Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 8 de Junio de 2012

Caracas, 8 de junio de 2012 202 ° y 153 °

EXP. N° 3182-2012 (Aa) S-10

PONENTE: DRA G.P.

Corresponde a esta Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos D.J.F.S. Y D.G.D.D., quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4, 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 18 de marzo de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal..

El Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez G.P.

En fecha 24 de abril del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

Se deja constancia que desde el día 27 de abril de 2012, fue dejado sin efecto el cargo de Juez Provisorio, que venia desempeñando el Dr. R.D.G., en virtud de lo cual este Tribunal Colegiado, no se encuentra debidamente constituido.

En fecha 1 de junio de 2012, compareció ante esta Sala el Dr. JIMAI M.C., en virtud de haber sido designado como Juez Integrante de este Tribunal Colegiado, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de marzo de 2012, la profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos D.J.F.S. y D.G.D.D., impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

(omisis)

SEGUNDO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

…Considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, no se extrae o se evidencia la comisión del ilícito penal precalificado por la representación (sic) Fiscal del Ministerio Público y acogido en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 18-03-2012 por el Juez Séptimo de Control, quien consideró que se encontraban llenos los extremos del artículos (sic) 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y 3 parágrafo primero, 252 numeral 2º todos de la norma adjetiva penal y decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos D.J.F.S. y DARVID (sic) G.D.D., por los siguientes argumentos:

…omisis…

Esta defensa en tal sentido procede a realizar un análisis de la estructura básica del tipo a los fines si los elementos constitutivos de dicha estructura se encuentran satisfechos en su totalidad. En primer lugar se tiene el VERBO RECTOR o NUCLEO (sic) RECTOR, que en el presente caso es CONSTREÑIR.

EN ESTE SENTIDO EL Diccionario del Pequeño Larousse Ilustrado, a (sic) establecido que:

CONSTREÑIR es obligar a uno a que salga de su casa…Apretar, cerrar y estreñir…”

Partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos D.J.F.S. y DARVID (sic) G.D.D., no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de Control, por cuanto en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la policía del Municipio Libertador, si bien dejan constancia que…

logrando incautarle a uno de ello en el bolsillo delantero del pantalón: Un (01) teléfono”… no obstante de la propia acta policial y del acta de entrevista, las características aportadas por la presunta víctima y por los funcionarios policiales no encuadran con la descripción física de la persona de mis defendidos, por una parte aunado a que no se estableció la forma o conducta presuntamente desplegada por los mismos al momento de la comisión del presunto hecho; y en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho.

Ahora bien, con relación al segundo elemento de la estructura básica como lo es OBJETO MATERIAL, en todo hecho punible debe existir un objeto sobre el cual recae la acción del agente o sujeto activo; en el presente caso por el tipo de delito precalificado el objeto material debe ser TANGIBLE, es decir palpable que exista y en el caso concreto no, por lo que mal pudo el juzgador considerar la presunta comisión de un hecho punible al no existir este elemento de la estructura básica del tipo.

En este orden se tiene que el tercer elemento de la estructura básica lo comprende UN SUJETO PASIVO, del acta policial y de la entrevista que cursa en las actuaciones, señalan al ciudadano A.O.J.I., quien presuntamente resultó ser víctima en los presentes hechos. Ahora bien, para que pueda existir una víctima, es necesario que exista un VICTIMARIO; sin embargo, esta defensa considera que no puede determinarse que el ciudadano A.O.J.I., es víctima, sólo por haberle manifestado a los funcionarios policiales que había sido despojado de su aparato celular; por lo que a criterio de esta defensa dicho requisito tampoco se encuentra satisfecho y por ende EL SUJETO ACTIVO, quien es la persona que con su acción transgrede la norma jurídica tampoco existe; por cuanto mis defendidos los ciudadanos D.J.F.S. y DARVID (sic) G.D.D. al momento de rendir su declaración en el Juzgado manifestaron que… “lo que paso fue que yo venía saliendo del refugio con una novia, una chama (sic) que estaba esperando ahí (sic), después salí con el amigo mio (sic) el negro (sic) nosotros vamos (sic) y salimos (sic) para el metro para arriba (sic), yo le pido 5 mil bolívares al señor (sic), nosotros nos fuimos caminando con el teléfono y allí los Policaracas (sic), nos agarraron (sic) y nos llevaron a la arpa (sic), y después nosotros le dimos el teléfono al policía, me dijeron que nosotros lo ahorcamos y eso es mentira nosotros ni lo tocamos…”

