho que contiene la referida norma, pues ésta apunta a la cualidad de apoderado judicial que invoque quien se presente con tal carácter a pesar de no poseer mandato o poder judicial y no a la ilegitimidad de representación que pueda tener quien se presente en nombre de la propia parte material del juicio, tal como fue enfocado por la parte demandada y así se decide.

Promueve igualmente la representación en juicio de la parte demandada, como segundo punto, la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta vez en cuanto al tercer supuesto al que hace referencia la citada norma, es decir, “porque el poder no esté otorgado en forma legal”.

La línea argumentativa de la mencionada delación, viene dada en virtud de la incapacidad de representación que los ciudadanos F.E.B.G. y M.G.R., tienen sobre la sociedad mercantil SEPROCOVE, C.A. y como consecuencia de ello, la invalidez del poder judicial del que se valen los abogados en ejercicio que dieron inicio al presente proceso. Así fue expresado en el referido escrito de cuestiones previas:

“…Del documento poder anexado, se aduce que cuando la ley se refiere: porque el poder no esté otorgado en forma legal, se está determinando con meridiana claridad que deben cumplirse unos pasos necesarios para que una persona pueda actuar en nombre de una corporación, bajo una forma legal, no es una omisión de fondo o carencia de representación como se adujo en el alegato ut supra, se justifica esta alegación, por cuanto en el acta constitutiva de la empresa SERVICIOS DE PROTECCIÓN COMERCIAL DE VENEZUELA, C.A., (SEPROCOVE), tal como se señala en las actas, los ciudadanos F.E.B.G. y M.G.R., para la fecha 28 de octubre de 1998, la vinculación legal en la empresa SEPROCOVE, C.A., y la representación legal de ésta, la ejercía el Dr. O.E.B.M., tal como está referido en la Cláusula Vigésima Tercera de la indicada Acta Constitutiva y cuestión ésta que nunca modificaron en el Registro Mercantil correspondiente…

Para tal formalidad, si se concuerdan las dispocisiones legales con el régimen estatutario ya analizado, el funcionario notarial debió pedir la exhibición de los documentos mercantiles donde conste la representación, como acta constitutiva, de asamblea donde conste el nombramiento y las facultades estatutarias como reunión de Juntas Directivas donde conste la facultad para conferir un poder judicial. Se ha precisado que no es obligatoria la trascripción de recaudos que acrediten la representación, basta mencionarlos en el cuerpo del poder y exhibirlos al funcionario quien tiene la obligación de copiarlos en la nota respectiva.

(…Omissis…)

Tal como se expresa en autos, en los recaudos acompañados al escrito libelar los abogados producen unas seudo actas de asambleas sin registrar, por la cual se les venden las acciones a F.B. y A.M. y se modifica el acta constitutiva, no cumplen con los requisitos legales correspondientes a su tramitación. (…Omissis…)

Ante ese iter, si los abogados y litisconsortes pretenden darle efectos jurídicos a las actas anexas a la demanda deben cumplir con las formalidades legales, cuestión esa que en ningún momento se cumplió como lo es el registro de actas en la oficina correspondiente, de tal modo que al no registrarse esas actas no tiene validez un mandato para la representación judicial, mucho menos pueden tener validez las actuaciones que quieran realizar legalmente.

De lo anterior, destaca el Tribunal que la parte demandada pone énfasis sobre la ilegitimidad de quienes se presentaron como apoderados judiciales de la parte actora, alegando que el poder conferido a éstos, no fue otorgado de forma legal, ya que quienes se atribuyeron el carácter de representantes de la sociedad mercantil SEPROCOVE, C.A., para otorgarlo, no acreditaron su cualidad en ese momento, pues el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la referida sociedad mercantil, celebrada el día (11) de Septiembre de 2007, en la que se designó como Presidente al ciudadano F.B., no cumplió con las formalidades en cuanto a su registro.

