Decisión nº FG012008000221 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 31 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 31 de Marzo de 2008

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-4503-08

ASUNTO : FP01-R-2008-00080

JUEZ PONENTE: DRA. GABRIELA QUIARAGUA G.

CAUSA N° FP01-R-2008-000080

RECURRIDO: TRIBUNAL 5° DE CONTROL,

Extensión Territorial Puerto Ordaz.

RECURRENTE: ABOG. B.M.,

Defensor Privado.

IMPUTADO: LIBINO L.A.R..

Fiscal del Ministerio Público: ABOGS. YAURIMARA PARRA y F.C. RUIZ, Fiscal 10º (Titular) y Auxiliar del Ministerio Público, respectivamente.

DELITO SINDICADO: Violación Presunta Agravada.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2008-000080, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio; incoado en tiempo hábil por el Abogado B.M., procediendo en su carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado LIBINO A.Á.R., a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión del delito de Violación Presunta Agravada en detrimento de la niña Identidad Omitida; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 20 de Febrero de 2008, en la cual decretó Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra del encausado en mención.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 20 de Febrero de 2008, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, decretó Medida Privativa de Libertad en contra del imputado Libino L.Á.R.; apostillando el jurisdicente en el texto que fundamenta la recurrida entre otras cosas que:

(…) Primero: Se ordena seguir la causa por las disposiciones del procedimiento ORDINARIO, tal como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha solicitado el Ministerio público debe recabar todos los elementos necesarios para la presentación del acto conclusivo. SEGUNDO: Ciertamente de las actas se desprende que estamos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no está evidentemente prescrita, que existen suficientes elementos de convicción para determinar a criterio de quien decide la mínima actividad probatoria para considerar que el imputado LIBINO LIBERTO (sic) ALVARES (sic) RIVERO, esta incurso en el delito precalificado por la representación fiscal. Tales elementos de convicción lo encontramos en Denuncia Común de fecha 19 de febrero 2008, donde dejan constancia los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que comparece la ciudadana F.R. J.D.V., con la finalidad de denunciar que hoy 19-02-08, a las 8 de la mañana cuando regresaba de llevar a mi niño al colegio, encuentro a mi concubino, ciudadano LIBINO LIBERTO (SIC) ALVARES (SIC), estaba en la cama desnudo con mi hija Identidad Omitida, de 9 años de edad, quien también estaba desnuda, (SIC) ay (SIC) la niña me dijo que el estaba abusando sexualmente de ella. Consta reconocimiento médico legal nro. 315, de fecha 190-02-2008, el cual arrojo el siguiente resultado: Desfloración positiva antigua. Consta acta de investigación penal de fecha 19-02-2008, donde dejan constancia los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que comparece la ciudadana FERNANDEZ (SIC) ROSAS (SIC) JOSEFA, en compañía de su menor hija Identidad Omitida, quien manifestó: “Yo estaba dormida y mi padrastro G.R., me despertó y me montó en la cama de el, el me quitó el pantalón, la camisa y el blumer, el estaba en interior y se lo quito, me besaba la boca, las tetas y la totona, desde hace tiempo me lo hace, cada vez que mi mama se iba para la escuela con mi hermanito… Inspección técnica nro. 1369 al lugar donde ocurrieron los hechos… Elementos estos que hacen presumir hasta ahora que el imputado está incurso en el delito de VIOLACION PRESUNTA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 374 del código penal venezolano en perjuicio de la niña Identidad Omitida. Y así se precalifica. TERCERO: Con relación a la medida de coerción personal considera quien aquí decide que están llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del código orgánico procesal penal, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa cuya acción penal no está prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que es (SIC) autos (SIC) o partícipe en la comisión del delito. Razón por la cual se impone al ciudadano LIBINO LIBERTO (sic) ALVARES (sic) RIVERO, Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 25° y 251 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO.