En consecuencia, al no estas llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a a.l.s. elementos positivos que comprende el delito como lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD Y LA PENA.

(…)

TERCERO

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa y luego del análisis de las actas que beberán (sic) ser remitidas conjuntamente con el presente escrito DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Sexto (sic) en función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DE LOS CIUDADANOS D.J.F.S. Y DARVID (sic) G.D.D., y en caso de que la Sala que conozca el presente recurso, considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi (sic) defendido (sic) una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contenidas en el artículo 256 de nuestra ley adjetiva penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 ejusdem y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo Penal…

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 10 de abril de 2012, los profesionales del derecho C.B.T.P. y R.H.B., en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar Sexagésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dan contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(omisis)

CAPITULO I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 18 de marzo de dos mil doce (2012), tuvo lugar el acto de audiencia para oír a los imputados, en virtud de la aprehensión realizada por parte de funcionarios adscritos a la Brigada del Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía Municipal de Caracas, a los ciudadanos D.J.F.S., y D.G.D.D., plenamente identificados en actas procesales, quienes en fecha 16 de marzo de 2012, siendo aproximadamente las 10:05 horas de la noche, cuando fueron avistados por los funcionarios policiales, al momento en que se desplazaban a veloz carrera, y detrás de ellos, un ciudadano gritando a viva voz, agárrenlo, que me robaron, fue entonces cuando los funcionarios actuantes procedieron a darle la voz de alto e interceptándolos a los fines de manifestarles que se les realizaría una inspección personal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle a uno de ellos en el bolsillo delantero del pantalón un teléfono celular, marca HUAWUEY, de color negro y amarillo, con su respectivo chip de memoria y su tarjeta sim con su batería y un forro de material sintético de color negro, ciudadanos estos que inmediatamente fueron reconocidos por la victima, así como la evidencia incautada, también fue reconocida como propiedad de la víctima identificada como A.O.J.E.…, quien entre otras cosas manifestó que, los sujetos aprehendidos por los funcionarios, se le acercaron con la excusa de pedirle dinero uno de ellos y el otro le cayó por detrás a la victima y lo agarro por el cuello, inmovilizándolo, mientras que el otro sujeto le metió la mano en el bolsillo del pantalón de la víctima y le saco su teléfono celular, indicándole que se quedara quieto, que no ha pasado nada. Por lo que una vez reconocidos ambos sujetos, es decir los ciudadanos D.J.F.S., y D.G.D.D., plenamente identificados en actas procesales, por la victima, ciudadano A.O.J.E., quienes momentos antes lo habían sometido por el cuello, para robarle un teléfono celular marca HUAWUEY, de color negro y amarillo con su respectivo chip de memoria y su tarjeta SIM con su batería y un forro de material sintético de color negro. Es por lo que los funcionarios actuantes, proceden a dar la lectura de sus derechos constitucionales y a practicar la aprehensión respectiva.

(…)

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible como lo es el acta policial de fecha 6-3-2012, suscrita por el funcionario S.R., adscrito a la Policía de Caracas, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual resultaron detenidos los ciudadanos F.D. y DIAZ DAVID, acta de entrevista rendida por el ciudadano A.O.J.E., victima en la presente causa, quien manifestó todo lo que sabía en relación a los hechos, registro de cadena de custodia de evidencias físicas, cursante al folio 9 colectadas al momento de la detención de los imputados.