En ese sentido, invocaron el contenido del artículo 221 del Código de Comercio “…Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado…” además del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que los documentos presentados ante el Notario a los fines de llevar a cabo el otorgamiento del referido poder judicial en nombre de la empresa, no contienen elementos de vinculación alguna con ellos, pues el documento presentado a los fines de que se constatara que quienes se atribuían el carácter de representantes de la misma y con facultades para llevar a cabo ese acto la tenían, fue el acta constitutiva de la misma, de fecha (28) de Octubre de 1988, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, bajo el No. 42, Tomo 71-A, en la que quien aparece como Presidente, es el ciudadano O.E.B.M., por lo que mal podría tenerse como válido el otorgamiento del referido poder, cuando no se dejó constancia de haber tenido a la vista el documento que acreditara a quienes – de hecho – en nombre de la empresa, otorgaron el referido poder judicial.

Así lo reflejan las actas que conforman el presente expediente, específicamente el referido poder judicial, corriente a los folios (72 y 73) de la pieza No. 1, justo al final de la certificación que en ese sentido deja el funcionario notario, donde se lee lo siguiente:

…El Notario Público que suscribe, certifica que tuvo a su vista documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 28-10-88, bajo el No. 42 del tomo 71-A, en el cual en su cláusula cuarta aparece especificada la duración de la sociedad mercantil SEPROCOVE, la que se estableció en la cantidad de veinte (20) años a partir de su fecha de registro.

Es evidente que el documento presentado ante el notario, no contiene vinculación alguna con los ciudadanos que otorgaron el poder en nombre de la sociedad mercantil SEPROCOVE, C.A., pues éste (acta constitutiva), también reposa en las actas corriente a los folios (86, 87, 88 y 89) de la pieza No. 1, y de una revisión de la misma, el Tribunal no encuentra que aquellos tuvieran participación alguna y mucho menos facultades para llevar a cabo actos en nombre de ésta. En ese sentido, se considera vulnerada la disposición legal contenida en el artículo 155 del Código de procedimiento Civil:

Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica, o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos, con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos.

Pues la anterior disposición legal, fija con precisión los deberes tanto del otorgante como del funcionario (notario) a los fines de darle autenticidad a un documento mediante el cual se pretenda conferir poderes judiciales en nombre de una persona jurídica, expresando que deben ser presentados los documentos que acrediten el carácter que se atribuye quien o quienes pretendan otorgarlo y por parte del funcionario, dejar constancia de que los tuvo a su vista, situación sobre la que ya el Tribunal reveló que las actas muestran una actuación distinta a ésta.

Ante tal escenario, la parte actora en la oportunidad de dar contestación a las cuestiones previas, alegó que el funcionamiento de la sociedad mercantil SEPROCOVE, C.A., se ha venido desarrollando en forma irregular desde que se produjo la venta de la totalidad de sus acciones y la celebración del acta de asamblea mediante la cual se modificaron cláusulas estatutarias, por no haber podido cumplir con las formalidades en cuanto a su registro, en razón de que éstas se encuentran sujetas a la autorización que previamente debe otorgar el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, todo ello, en virtud de lo que estatuye el Reglamento de los Servicios de Privados de Vigilancia, Protección e Investigación, publicado en la Gaceta Oficial No. 30.597, el (14) de Enero de 1975, en su artículo 27:

Cualquier modificación de las empresas en su ubicación, estructura, organización, aumento o disminución de personal, titularidad de las acciones, cambios de horario de trabajo, personal directivo, equipos, instalaciones, duración, cesión o enajenación y en general, todo cambio que pueda interesar a los fines de su control, deberá ser previamente autorizado por el Ministerio de Relaciones Interiores

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Pese a la imposibilidad de darle cumplimiento al requisito de carácter imperativo que establece la citada norma para llevar a cabo el registro de tales actuaciones, sostiene la parte actora que su representada (SEPROCOVE, C.A.), viene funcionando desde entonces como una sociedad irregular y que tal condición no perjudica su capacidad procesal, apoyando su afirmación sobre la regla del artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “…Las sociedades irregulares, las asociaciones y los comités que no tienen personalidad jurídica, estarán en juicio por medio de las personas que actúan por ellas o a las cuales los asociados o componentes han conferido la representación o la dirección…”

Ante tal argumento, este Tribunal considera necesario fijar el alcance de lo que el ordenamiento jurídico venezolano entiende por sociedades irregulares, partiendo para ello, del artículo 219 del Código de Comercio que establece:

Si en la formación de la compañía no se cumplieren oportunamente las formalidades que ordenan los artículos 211, 212, 213, 214 y 215, según sea el caso, y mientras no se cumplan, la compañía no se tendrá por legalmente constituida. Los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ellas, quedarán personal y solidariamente responsables por sus operaciones.