En tiempo hábil para ello, el Abogado B.M., procediendo en su carácter de Defensa Privada del ciudadano imputado LIBINO L.A.R., a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión del delito de Violación Presunta Agravada, en el proceso judicial seguídole; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión de fecha 20 de Febrero de 2008 emitida en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado; de la siguiente manera:

(…) CAPITULO I

DE LOS ANTECEDENTES A LA AUDIENCIA DE PRESENTACION

Ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones; en fecha 19 de Febrero de 2008, mediante denuncia común se presento en la (SIC) cede (SIC) del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, sub delegación de Ciudad Guayana, una persona que dijo ser llamarse como queda escrito: F.R. J.D.V., quien es venezolana, mayor de edad, (SIC) de edad (SIC), de estado civil soltera, de profesión del hogar, residenciada en el barrio Primero de mayo, calle siete, casa número 26, en san Félix, estado Bolívar, quien expuso: (…) Como segundo punto, objeto de esta apelación, y en la cual fundamento mi apelación, es la resulta del reconocimiento médico legal en la persona de Identidad Omitida, el cual arrojo el resultado siguiente: SE TRATA DE UNA NIÑA DE 09 AÑOS DE EDAD, AL EXAMEN GINECOLOGICO PRESENTA GENITALES EXTERNO CONFORMIDAD NORMALMENTE, HIMEN DE ABERTURA CENTRAL DE BORDE ONDULADO, DESGARRO ANTIGUO COMPLETO A LAS 6 Y 9 SEGÚN LA ESFERA DEL RELOJ PRESENCIA DE (SIC) FLIJO (SIC) DE COLOR BLANCO. REGION ANAL: SIN LESIONES APARENTE CONCLUSION: DESFLORACIÓN POSITIVA ANTIGUA. Por lo que informo respetuosamente a esta Corte de Apelaciones; queda sobreentendido, que el orificio vaginal, no se encontró ningún tipo de daño causado o producido por algún tipo de penetración, sea con el miembro viril y/o objeto contundente o extremo, a igual tenor la región Anal NO ESTA DISEÑADO ANATÓMICAMENTE PARA SER PENETRADO, POR NINGUN ELEMENTO EXTRAÑO, dedos, pene, palos u otro agente lesivo, etc., es de inferir que una presunta penetración Involucra una lesión en ese esfínter, TIPO DESGARRO, necesariamente cuando existe penetración por vía Extranatura o Anal. Ciudadano Juez de la Corte de Apelaciones, tomando en consideración que las dimensiones del pene de un sujeto de 42 años de edad, como es el caso de mi defendido,. QUINTUPLICA LA CAPACIDAD DE DISTENCIÓSIÓN DE ESE MIEMBRO GENITAL FEMENINO AL IGUAL QUE ESFÍNTER ANAL. Como en el presente caso que se averigua, con mas razón el DESGARRO A DE SER EVIDENTE; tomando en consideración, que la anatomía, en los Cuerpos Cavernosos del Pene tiene una longitud media de Quince (15) Centímetros, cuando está flácido, y alcanza veinte (20) centímetros cuando está en erección, teniendo una circunsferencia o grueso, aproximadamente de Quince Centímetros en erección. En caso de haber ocurrido como lo manifestó la presunta Víctima, violación contra natura, MEDICATURA FORENSE, hubiese dejado constancia que el Ano presenta (SIC) la (SIC) siguientes características: Desgarro Triangular, desgarro de algunos pliegues anales, desgarro recto perineales, hemorragias en los desgarros de las paredes del ano y del perineo; COSA QUE NO OCURRIO, en el Examen medico-legal no se dejo constancia de ello, tampoco se dejo constancia y es importante determinar en dicho examen, si la víctima tiene coito anal habitual o no. Asimismo debió de dejarse constancia en dicho informe de la existencia o no de lesiones paragenitales, es