Es por ello, que en ningún momento, con la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, en la cual acordó medida de privación judicial preventiva de libertad, existió violación al debido proceso, dado que la misma se considerad suficientemente fundada y motivada, siendo que efectivamente cumple con los extremos establecidos en el artículo 250 ordinales (sic) 1, 2 y 3, en concordancia con los ordinales (sic) 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; ya que los ciudadanos son los sujetos identificados por la victima, como autores y responsables de haber incurrido en la conducta subsumida en el tipo penal del delito de ROBO GENERICO; el cual su pena excede del límite máximo, conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también mencionar que estamos en presencia de un hecho punible que su pena no se encuentra evidentemente prescrita, al igual de la magnitud del daño causado, porque en los hechos investigados tanto el derecho a la libertad individual como el derecho a la propiedad de la víctima en el presente caso.

Por todas estas consideraciones es por lo que consideramos que la decisión del Juez Séptimo (7) de Control de este Circuito Judicial penal, fue ajustada a derecho, conforme a lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en los artículo 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumpliendo de esta manera cabalmente con las funciones que le fueron encomendadas, razón por la cual solicitamos se mantenga la decisión dictada por el Juez a-quo, a los fines de evitar la inminente negativa de los ciudadanos D.J.F.S. y D.G.D.D., anteriormente identificados, de someterse al proceso penal y lograr así garantizar las resultas del proceso.

PETITORIO

Solicitamos muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR la apelación de autos, interpuesta por la abg. E.L.; Defensora Pública Vigésima Quinta Penal, actuando en su carácter de defensora pública (sic) de los ciudadanos D.J.F.S., y D.G.D.D., conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal (sic) 4 y 125 numeral 2 ejusdem (sic), en relación con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, en fecha nueve (sic) (18) de marzo del años dos mil doce (2012), y se mantenga la Medida de Privación de Libertad establecida en los artículos 250 ordinales (sic) 1, 2 y 3, en concordancia con los ordinales (sic) 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251, y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que la misma se encuentra totalmente ajustada a derecho y en ningún modo adolece de faltas, vicios o quebrantamiento de disposiciones de rango Constitucional o legal, que afecten la legitimidad, el debido proceso, la presunción de inocencia o la tutela judicial efectiva

.

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 18 de marzo de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

(omisis) PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del procedimiento ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, este Tribunal la admite por considerarlo ajustado a derecho, la cual podría cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Este Tribunal observa que en virtud que acordó continuar con la investigación por la vía del procedimiento ordinario se deben de asegurar las resultas del proceso, y la sujeción del imputado al mismo, considera que están llenos los extremos del artículo 250 de la norma adjetiva penal, es por lo que en consecuencia se decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero, 252 numeral 2 todos de la norma adjetiva penal, por lo que los mismos deberán permanecer recluidos en el INTERNADO JUDICIAL RODEO III…

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de apelación el pronunciamiento dictado el 18 de marzo de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos D.J.F.S. y DIAZ DONAIRE D.G., por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Del escrito recursivo, se aprecia que la defensa sólo impugna lo concerniente a la subsunción típica de los hechos en el tipo penal de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, alega la recurrente:

-Que considera la defensa que de los hechos explanados, en su escrito recursivo, no se extrae o se evidencia la comisión del ilícito penal que fuera precalificado por la Representación del Ministerio Público y acogido en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 18-3-2012, por el Juez Séptimo de Control, quien consideró que se encontraban llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero, 252 numeral 2 todos de la norma adjetiva penal y decretó medida privativa preventiva judicial de libertad en contra de los ciudadanos D.J.F.S. y D.G.D.D., procediendo la defensa, a realizar un análisis de la estructura básica del tipo a los fines de verificar si los elementos constitutivos de dicha estructura se encuentran satisfechos en su totalidad. (folios 3 y 4 del cuaderno de incidencias).