La norma en referencia señala con precisión los supuestos de hecho y consecuencias jurídicas a las que se someten las sociedades que no cumplan oportunamente con las formalidades en cuanto a su constitución, registro y publicación, así como la responsabilidad que recae sobre los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ellas.

En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha (14) de Junio de 2000, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, una lectura atenta del artículo 219 del Código de Comercio igualmente denunciado como infringido por el formalizante, nos permite expresar, que la ley no fija término para el cumplimiento de ciertas formalidades, pues dicho artículo dice:

(…Ommissis…)

Esta disposición legal contempla dos sanciones que es necesario destacar: a) La sociedad no está legalmente constituida y b) Los fundadores, administradores o cualesquiera personas que hayan actuado en nombre de la sociedad, son personal y solidariamente responsables.

Como se puede apreciar, la sociedad que no cumple con las exigencias legales, no está legalmente constituida y por lo tanto no tiene personalidad jurídica, y los socios son personal y solidariamente responsables.

(…Omissis…)

Y en sentencia de fecha 13-7-83 la Sala explicó lo siguiente:

La doctrina nacional, salvo aisladas voces discrepantes, ha puntualizado que la sociedad no nace por el hecho de su registro y publicación, pues como su existencia se deriva de un contrato, nace junto con el contrato mismo. Las formalidades del registro y publicación no tienen entre nosotros carácter constitutivo sino simplemente declarativo, a los fines de publicidad frente a terceros, de modo que el incumplimiento de dicha formalidades no entrañan la inexistencia de la sociedad, puesto que la sanción que la Ley establece no es la inexistencia ni la nulidad, sino la de que la sociedad no se debe considerar entonces como legalmente constituida. Es pues una sociedad irregular, pero de todos modos sujeto de derechos y obligaciones, dado que su “objetividad jurídica nace sustancialmente del contrato que es el que crea el ente”; o para decirlo con palabras de una sentencia de casación del 2-4-48, que al referirse a la sociedad irregular, expresa: “cuya existencia reconoce el legislador, como voluntad conjunta de los asociados, creadora del nexo jurídico que lo liga, para consumar la unidad en pluralidad por el mismo fin perseguido”.

Por lo demás, el texto de los artículos 219 y 220 del Código de Comercio, que se refiere por cierto en forma muy poco precisa a esta materia, se encarga de demostrar la existencia de las sociedades en las cuales no se haya dado cumplimiento a los requisitos formales exigidos por la Ley, ya que el primero no establece ninguna sanción correlativa de nulidad o inexistencia de la sociedad, sino que únicamente dispone que en tales circunstancias, la sociedad no se tendrá por legalmente constituida…

(…Omissis…)

De lo anterior, destaca el Tribunal la interpretación y alcance que extiende la Sala sobre el artículo 219 del Código de Comercio (sociedades irregulares) y en tal sentido, determina con precisión que las formalidades que conllevan a la consecuencia jurídica de que no se tenga como legalmente constituida una sociedad mercantil, vale decir, que se tenga como una sociedad irregular, son las que conciernen a su constitución, registro y publicación, ello, conforme a los artículos 211, 212, 213, 214, 215 ejusdem, además de la consecuencia jurídica que pesa sobre sus socios – por no poseer ésta personalidad jurídica – quienes serán personal y solidariamente responsables de los actos de la sociedad.

En ese sentido, la afirmación que sostiene la representación judicial de la parte actora en relación a la situación de irregularidad bajo la cual supuestamente opera su representada, resulta distante a la señalada por el artículo 219 del Código de Comercio, en cuanto a las formalidades que a falta de su materialización, ponen a una sociedad en situación irregular, ya que el mencionado cuerpo normativo señala expresamente que éstas son las contenidas entre los artículos 211 y 215 ejusdem, es decir, las que se refieren a la constitución, registro y publicación y no – que es el caso – a la de una formalidad que por encontrarse supeditada a una autorización por parte de un Órgano del Estado, resulte un impedimento para su registro.