decir las comprendidas o inferidas en región abdominal en su tercio inferior, nalgas, cuello, senos y cara interna de los muslos; Y SI EL MEDICO FORENSE NO DEJO CONSTANCIA DE ELLO FUE POR QUE NO EXISTIA. Por consiguiente lo QUE NO ESTA EXCRITO NO EXISTE, en el mundo jurídico. Es de interés determinar, que tal como manifiesta la presunta víctima, la penetración del pene en erección, produce una efracción reciente de la mucosa en Orquilla Vulvar. Igualmente en caso de penetración por vía CONTRANATURA, esa misma distensión por penetración produce desgarro del Esfínter, que por el poco tiempo transcurrido entre la presunta lesión y la realización del Examen Médico-Legal debía haber estado dicha laceración sangrante, cruenta, evidente IMPOSIBLE DE QUE EL MEDICO FORENSE NO LA VIERA en la realización del Examen Médico-Legal….. En cuanto al presunto Imputado o Victimario, al mismo no se le realizó examen físico, en busca de la presencia de Edemas, Equimosis, Petequias, y Excoriaciones en el Pene; así como contusiones en las zonas paragénitales. Tampoco se tomó una muestra del lavado del Pene de nuestro defendido, para DESCARTAR o CONFORMAR la presencia de células provenientes de la Vagina o Ano Réctales o secreciones propias del árbol genital o rectal. También es importante la realización desde el punto de vista Médico-Legal, el examen del Pene, en caso de Delitos Violentos podemos determinar en los Genitales del victimario signos de violencia u otros indicios de interés criminalístico, por ejemplo EN EL GLANDE, puede presentar edemas inflamatorio y contusiones. EL FRENILLO, ruptura reciente. EL PREPUCIO, herida contusa, fisura, edemas inflamatorios. EL SURCO BALANOPREPUCIAL. Mordedura, Secreción Vaginal, Células de Origen Vaginal, Heces, Vellos. VELLO PUBIANO, puede encontrarse vello de la víctima, secreción o sangre vaginal, heces, etc. También en este tipo de Delito se debe realizar examen del Semen como prueba de actividad sexual, porque en la zona Paragenitales siempre habrá rastros de secreción espermática o líquido seminal. Igualmente hemos de resaltar, que el “INFORME MÉDICO-LEGAL”, NO SEÑALA LA PRESENCIA DE LÍQUIDO SEMINAL. NI APÉNDICE PILOSO, SANGRE U OTRO ELEMENTO, además de no haberse realizado la recolección de evidencias físicas OPORTUNAMENTE, a los fines de la comprobación del delito y la relación de causa-efecto entre la presunta Víctima y nuestro defendido; para dar cumplimiento al PRINCIPIO CRIMINALISTICO DE “INTERCAMBIO DE EVIDENCIA”, necesario para establecer la relación Causa-Efecto, Víctima Victimario y con ello determinar o establecer la responsabilidad penal si la hubiere. Teniendo presente la necesidad de que el examen Médico-legal y la recolección de evidencias deben realizarse con estricto apego legal, y sin dejar de realizar ninguna de ellas, ya que de no hacerlo se incurrirá en un ERROR INEXCUSABLE que conllevaría a la detención INJUSTA Y ARBITRARIA, de un imputado y posiblemente la condena de un inocente; lo cual sería imperdonable. De lo antes expuesto y del contenido del Reconocimiento Médico-Legal (Examen Físico Ginecológico), realizado en la persona de Identidad Omitida, se evidencia de dicho informe Médico-Legal, de que en el mismo NO HAY CONFIRMACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA FORENSE QUE YAHA HABIDO VIOLACION POR VIA NATURA Y CONTRA NATURA (Vaginal y Rectal). Por el contrario9 la conclusión de Medicatura Forense, esta referida a UNA DEFLORACION POSITIVA ANTIGUA.