-Que el diccionario del pequeño Larousse Ilustrado, ha establecido que “CONSTREÑIR, es obligar a uno a que salga de su casa…Apretar, cerrar y estreñir…” Partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos D.J.F.S. y D.G.D.D., no se encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de Control, por cuanto del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, si bien dejan constancia que…”logrando incautarle a uno de ellos en el bolsillo delantero del pantalón: un (1) teléfono”… no obstante de la propia acta policial y del acta de entrevista, las características aportadas por la presunta victima y por los funcionarios policiales no encuadran con la descripción física de la persona de sus defendidos, aunado a que no se estableció la forma o conducta presuntamente desplegada por los mismos al momentos de la comisión del presunto hecho; por lo tanto, considera que el primer elemento de la estructura básica del tipo no se encuentra satisfecho. (folio 4 del cuaderno de incidencias).

- Que en lo que respecta al segundo elemento de la estructura básica como lo es OBJETO MATERIAL, en todo hecho punible, debe existir un objeto sobre el cual recae la acción del agente o sujeto activo; en el presente caso por el tipo del delito precalificado el objeto material debe ser TANGIBLE, es decir palpable que exista y en el caso en concreto no, por lo que mal pudo el Juzgador considerar la presunta comisión de un hecho punible al no existir este elemento de la estructura básica del tipo. (folio 4 del cuaderno de incidencias)

-Que en cuanto al tercer elemento de la estructura básica lo comprende un sujeto pasivo, del acta policial y de la entrevista que cursa en las actuaciones, señalan al ciudadano A.O.J.I., quien presuntamente resultó ser victima en el presente hecho. Indica la recurrente que para que pueda existir una víctima es necesario que exista un victimario; sin embargo, considera que no puede determinarse que el ciudadano A.O.J.I., es victima, sólo por haberle manifestado a los funcionarios policiales que había sido despojado de su aparato celular; por lo que a criterio de dicha defensa este requisito tampoco se encuentra satisfecho y por ende el sujeto activo, quien es la persona que con su acción transgrede la norma jurídica tampoco existe; por cuanto susdefendidos los ciudadanos D.J.F.S. y D.G.D.D., al momento de rendir su declaración en el Juzgado manifestaron que:…”lo que paso fue que yo venía saliendo del refugio con una novia, una chama que estaba esperando ahí (sic), después salí con un amigo mío el negro, nosotros vamos (sic) y salimos (sic) para el metro para arriba (sic), yo le pido 5 mil bolívares al señor, entonces cuando el se pone nervioso saca el teléfono y lo da, nosotros nos fuimos caminando con el teléfono y allí los policaracas nos agarraron, y nos llevaron a la arpa (sic), y después nosotros le dimos el teléfono al policía, me dijeron que nosotros lo ahorcamos y eso es mentira nosotros ni lo tocamos…” (folio 4 y 5 del cuaderno de incidencias)

-Que al no estar llenos, ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera la defensa que el primer elemento positivo del delito como lo es la tipicidad, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a a.l.s. elementos positivos que comprende el delito como lo son la antijuricidad, la culpabilidad, la imputabilidad y la pena. (folio 5 del cuaderno de incidencias).