Es por ello, que este Tribunal desestima el argumento que sostiene la representación judicial de la parte actora, sobre la situación de irregularidad con la que supuestamente opera su representada.

Claro lo anterior y habiendo quedado en evidencia la inobservancia de la que fue objeto la referida norma (ex – artículo 155 del Código de Procedimiento Civil), resultan razones suficientes para tenerse como válida la denuncia formulada por la parte demandada en cuanto a la cuestión previa de la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, porque el poder no fue otorgado en forma legal, ya que tiene en cuenta esta Juzgadora que fueron pasados por alto requisitos legales de carácter imperativo para la formalización de un acto mediante el cual fue otorgado un poder judicial. Así se decide.

Fue promovida también la cuestión previa contenida en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, bajo el amparo de los siguientes argumentos:

…dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover cuestiones previas, razón por la cual nuestros representados promueven la cuestión previa a que se contrae el ordinal sexto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el escrito libelar se encuentra severamente afectado por “defecto de forma de la demanda” por omisión de la exigencia establecida en el ordinal séptimo del artículo 340 del mismo texto adjetivo civil, ya que la pieza libelar no expresa la especificación de los daños y de los perjuicios que pretende le sean indemnizados, ni la causa generadora de tales daños.

En efecto, resulta una carga alegatoria para el actor, especificar cuales son los daños que experimenta su patrimonio por el motivo generador de aquellos, los cuales imputa al demandado y muy específicamente señalar en su libelo, la relación de causalidad entre la conducta del accionado y la producción de tales daños. Sin embargo este mandato legislativo ha sido incumplido por los demandantes, puesto que no se expresa ni especifica cuales han sido los daños y perjuicios que ha demandado…

Bajo tales afirmaciones, la representación judicial de la parte demandada denuncia infringido el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, afirmando que el escrito libelar se encuentra severamente afectado por defecto de forma por omisión, en virtud de que – a sus dichos – el mismo no contiene una detallada relación en cuanto a los daños y perjuicios que pretende le sean indemnizados, ni la causa generadora de ellos.

En este sentido, el Tribunal observa que ciertamente, en el presente juicio se demandó la indemnización de daños y perjuicios, y que en tal supuesto es menester que el actor relate cuáles son los daños que a su entender, producen la obligación de parte del demandado de resarcirlo económicamente, así como los presupuestos fácticos que dieron origen a la responsabilidad. Ello, en virtud de la disposición legal que contiene el artículo 340.7 de la Ley Civil Adjetiva:

Artículo 340. El libelo de la demanda deberá expresar:

(…Omissis…)

7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas.

No obstante, se advierte que nuestro M.T. convino en que la relación de los hechos a los que se vienen haciendo referencia, no exige una narración dilatada y exacta de los supuestos fácticos, al contrario, se agota en la narración concisa del hecho o los hechos que sirven de fundamento a su pretención resarcitoria. Así lo dejó establecido la Sala Político-Administrativa, en el fallo de fecha 21 de Abril de 2004, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero:

En tal orden, considera la Sala que la obligación contenida en el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, no está referida a una necesaria e indispensable cuantificación de los daños y perjuicios que puedan reclamarse, sino que ha de entenderse que lo que exige es una narración de las situaciones fácticas que constituyen el fundamento para el resarcimiento. En tal sentido, la especificación de los daños y sus causas requiere las explicaciones indispensables para que el demandado conozca la pretensión resarcitoria del actor en todos sus aspectos, pero ello no significa que forzosamente se tenga que pormenorizar al detalle cada daño y cada perjuicio, ya que es suficiente con que se haga una descripción más o menos concreta de ellos y de sus causas…

Ahora bien, observa el Tribunal que en el escrito de contestación a las cuestiones previas, la representación judicial de la parte actora destacó el cumplimiento de tal requisito de forma, al indicar que en el libelo de la demanda éstos fueron expresados con claridad y así se constató del propio escrito libelar:

…La determinación del lucro cesante viene dado bajo dos (2) perspectivas separadas; a saber: a) el lucro cesante derivado de la imposibilidad legal de adquirir en debida forma y como consecuencia de ello, de utilizar la empresa SERVICIOS DE PROTECCIÓN COMERCIAL DE VENEZUELA, C.A., (SEPROCOVE) en las actividades propias del ramo de los servicios de vigilancia privada, de acuerdo a lo permitido por el REGLAMENTO DE LOS SERVICIOS DE VIGILANCIA, PROTECCIÓN E INVESTIGACIÓN, durante la vigencia societaria (duración), que se vio precisamente truncada por la conducta ilícita de los ciudadanos O.E.B.M. y M.O.V.D.B., el cual devino en obstáculo insalvable impidió a nuestros representados asumir, conforme a lo previsto en el artículo 27 del citado REGLAMENTO, la titularidad de las acciones conformantes del capital social de SEPROCOVE; y b) El lucro cesante derivado de la terminación del contrato de servicios de vigilancia, dispuesta con plena conciencia del daño que infligía, por la UNIVERSIDAD DR. R.B.C. (URBE), y que en forma concreta y específica, tiene como causa la ganancia frustrada por los DOS (2) AÑOS, que faltaban por transcurrir del lapso de duración realmente convenido (TRES AÑOS).

Bajo esas dos perspectivas diferenciables, cabe deducir una indemnización que abarcaría ambas situaciones, esto es, la que proviene de la frustración del acto de adquisición de la empresa, para que ésta prosiguiera su curso, mediante el cumplimiento de las actividades propias de su objeto social, actividades ésas que serían ejecutadas bajo la conducción y gerencia de los ciudadanos F.E.B. y M.G.R.; partiendo de la premisa de que la frustración de ese acto de adquisición impidió a éstos que, llegado el cumplimiento del término de vigencia de la compañía (duración), acordasen su prorroga; y por otra parte, la indemnización que tendría como causa de lucro cesante derivado de la abrupta, intempestiva e ilícita terminación del contrato de servicios con la UNIVERSIDAD DR. R.B.C. (URBE), para cuya estimación nuestros representados ordenaron la ejecución de un “estudio económico-financiero” a la empresa INVERSIONES M&F, C.A., producto del cual se ponderó la cuantía de ese daño en la cantidad de …”

De los extractos transcritos se evidencia que la parte actora estableció cuales fueron las causas que motivaron su pretensión resarcitoria, además del origen de la cuantificación que hacen de ésta, cumpliendo así con el requisito de forma que establece el ordinal séptimo del citado artículo 340 de la ley civil adjetiva y conforme al criterio expuesto por la Sala Político-Administrativa de nuestro Alto Tribunal de la República, razón por la cual se determina que la cuestión previa promovida por los representantes judiciales de la parte demandada, referente a la infracción de la citada disposición, no prospera en derecho. Así se declara.

Delata igualmente la representación judicial de la parte demandada, infringido el artículo 346.6 del Código de Procedimiento Civil, esta vez en cuanto a la acumulación prohibida a la que se refiere el artículo 78 ejusdem, afirmando que:

…La parte demandante incurrió en el vicio conocido como inepta acumulación de pretensiones, al haber acumulado en su libelo pretensiones referidas: a.- Reconocimiento de simulación relativa de los contratos, b.- Reconocimiento de los contratos que reproducen los documentos autenticados que son contratos vinculados, c.- Resarcimiento de daños por lucro cesante.

(…Omissis…)

Ciudadana Jueza, queda en evidencia la inepta acumulación de acciones que contiene el libelo, pues se demandó conjuntamente acciones excluyentes, imposibles de sustanciar en una misma causa, pudiendo transgredir el debido proceso y derecho a la defensa de las partes demandadas por cuanto no puede pretenderse el reconocimiento de derechos y pagos de daños mediante el procedimiento ordinario y pudiendo demandarse mediante otra acción.

(…Omissis…)

Ciudadana Jueza, los actores en su escrito libelar acumularon las acciones pauliana y de simulación de conformidad con lo establecido en los artículos 1.279, 1.280 y 1.281 del Código Civil, cuando se aduce en la demanda a los ciudadanos O.B., M.H.V. y a la URBE, una voluntad real y oculta de estipulaciones de un contrato de servicios con duración limitada de un año y el reconocimiento de la simulación relativa de los contratos vinculados, de tal modo, indicó con respecto a dicha acumulación que la acción de simulación es distinta a la acción pauliana consagrada en el artículo 1.279 ejusdem, en razón , que la figura del fraude es requisito sine qua nom en este tipo de acciones y no de la acción de simulación, por cuanto, en ésta no se requiere para su procedencia la complicidad de las partes que suscriben el negocio simulado.