- “SEGUNDO: de la Inspección Técnica N° 1369, suscrito por el Funcionario M.M. y C.L., detective y Sub inspector respectivamente, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado al sitio del suceso. Ciudadano Juez, partiendo del principio de congruencia y valoración de las pruebas establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 22, señala taxativamente “LAS PRUEBAS SE APRECIARAN POR EL TRIBUNAL SEGÚN LA SANA CRTICIA OBSERVANDO LAS (SIC) REGKLAS (SIC) DE LA LOGICA….. esta defensa no entiende y se interroga la incongruencia de las pruebas, y la práctica de Inspección Técnica, que solo se refiere al bien inmueble, por lo que debió practicarse una cadena de custodia de elementos que señalaran o desmintieran la culpabilidad (SIC) u (SIC) inocencia (SIC) de (SIC) hoy defendido ciudadano LIBINO L.A.R., donde no se colectaron ni las vestimenta de la cama, así como la ropa de la menor Identidad Omitida, donde se pudiera encontrar vestigios y rastros de semen que aseveren el escrito de acusación de la representante de la vindicta pública, y demostrar la falsedad o veracidad de lo explanado y dicho por la presunta victima en Acta de Investigación de fecha 19 de Febrero del año 2.008, y cito: … Y UN DÍA BOTE SANGRE, NO LE DECIA NADA A MI MAMI POR QUE EL ME DECIA QUE ME IBA A PEGAR”.- TERCERO: De la Aprehensión, del hoy imputado, el cual se produjo por acceso permitido de la ciudadana J.D.V. F.R., al lugar del suceso.- Ciudadano Juez hay que considerar que la denuncia no es un acto necesario para la iniciación del proceso, no con ella se va a determinar el objeto del proceso, existen otras formas para que el fiscal tenga conocimiento de la noticia criminis, pero lo importante de la denuncia para la (SIC) policial (SIC), es en primer lugar recibirla y tener así un primer conocimiento de los hechos y luego será el fiscal quien tendrá la disponibilidad de la misma. El origen de una denuncia puede ser que lo dicho por el denunciante sea solo una grave sospecha, en el caso de constituirlo, el fiscal iniciará la investigación, aperturando con la citación del sospechoso, para que haga una declaración libre, de los hechos que se le imputa, al respecto la sospecha por si sola no puede considerarse como elemento probatorio, lo que debe tomarse en cuenta es lo afirmado por el denunciante, lo cual requiere de otros elementos que puedan elevar esa sospecha a la categoría de indicio y de allí a un medio de prueba. CUARTO: De la medida Privativa de Libertad, emitida en la audiencia de presentación en su dispositiva tercera.- Señala la doctrina que dicha medida debe de llenar los requisitos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir una sin menoscabo de la otra, a tenor de esta humilde defensa, no se cumple lo dispuesto por el mencionado mandato puesto que mi defendido no presenta ningún tipo de antecedente penal, ni mucho menos proceso de falta, y esto se evidencia en Acta de Investigación Penal, de número H-694.728, y cito: …”posteriormente me dirigí al Departamento de Comunicaciones con la finalidad de verificar los posibles registros policiales que pudiera presentar el detenido, logrando entrevistarme con el agente A.M., a quien luego de suministrarle los datos me informo que hasta la fecha, el referido ciudadano no presenta registra policial……. A igual tenor no existe una correlación LIBINO A.A.R., siendo hoy mi defendido, entre los elementos de convicción encontrados en el lugar de los hechos con el ciudadano