- Finalmente señala que dados los argumentos esgrimidos, no se encuentra satisfecho el primer numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede el Juez de Control, pasar a considerar que se encontraban llenos los extremos del numeral 2 y 3 de la norma adjetiva penal; siendo que de las actas procesales no existen fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos han sido autores o participes en la comisión de los hechos punibles, que a criterio de la defensa no se encuentran acreditados; no se satisfizo el numeral 3 que prevé una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual concatenó el Juez de Control con los numerales 1 y 2 del artículo 251 del Código Adjetivo Penal, en virtud del arraigo en el país y la pena que podría llegarse a imponer en el caso; si bien el delito cuya precalificación fue acogida por el Tribunal de Control, no prevé una pena mayor a DIEZ (10) años; por tal razón la defensa considera que el delito precalificado no se encuentra acreditado y en cuanto al numeral 3 que establece la magnitud del daño causado, se pregunta la defensa ¿donde esta el objeto material del cual fue despojada la victima?, ¿en que se basó el Tribunal para considerar que se encontraba llena la circunstancia de la existencia de peligro de fuga por parte de sus defendidos?. No existiendo una respuesta, por considerar que en el presente caso quedó evidenciado que el ciudadano A.O.J.I., no fue despojado de ningún objeto, toda vez que sus defendidos fueron aprehendidos inmediatamente después de ocurrido los hechos y no se les localizó en su poder ningún objeto que guarde relación con el presente hecho. (folios 5 y 6 del cuaderno de incidencias).

-Pretende la recurrente con el presente acto de impugnación, se decrete la libertad sin restricciones de los ciudadanos D.J.F.S. y D.G.D.D., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva conceder a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad, de los contenidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, todo con base al principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 ejusdem y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de afirmación de libertad, contenido en el artículo 9 ibidem, y establecido en el artículo 44 de nuestra Carta Magna y el estado de libertad dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (folios 6 y 7 del cuaderno de Incidencias).

Vistos los alegatos efectuados por la defensa y por cuanto el aspecto medular lo constituye el tipo penal, resulta necesario destacar el contenido de la norma precalificada por el Ministerio y acogida por el tribunal de control, a saber:

Art 455 “Quien por medio de la violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere es éste, será castigado con prisión de seis años a doce años”.

Para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, se requiere en primer lugar que exista violencia o amenazas para lograr el constreñimiento de la víctima u otra persona presente en el lugar a entregar los objetos. La conducta típica es apoderarse, que según la Real Academia, significa, hacerse dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder.

La conducta en el delito de robo se ejecuta en el siguiente iter, se pone en marcha los medios determinados del tipo, como lo es el empleo de la violencia o amenazas a los efectos de constreñir a la victima, posteriormente la operación material mediante la cual, el sujeto activo del hecho, obtiene de forma ilegal la relación posesoria, al extraer de la esfera de dominio del sujeto pasivo y llevarla a la suya.

A través de la violencia, se priva a la persona de su voluntad, de manera que materialmente queda obligada a hacer o dejar de hacer lo que según su estado de hombre o mujer, tiene derecho a resolver, en ello reside el ataque al bien jurídico libertad.

La amenaza o violencia psicológica, opera debilitando la resistencia de la (s) persona (s) y debe consistir en el ofrecimiento de un mal grave e inminente contra la vida o la integridad de las personas o contra las cosas de su particular aprecio.

Nos enseña Febres Cordero, que la intimidación tiene la entidad de aniquilar la libertad por la perturbación angustiosa que genera en la víctima del mal que se amenaza, por ello destruye, suspende o impide el libre ejercicio de su voluntad y produce análogos efectos que la fuerza física.

La diferencia del delito de robo propio descrito en el artículo 455 con el robo impropio ambos tipificados en el Código Penal, radica en el momento en que se ejercen los medios comisivos y su relación con el acto de apoderamiento.

En el robo propio la violencia y las amenazas son anteriores al acto de apoderamiento, mientras que en el impropio es concomitante o posterior con el acto de apoderamiento, proyectándose los medios violentos sobre la persona que detenta la cosa o sobre la persona presente en el lugar del delito, bien sea para llevarse el objeto sustraído o para procurar la impunidad de quien realizó la acción material de apoderamiento o procurarla a cualquier otra persona que haya participado en el delito. La violencia posterior debe constituir una unidad de hecho con el apoderamiento y no una actividad posterior independiente.