(…Omissis…)

Ahora bien, conforme a las anteriores consideraciones y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales supra transcritos, es evidente que las acciones intentadas por los ciudadanos F.E.B.G., A.J.M.T., M.G.R. y de la sociedad mercantil SERVICIOS DE PROTECCIÓN COMERCIAL DE VENEZUELA, C.A., (…Omissis…), conforman un vicio procesal que obliga a declarar la inadmisibilidad de la demanda por existir inepta acumulación de acciones, por motivo que las pretensiones invocadas por los demandantes en su escrito libelar se excluyen mutuamente y son contrarias entre sí, a parte de haber sido instauradas en forma conjunta y no en forma subsidiaria. En ese sentido atendiendo al mandato contenido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgador no podía admitir la presente demanda, en razón, que la acción pauliana tiene por objeto impugnar un acto real o verdadero del deudor, mientras que la acción por simulación tiene por objeto impugnar un acto ficticio o aparente del deudor, evidenciandose de este modo, que dichas acciones se excluyen mutuamente y son contrarias entre sí, por lo cual, las mismas no pueden ser instauradas en forma conjunta, razón por la cual se hace procedente la cuestión previa a que alude el artículo 346 ordinal 6to ejusdem…

Por su parte, la representación judicial de la parte actora en la oportunidad fijada para la contestación de las cuestiones previas, negó, rechazó y contradijo la procedencia de la cuestión previa relativa al defecto de forma de la demanda por haberse hecho la acumulación prohibida a la que se refiere el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, en ese sentido dejó expresado lo siguiente:

…Negamos, rechazamos y contradecimos la procedencia de la cuestión previa por inepta acumulación de pretensiones que ha sido opuesta por la parte demandada, puesto que ninguna de las pretensiones libeladas por la parte actora plantean una acción pauliana, de manera que, incurre la parte demandada en una falsa apreciación del contenido libelar, puesto que las pretensiones postuladas en su contra fueron específicamente determinadas dentro de un petitorio en donde fueron formuladas sin ninguna ambigüedad y con una correcta precisión del interés perseguido con ellas; y en ese sentido, quedaron claramente expuestas tres (3) específicas pretensiones, ordenadas coherentemente a través de una explanación lógica, que sitúa en primer lugar la pretensión declarativa – constitutiva de simulación relativa; en segundo lugar, la pretensión declarativa dirigida al reconocimiento de la existencia de “contratos vinculados”; y en tercer lugar, la pretensión de condena dirigida al resarcimiento de los daños y perjuicios protestados. Todas estas pretensiones son sustanciables a través del procedimiento ordinario, mas nunca a través de una incidencia como la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como erradamente lo expresa la parte demandada…”

Ahora bien, conforme a los argumentos expuestos por las partes, pasa el Tribunal a determinar si la acumulación de pretensiones contenida en el escrito libelar incurre o no en el defecto de la acumulación prohibida o inepta acumulación de pretensiones que prevé el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 78. No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.

De la citada disposición legal, se observa el carácter prohibitivo que ésta posee en cuanto a la acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí, las que por razón de la materia correspondan al conocimiento de tribunales distintos o cuyos procedimientos sean incompatibles, al tiempo que revela una excepción que admite la acumulación de pretensiones incompatibles siempre y cuando una sea subsidiaria de la otra.

A tal efecto, examinados los supuestos de hecho contenidos en la citada norma en relación al caso bajo análisis, resulta oportuno extender el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1812, de fecha (03) de Agosto de 2000, respecto de la acumulación prohibida de pretensiones:

…En efecto, la figura de la acumulación de pretensiones, está consagrada en el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 77 “El demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque deriven de diferentes títulos”. (destacado de la Sala)

El mismo texto legal prevé en su artículo 78, los supuestos en donde la acumulación de pretensiones no es posible.