CAPITULO II

DEL PETITORIO

Es por lo que le solicitamos respetuosamente, Ciudadana Jueza, sea puesto en libertad al Ciudadano LIBINO A.A.R., POR CUANTO NO EXISTEN FUNDAMENTOS SERIOS PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DISPUESTO 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, POR EL DELITO DE VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA Y MENOS CONTRA MI DEFENDIDO. A IGUAL TENOR, LA INVESTIGACIÓN CORRESPONDIENTE SE DESARROLLE, CON ESTRICTO APEGO A LOS PRINCIPIOS DE LA LOGICA Y SANA CRITICA, CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 22 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. QUE EL CIUDADANO LIBINO L.A.R., SE LE SIGA LA PRESENTE INVESTIGACION, EN ESTADO DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN LA NORMA CONSTITUCIONAL EN SU DISPOSICIÓN 49, ORDINAL 8: TODA PERSONA PODRA SOLICITAR DEL ESTADO EL RESTABLECIMIENTO O REPARACIÓN DE LA SITUACION Jurídica LESIONADA, CAUSADA POR OMISION INJUSTIFICADA… OMISSIS (…)

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CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN.

Por su parte las Abogadas Yaurimara Parra y F.C., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Décimo y Auxiliar del Ministerio Público, actuantes en el proceso judicial seguido en contra del ciudadano imputado LIBINO A.A.R.; concurren a la contestación del Recurso de Apelación incoado a la causa, y explícitamente rebaten los argumentos de la Defensa Privada. La señalada Vindicta Pública considera que:

(…)

CAPITULO II

DEL FUNDAMENTO LEGAL

DE LA MEDIDA DECRETADA

Ciertamente unos de los principios que informa el procedimiento penal es el principio de la afirmación de la libertad según el cual “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad… tienen carácter excepcional…” por lo que debe interpretarse que la regla general es la libertad y la privación o restricción de la misma solo operan en casos excepcionales – siempre y cuando sean autorizados por el Código Orgánico Procesal Penal conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al efecto dicha regla general tiene excepciones que vienen dadas por la apreciación que pueda hacer el Juez de Control según la circunstancia contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciación que opera según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Por tal motivo, al momento del Ministerio Público solicitar la Medida, explicó suficientemente al Tribunal en que versaba la solicitud de la misma y como toda la situación, cuadraba en los supuestos establecidos por el legislador Patrio; por ello me permito transcribir textualmente los (SIC) artículo (SIC) 250 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal (…) En el caso que nos ocupa resulta suficientemente la existencia de un hecho punible, cual es el delito de VIOLACION PRESUNTA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal, al respecto es bueno señalar que existe la denuncia de la representante legal de la víctima Identidad Omitida de 09 años de edad, donde expone que su menor hija fue objeto del delito de Abuso Sexual por parte de su padrastro LIBINO L.A.R., a quien sorprendió desnudo, al igual que a su hija Identidad Omitida acostados en una cama de su residencia, aunado a lo señalado por la víctima en la Audiencia de Presentación y ante un Juez Garantista donde identifico a el prenombrado imputado como su agresor, constatándose del examen forense que ciertamente la niña Identidad Omitida presentaba Desfloración Positiva Antigua, concatenándose dicho resultado con el dicho de la víctima la cual manifestó que el prenombrado imputado, desde hace tiempo abusaba de ella y que no decia nada por que este la amenazaba con pegarle, acreditándose la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: LIBINO L.A.R., es el autor de la comisión de dicho hecho punible, encontrándose dicha causa en etapa de investigación por lo que faltan lógicamente algunas diligencias que practicar, a objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo. Como podrá observar la Corte de Apelaciones dicha decisión reúne los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal a objeto de decretar tal medida. Demostrando la jurisprudencia (SIC) q ue (SIC) la medida (SIC) d e (SIC) coerción personal impuesta al imputado LIBINO LIBERRTO A.R., es la más idónea, ya que por interpretación en contrario, la pena corporal que debe cumplir por el delito cometido por él, sobrepasan los límites máximos establecidos por el Legislador Patrio. Asimismo, se debe tomar en consideración que el ilícito cometido por el imputado no es considerado por nuestra Legislación como un delito de bagatela o falta, por el contrario estamos en presencia del delito de VIOLACIÓN PRESUNTA AGRAVADA, contra una niña de apenas nueve años de edad, que comienzas a vivir la vida y la cual se encontraba sometida a la tortura no sólo física sino mental de tener que ser utilizada por su padrastro cuando éste quisiera. Referente al daño causado, Ciudadanos Magistrados estamos hablando del derecho a la L.S., el cual es reconocido a todas las personas y nadie puede disponer arbitrariamente de la misma, y en la presente causa se trata de una niña de apenas 9 años de edad, para la fecha cuando ocurrieron los hechos. De allí, es importante tener empatía con las situaciones vividas por la víctima, la cual en ningún momento señaló que había sido víctima de un abuso sexual contra natura como lo deja ver el recurrente en su disperso escrito ya que en el mismo refleja situaciones que no se (SIC) a justan (SIC) con los hechos relacionados con la presente causa, sino por el contrario la Defensa se limita a explicar lo que considera las suscritas es la presunta anatomía sexual de su cliente, cuando no está en discusión el largo o grosor del miembro viril erecto de su defendido, sino la violación sexual de la cual fue víctima una niña de apenas nueve años. Por lo que en consecuencia, esta Representación del Ministerio Público considera, luego de analizar las circunstancias particulares del hecho, que las mismas resultan suficientes para estimar que la decisión del Juez Quinto de Control, se encuentra ajustada a Derecho, por cuanto existe una presunción razonable del Peligro de Fuga, por la pena que podría llegar a imponérsele, aunado a la obstaculización a la investigación, si se toma en consideración que el imputado es el padrastro de la niña y conoce el entorno donde la misma se desenvuelve, al igual que su progenitora.