Visto el análisis precedente, corresponde verificar los hechos acreditados por la Representación Fiscal, a los fines de determinar la subsunción típica de los mismos en la norma sometida a estudio, a saber:

Acta Policial de fecha 16 de marzo, de la cual se extrae:

(omisis cuando avistamos a dos ciudadanos que se desplazaban en veloz carrera en dirección hacia donde nos encontrábamos nosotros y detrás de estos un ciudadanos, gritando a viva voz, agárrenlos, agárrenlos me robaron, fue cuando les dimos la voz de alto e interceptamos (sic), acto seguido de esto el Oficial S.R., credencial 73710, procedió a manifestarles les (sic) realizaría una revisión de su vestimenta de conformidad con el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle a uno de ellos en el bolsillo delantero del pantalón Un (01) teléfono celular, marca HUAWUEY, de color negro y amarillo, de regular estado de uso y conservación, donde se lee IMEI 353834040763968, con su respectivo chip de memoria y su tarjeta SIM, donde se lee MOVILNET 89580600010772103456, con su respectiva batería y un forro de material sintético de color negro, el cual fue reconocido por la victima, quedando identificado como dijo ser y llamarse: F.S.D.J., de nacionalidad colombiana, de 18 años de edad, soltero, de profesión u oficio no definida…, y el segundo ciudadano quedó identificado como: DIAZ DONAIRE D.G., venezolano, de 19 años de edad, soltero de profesión u oficio no definida…, a quienes en virtud de lo antes expuesto procedimos a practicar su aprehensión e imponerlo de sus derechos tal como lo establece el artículo 125 ejusdem, trasladando: 01) F.S.D.J. hacia el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se realizó la reseña dactilar R-13, arrojando como resultado que no registra (sic), en consecuencia es trasladado todo el procedimiento hacia la sede nuestro Despacho, ubicado en la avenida G.B.C. 905, a fin de realizar el acta de entrevista a la victima quien quedo identificado como A.O.J.E., de 32 años de edad…, siendo notificado el Fiscal 41 del Ministerio Público, Doctor J.A. de guardia de este cuerpo policial…

(folio 4 del expediente original).

De igual forma, se aprecia a los autos, acta de entrevista rendida por la presunta víctima de los hechos, quien indicó entre otros aspectos:

(omisis) Yo estaba en la plaza Morelos y de pronto se me acercó un ciudadano pidiéndome plata y detrás de este (sic) otro me cayó por detrás y me agarró por el cuello, en eso el que me estaba pidiendo plata me metió las mano en el bolsillo y me sacó el teléfono celular, diciéndome que me quedara tranquilo que yo sabía como era todo quédate quieto que no ha pasado nada en eso salieron corriendo y venían de frente dos policías y los agarraron, diciéndome los funcionarios que los acompañara hacia su comando donde me hicieron varias preguntas. Es todo

. (folio 5 del expediente original).

Al folio 9, se aprecia Registro de Cadena de Custodia, de evidencias criminalísticas, de la cual se lee entre otros aspectos:

(omisis) Un (01) teléfono celular, marca HUAWUEY, de color negro y amarillo, de regular estado de uso y conservación, donde se lee IMEI 353934040783969, con su respectivo chip de memoria, y su tarjeta SIM, donde se lee MOVILNET 8958060001072103450, con su respectiva batería y un forro de material sintético de color negro.

Conforme a la doctrina plasmada en el presente fallo, y a los hechos acreditados por la Vindicta Pública, se aprecia con claridad meridiana, que ciertamente, en esta primera etapa procesal, la conducta desplegada presuntamente por los imputados F.S.D.J. y DIAZ DONAIRE D.G., se subsume sin lugar a dudas en el artículo 455 de la norma sustantiva penal, pues se pueden extraer los siguientes elementos:

1. Que los ciudadanos F.S.D.J. y DIAZ DONAIRE D.G., para asegurar presuntamente el objetivo que perseguían, como lo era hacerse de los objetos que posea la víctima, desviaron su atención cuando le solicitan dinero. (Folio 5 del expediente original).