Artículo 78 … (Omissis)

El supuesto inicial de esta última norma, está referido a que ambas pretensiones se excluyan entre sí. Entiende la Sala, que dos pretensiones se excluyen, cuando los efectos jurídicos de ambas se oponen entre sí, vale decir, se excluyen porque ellas son contradictorias; el ejemplo que usualmente suele dar la doctrina para entender esta hipótesis, es cuando se demanda por vía principal el cumplimento de un contrato, pero al mismo tiempo se solicita, también por vía principal su resolución.

El segundo y el tercer supuesto se justifican en el sentido de que si bien es cierto que el legislador permite la acumulación de pretensiones, éstas deben respetar los presupuestos procesales, o aquellos requisitos indispensables para la constitución de toda relación procesal, a fin de que el juez pueda dictar un pronunciamiento de mérito válido; estos son la competencia y el trámite específico que prevé la ley para la resolución de la controversias planteada.…

Conforme lo anterior, determina el Tribunal que las pretensiones contenidas en la presente demanda: i) acción declarativa de simulación relativa; ii) acción declarativa de reconocimiento de vinculación entre contratos y como subsidiaria de ésta, la resolución de esos contratos y iii) acción resarcitoria de daños por lucro cesante, no resultan contrarias ni producen efectos jurídicos que se excluyan entre sí, puesto que en el caso de las dos primeras, sólo persiguen la declaratoria de certeza de situaciones jurídicas, con la finalidad de obtener el reconocimiento judicial de los hechos denunciados como productores de los daños reclamados.

Por su parte, la acción subsidiaria por resolución de contrato busca la terminación de éstos conforme a una serie de denuncias contextualizadas en los hechos que se procuran verificar a través de las pretensiones declarativas a las que se vienen haciendo referencia, situación que no contrariaría los efectos jurídicos de aquellas, ni resulta incompatible en cuanto a procedimientos se refiere.

Y bien, la pretensión de daños y perjuicios por lucro cesante, persigue es el resarcimiento de cantidades de dinero como una indemnización por la consecuencia jurídica a la que supuestamente condujo la conducta desplegada por la parte demandada.

Al hilo de lo anterior, las pretensiones contenidas en el escrito libelar carecen de procedimientos especiales para su tramitación, situación que las conduce a desarrollarse conforme a las normas del procedimiento ordinario previsto en el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por ello, la cuestión previa promovida por defecto de forma de la demanda conforme al artículo 346.6 del Código de Procedimiento Civil, por inepta acumulación de pretensiones, debe ser desechada. Así se decide.

Por último, la representación judicial de la parte demandada denuncia infringido el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, esta vez en razón de una supuesta imprecisión en cuanto al monto en que los apoderados actores señalan como daños y perjuicios por lucro cesante y la estimación que le dan a la demanda. Por ello, promueven la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 ejudem, bajo los siguientes argumentos:

“…Con base al contenido fáctico y jurídico del libelo, mis representados promueven la cuestión previa por defecto de forma del mismo artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando la imprecisión existente entre el monto que los actores señalan como concreción de los daños y los perjuicios en lucro cesante que lo fijan en la cantidad de Un Millón Quinientos Cuarenta y Cuatro Mil Novecientos Cuarenta Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 1.544.940,00), y el monto de Tres Millones Trescientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 3.300.000,00), en que los actores estiman la demanda, sin que haya posibilidad de conocer si la cuantificación de los daños y de los perjuicios está concluida en la estimación, o si lo pretendido es una indemnización cuantificada en 1.544.940,00 Bs.Fuertes incluida la estimación.

Para evidenciar el defecto de forma que invalida el libelo, mis representados se fundamentan en el expreso mandato del ordinal 7° del Artículo 340 del texto adjetivo civil, que ordena la especificación de los daños es decir, que los actores han tendido la carga de detallar, uno a uno los daños y uno a uno los perjuicios que afirman haber experimentado, con su respectiva cuantificación. Son dos las exigencias procesales: a) La debida especificación de cada daño y de cada perjuicio y b) Así como la cuantificación de cada daño y cada perjuicio; e igualmente, se fundamentan en el artículo 38 del mismo texto normativo adjetivo, que regula una situación diferente, es decir, aquella en que el valor de la cosa demandada NO CONSTE, pero sea apreciable en dinero, entonces el demandante la estimará.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora, al momento de contestar las cuestiones previas, expresó lo siguiente:

…Confunde la parte demandada estimación de demanda con cuantificación de la pretensión. Como lo hemos dicho esta última en materia de daños y perjuicios no es una carga procesal de la parte que los demanda, y puede el juez promover la determinación económica de la responsabilidad civil incluso fuera de toda actividad probatoria proveniente de las partes que estuviere encaminada a probar la cuantía de los daños, dentro de la propia sentencia, ordenando la realización de experticia complementaria del fallo. A la parte que alega los daños, sólo le incumbe las cargas alegatorias y probatorias de especificarlos y precisar sus causas, más no la de delimitar la cuantía de los mismos. En tanto que la estimación procesal de la demanda, ya como lo ha definido la diuturna jurisprudencia de la casación venezolana, busca cumplir un extremo legal en orden a establecer los aspectos procesales que guarden relación con la cuantía del asunto, como por ejemplo, la competencia del tribunal, la admisibilidad de recursos, etc.

Expuesto lo anterior, destaca el Tribunal que los argumentos que sostiene la parte demandada al momento de promover la cuestión previa por defecto de forma, señalando como tal, una imprecisión en cuanto a los montos en que fueron estimados los daños y la demanda, resultan insuficientes para que se tenga como válida la denuncia formulada, puesto que la parte actora al momento de estimar cuantitativamente su pretensión en cuanto a los daños por lucro cesante, determinó – así lo expresó en el escrito libelar y el de contestación a las cuestiones previas – “conforme a un estudio económico financiero, encomendado a una firma especializada y determinada en la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 1.544.940,00),…” distinguiendo de esa cantidad el monto en el cual estimó la demanda conforme al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en la cantidad de “TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.F. 3.300.000,00)” que separadamente de aquel, resultan dos conceptos diferentes y en ningún momento se confunden, ya que uno de ellos (el primero), se refiere al monto en el cual estiman su pretensión con respecto a los daños que reclaman sean resarcidos y el otro (el segundo), se refiere a la estimación de la demanda conforme al citado artículo 38, resultando de esta manera infundada la denuncia formulada respecto de la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda y así se decide.

En mérito de los anteriores argumentos este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR las cuestiones previas promovidas por los abogados AUDIO JESUS ROCCA TERUEL, LIBERTICRISTY PEREZ y D.C.B.M., actuando en representación de los ciudadanos O.B.M., M.H.V.D.B. y la ASOCIACIÓN CIVIL UNIVERSIDAD R.B.C. (URBE), ya identificados, en actas. Queda en estos términos producida la presente decisión:

PRIMERO

Sin lugar la cuestión previa denunciada conforme al ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuya.

SEGUNDO

Con lugar la cuestión previa promovida conforme al ordinal 3° del citado artículo, en cuanto a la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, porque el poder no esté otorgado en forma legal.

TERCERO

Sin lugar las cuestiones previas promovidas conforme al ordinal 6° del artículo en referencia, relativas a no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

En consecuencia: en el lapso de cinco días (05) de despacho contados a partir de la constancia en actas de la notificación de este fallo, la parte actora deberá subsanar la cuestión previa declarada con lugar, de conformidad con el artículo 350 y 354 del Código de Procedimiento Civil, apercibido de que en caso de que no lo hiciere el proceso se extinguirá produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 ejusdem.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTÍFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo previsto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los _________ ( ) días de Marzo de dos mil doce.- Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Juez,

(Fdo)

Dra. E.L.U.N.

La Secretaria Temporal,

(Fdo)

ELUN/ramg Abg. A.P.Z.M..

En la misma fecha, siendo las _____, se dictó y publicó el fallo que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el No.____, del Libro Correspondiente. La Secretaria Temporal, (Fdo.) Quien suscribe, la Secretaria Temporal de este Juzgado, Abg. A.P.Z.M., hace constar que la presente copia es fiel y exacta de su original, correspondiente al fallo dictado en el Expediente No. 44.335. Lo certifico, en Maracaibo a los ________ ( ) días del mes de Marzo de 2012.