CAPITULO IV

DE LA PETICIÓN FISCAL

En consideración a lo precedentemente expuesto, solicitamos se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado B.M., defensor del imputado LIBERTO LIBINO A.R., ratificando en consecuencia lo decidido por el Tribunal Quinto de Control en fecha 20 de Febrero de 2.008, en la cual decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, contra el señalado imputado, y en consecuencia se confirme todo lo actuado y decidido por el Juez Quinto de Control, por cuanto los actos procesales ejecutados hasta la presente etapa del proceso por el a quo, son ajustados a derecho (…)

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DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Aprecia la Alzada que el quejoso en apelación, arguye como fundamento de su escrito recursivo que el juez artífice de la decisión objetada emite su pronunciamiento, en aislamiento al requerimiento de la norma de la existencia de elementos de convicción sobre los cuales fundamentar su proceder respecto al decreto de la Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad a la que ahora se halla sujeto el ciudadano imputado en cuestión, transgrediendo así, a su dicho, la garantía Constitucional de Derecho a la Defensa y Debido Proceso; al respecto esta Sala apostilla que aún cuando la libertad sea la regla en el sistema acusatorio, en los casos de delitos graves, como el sub examinis, y siempre que estén perfectamente llenos los extremos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, debe imponerse la prisión provisional y, en principio, no debe dejarse libre a un investigado contra el que haya indicios evidentes de responsabilidad; ahora bien, observada tal circunstancia, esta Alzada en voz de su ponente, a fin de corroborar tal aseveración en la que estriba la apelación, se traspola al fallo impugnado, cursante en las actuaciones remesadas hasta este despacho, pudiendo percatarse de que lo esgrimido por el recurrente no pasa a ser más allá de un quimérico argumento, toda vez que el censor al tachar de yerro la autosugestión del jurisdicente, lo hace relegando el escenario cierto que, la acción punible sindicada al ciudadano imputado al cual presta su asistencia técnica, reúne los tres (3) requisitos a que hace referencia el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, así pues, el delito de Violación Presunta Continuada, merece pena privativa de libertad y su acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; dándose por cumplido el 1º supuesto, como así lo indicare el A Quo, y de igual forma consiguiéndose erigido el 3º condicional; para por último pasar al análisis de un 2º apócrifo; de lo que se colige que convergentes un 1º y 3º supuesto, debiendo estos darse conjuntamente, pues uno no funciona sin el otro, constituyendo así el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado, lo que en el argot judicial sería, fumus boni iuris, asimismo, a las condiciones o presupuestos anteriores hay que agregar la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares; se da por engendrada la 3º hipótesis que conforma el artículo 250 procedimental penal, por la razón siguiente, hallamos que la norma del artículo en cuestión en su 3º numeral es impoluta y a su vez ambigua, pues bien puede concurrir en el caso concreto, para la procedencia de una Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad, una presunción razonable, de peligro de fuga; ó bien, una presunción razonable, de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; ahora bien, dado que para presumir el peligro de fuga, el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, nos impone casos de hechos punibles, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, siendo el presente sumario penal sometido a nuestro raciocinio conteste con ello, yuxtapuesto a lo referido, en lo que refiere a la también exigencia del mentado 251, la magnitud del daño causado se halla perfeccionada como lo estima el juzgador de la primera instancia, y como así lo homologa esta Alzada, toda vez que el caso concreto se refiere a un delito pluriofensivo, que tras ofender la libertad sexual, arremete contra la integridad física de la víctima.