2. Que simultáneamente, el otro ciudadano que participa presuntamente en el hecho, debilita la posibilidad de defensa de la víctima, cuando lo toma por el cuello, para asegurar el desapoderamiento de la víctima del objeto y trasladarlo al dominio de los sujetos pasivos, en el momento en que presuntamente introduce su mano en el bolsillo y toma el teléfono celular. (Folio 5 expediente original).

3. Que una vez logrado el presunto objetivo, procedieron a emprender veloz huida, logrando los funcionarios policiales su aprehensión, en virtud del clamor de la presunta víctima inmediatamente después de ocurridos los hechos.

4. -Que contrario a lo señalado por la recurrente, si se constató en la presente fase: 1.- El sujeto pasivo del hecho (victima), es decir, el ciudadano A.O.J.I.. 2.-El objeto material del delito, (teléfono celular y 3.- El núcleo del tipo penal fue acreditado con la sustracción de dicho bien mueble sin el consentimiento del dueño, con ello se encuentran acreditados todos los elementos del tipo penal.

Ahora bien, vista la adecuación típica, examinada y la señalada por la representación fiscal, y acogida por el juez de la recurrida en el presente caso, juzga la Sala que el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control la existencia de un hecho punible que amerita una pena corporal de prisión de dos a doce años en su límite máximo, contrario a lo señalado por la recurrente, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, acreditándose además la existencia de fundados elementos de convicción contra los ciudadanos F.S.D.J. y DIAZ DONAIRE D.G., pues cuenta con el dicho de la presunta víctima, quien identificó a los presuntos aprehendidos como las personas que lo despojaron de un teléfono celular marca HUAWUEY, de color negro con amarillo, con su respectivo chip de memoria, y su tarjeta SIM, donde se lee MOVILNET 8958060001072, con su respectiva batería y un forro de material sintético de color negro, equipo este que fue reconocido por la misma en el acta de entrevista, acreditado esto además con el acta policial.

Igualmente observa la Sala que a los referidos ciudadanos se les incautó presuntamente un teléfono celular marca HUAWUEY, de color negro con amarillo, con su respectivo chip de memoria, y su tarjeta SIM, donde se lee MOVILNET 8958060001072, con su respectiva batería y un forro de material sintético de color negro referida por la víctima, tal como aparece plasmado en el acta de aprehensión y la entrevista tomada a la víctima.

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de un delito imputado a los ciudadanos F.S.D.J. y DIAZ DONAIRE D.G., hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los referidos imputados son presuntamente autores, del hecho objeto de investigaciòn.

El numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

En el caso concreto el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cuyos hechos fueron acreditados por el Ministerio Público como presuntamente cometidos por los imputados de autos, es el previsto en el artículo 455 del Código Penal que contempla pena de prisión de doce años en su límite máximo. Por otro lado, en lo que respecta al ciudadano F.S.D.J., aunado al elemento anterior se observa que el mismo es indocumentado y de nacionalidad colombiano, hecho este que permite al ciudadano tener facilidad para sustraerse del proceso y abandonar el país, poniendo en peligro la investigación de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo tanto, la medida decretada no puede ser satisfecha con otra menos gravosa, argumento este que no es absoluto pues las circunstancias pueden variar en el curso del proceso, y las mismas según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo solicitar la revisión de la medida judicial preventiva privativa de libertad. ASI SE DECLARA.

Con fundamento en las consideraciones anteriores considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos D.J.F.S. Y D.G.D.D., quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4, 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 18 de marzo de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos D.J.F.S. Y D.G.D.D., quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4, 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 18 de marzo de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control de Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. G.P.

LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA

EL JUEZ

DR. JIMAI M.C.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

GP/SA/JMC/CMS/da

Exp. No. 3182-2012 (Aa) S-10.-