Asimismo, cobra en este caso, real peso el interés superior del niño ante derechos de terceros, tal como lo aduce el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual siempre deberá tener prelación ante otros, asegurando de tal modo su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos; asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente en cuanto a la falencia de elementos de convicción sobre los que el juzgador fundamente su deliberación; siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho, es decir, estimando elementos de convicción cuando glosa que aprecia como de interés criminalístico, el exámen médico forense, practicado por la experto forense, Dra. Darleny López, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la niña agraviada, de donde se desprende que existe una desfloración positiva antigua, tomando en cuenta como lo adujera la primera instancia, que dicha víctima en audiencia de presentación, sostuviera que el encausado de marras según su dicho y el de su progenitora, abusó sexualmente de la misma desde hace tiempo atrás, lo que primigeniamente en ésta fase incipiente del proceso se hace conteste con el examen forense citado, de donde se desglosa desfloración antigua; indicios estos que aún con la indefinición del acervo probatorio por ser la fase preparatoria de un matiz incipiente en cuanto a materia probatoria se refiere; aportaron a la investigación la convicción de la posible, incursión del imputado en el ilícito que se le sindicare; engendrándose de tal forma, el 2º de los supuestos que conforman el artículo 250 en cuestión.

En el caso en apelación que debemos resolver, el Juez A Quo aplicó y analizó cada unos de los requisitos contemplados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de una medida preventiva privativa judicial de libertad con la debida motivación del caso. En virtud que concatenó los hechos con el derecho dando como resultado la imposición de una Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad en contra del ciudadano imputado en autos.

Este Tribunal Colegiado advierte al recurrente, que para decretar la prisión provisional es menester que exista un hecho punible cierto y comprobado, que merezca pena privativa de libertad y que no esté evidentemente prescrito; que haya, por lo menos probables elementos de convicción que vinculen al imputado a dicho hecho punible, una presunción razonable de peligro de fuga o de peligro de obstaculización; los fundados elementos de convicción que permiten estimar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización, no es un simple indicio. Una declaración incriminatoria de un testigo o la mera denuncia no pueden ser por sí solas tales elementos de convicción, es necesario que esa declaración o esa denuncia guarde relación con otros elementos de la investigación que calcen o le sustenten, aunque hay situaciones que son elementos fundados de convicción por sí mismos a reserva de que puedan ser desvirtuados; como lo es en el caso de marras, los resultados del exámen forense practicado a la víctima, y asimismo lo denunciado por la víctima indirecta, su progenitora; lo que lógicamente despierta suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación de éste imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del imputado de autos. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado.

Y en tal sentido, esta Sala Única, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulneran ningún principio de orden legal ni Constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora, más aún, cuando en el caso concreto se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido; y cuando aún por el antitético no se ha concluido el procedimiento preparatorio sino que se está al inicio de una investigación donde se cuenta con los presupuestos mínimos para proceder a colocar a la disposición del órgano jurisdiccional a un ciudadano que presuntamente se encuentra inmerso en la comisión de un hecho punible de tal entidad o naturaleza criminal.

En la decisión del Tribunal Quinto de Control de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, objeto de análisis, se puede observar, que la misma se encuentra ajustada a Derecho en virtud de la debida motivación que la sustenta y que a esta Corte de Apelaciones no le queda otra alternativa que darle total confirmación. Aunado a lo anterior cabe destacar que la medida impuesta está justificada, toda vez que está proporcionada para la causal penal sindicada al imputado supra mencionado.

En este sentido, mal puede el recurrente solicitar un decreto de Medida de Coerción Personal menos gravosa que la efectuada, conjeturando que no estuvieron dados los extremos legales para acordar la Medida Preventiva Judicial de Privación de Libertad en contra de su patrocinado.

A lo otrora apostillado tiene a bien, este Tribunal Colegiado, acotar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar la apelación interpuesta; en consecuencia, se CONFIRMA el mentado fallo recurrido. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: Sin Lugar la apelación interpuesta por el Abogado B.M., procediendo en su carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado LIBINO A.Á.R., a quien se le sindica la presunta incursión en la comisión del delito de Violación Presunta Agravada en detrimento de la niña Identidad Omitida; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 20 de Febrero de 2008, en la cual decretó Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra del encausado en mención; en consecuencia, se CONFIRMA el mentado fallo recurrido.-

Publíquese, Diarícese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Treinta y Un (31) días del mes de Marzo del año Dos Mil Ocho (2008).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE,

ABOG. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS SUPERIORES,

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. B.M..

FACH/MCA/GQG/BM/MS/VL._

FP01-R-2008-000080