Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 7 de Julio de 2014

Caracas, 7 de julio de 2014.

204° y 155°

Expediente: 3770-14

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse decidir el recurso de apelación interpuesto el 15 de mayo de 2014, por la profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.C.D.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 7 de mayo de 2014, mediante la cual “…se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.C.D., de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primeo, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos antes señalados…”. (Folio 21 del cuaderno de incidencia).

El 30 de junio de 2014, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 3770-14, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez G.P..

El 30 de junio de 2014, se dictó nota secretarial suscrita por la abogada A.A., secretaria adscrita a este Despacho Judicial, el cual es del tenor siguiente:

La suscrita Abg. A.A., secretaria adscrita a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la presente se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las tres (3:00 p.m.) de la tarde, se comunicó vía telefónica con el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de corroborar el cómputo efectuado por la secretaria adscrita a dicho Despacho Judicial, por cuanto observó la Juez Ponente Dra. G.P., al revisar las actuaciones un error en el mismo, siendo atendida por la abogada Y.P. secretaria de dicho Tribunal, indicándole “que desde el día 7 de mayo de 2014 (exclusive) fecha en la cual se realizó la audiencia de presentación del imputado hasta el 15 de mayo de 2014 (Inclusive), fecha en la cual la defensa interpone el recurso de apelación transcurrieron CINCO (5) DÍAS HABÍLES, discriminados de la siguiente manera: JUEVES OCHO (8), VIERNES NUEVES (9), LUNES DOCE (12), MARTES TRECE (13) y JUEVES QUINCE (15) DE MAYO DE 2014, Y QUE EL DÍA MIÉRCOLES CATORCE (14) DE MAYO DE 2014 NO HUBO DESPACHO”.

El 30 de junio de 2014, se dictó auto y se libró oficio Nº 513-14, dirigido al Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando las actuaciones originales seguidas en contra del ciudadano J.C.D.C., a los fines de resolver el recurso de apelación planteado por la defensa.

El 2 de julio de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta (25°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano J.C.D.C., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… Omisis…

Considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia el contenido del artículo 157 y 264 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49.1 y 26 de la Carta Magna y el artículo 236 ordinal (sic) 2 y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Por ser una sentencia inmotivada, la Jueza de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentados, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales dichos elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso, así como también desaplica lo establecido en el artículo 22 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal lo cual es el principio de la apreciación de los elementos de convicción, donde establece que el sistema de valoración de las pruebas de nuestro sistema procesal penal es el de la SANA CRITICA según las máximas de experiencias, entendiendo que la sana critica según la doctrina, es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en Juicio. De acuerdo con su acepción gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicias las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto.

Ahora bien, ciudadanos magistrados, en un estado de Derecho, democrático, social y de justicia, como prevé el paradigma constitucional en el artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es fundamental preservar el equilibrio ante la seguridad pública (función represiva-preventiva), y los derechos fundamentales (función garantizadora); ya que en caso contrario, conduciría a la perdida fundamental de legitimidad de las instituciones, mermando los pilares en que se basan los principios fundamentales, centrado en el desarrollo del ser humano en el contexto social; lo cual significa centrar el sistema jurídico en torno a la persona y supeditar el orden política y social al servicio de objetividad humanistas, buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad. Por ende, la restricción de libertad de una persona, mediante la medida privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de libertad, exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible –una conducta que previamente esta calificada como punible y sancionada con pena prevista en la Ley- principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantías criminal y penal (artículo 49.2 del texto fundamental), y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo, así como el derecho a la libertad personal se encuentra consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y también se haya previsto en los artículos 8 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que guardan estrecha relación con la disposición contenida en el artículo 229 de la aludida norma procesal, de la cual se desprende lo siguientes: “toda persona a quien se le imputa participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”. Igualmente, en el artículo 49 del texto constitucional se encuentran las directrices que regulan el Debido Proceso, el cual en su ordinal 3 establece que “toda persona tiene derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinando legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad”. El del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236, expone la facultad del Juez de examinar las medidas cautelares bien sea por mandato de Ley o a solicitud del imputado, caso en el cual el Juez si lo considera prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa, tal y como se evidencia del extracto que fue trascrito parcialmente por esta defensa en el capitulo anterior, no existen fundados elementos de convicción para la demostración de la participación de mi defendido en el hecho precalificado por la Representación Fiscal y acogido por el Juez de Control, así como se le demostró a la ciudadana Jueza Trigésimo Novena de Primera Instancia Estadal en Funciones (sic) de Control que mi defendido iba a cumplir con todos los actos del tribunal como lo es cuantas veces sea llamado por el ente jurisdiccional así como las presentaciones periódicas ante el mismo, desvirtuando el peligro de fuga, por lo que considera esta defensa que lo más ajustado a Derecho es que el mismo Juzgado de Control, se apartara de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y en su lugar le otorgara una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la contenida en el numeral 3 del artículo 242 a los fines de mantener al mismo bajo la vigilancia del Juzgado de Control.

Por lo que en consecuencia, siendo que de las actas procesales pudiéramos, por lo menos en cuanto al patrocinado de autos, no estar en presencia de tipo penal esgrimido por la Representación Fiscal y acogido por el Juez de la causa, en virtud de que no están dados los extremos del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar por la apreciación de las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de igual forma al numeral 2 del artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, no se encuentra satisfecha, el cual establece que existe peligro de obstaculización cuando se presuma la grave sospecha de que el imputado influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Con relación al anterior numeral, en el presente caso, mi defendido no podría influir para que coimputados informen falsamente, por lo que mal puede considerarse que el mismo vaya a influir para que actúen de manera desleal o reticente y ponga en peligro la investigación y con relación a los expertos, mi defendido no es una persona que tenga la posibilidad cierta ni sus familiares de comunicarse con algún funcionario auxiliar de la justicia, es persona que carece de bajo recursos y su ambiente familiar es de igual índole, y en consecuencia es imposible que el mismo pueda influir en algún experto que haya de practicar alguna prueba parcial, por lo tanto no puede ponerse en peligro LA INVESTIGACION, LA VERDAD DE LOS HECHOS Y LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA

.

Trascrito lo anterior se infiere que el delito precalificado por el Ministerio Público en contra de mi representado y acogido por el Juez de Control en la audiencia de presentación, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente, no debió dicho tribunal acoger tal tipo penal, por cuanto además de señalar presuntamente a una banda delictiva compuesta proximadanente (sic) por 6 u 8 sujetos, no desprendiéndose de las actas procesales y dentro del señalamiento incierto en contra de mi patrocinado, que éste hay (sic) accionado el arma de fuego disparando en contra del hoy inerte, considerando la recurrente que el Juzgado de la Casa (sic) debio (sic) acoger la precalificación ofrecida (sic) por la defensa como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el (sic) 424 mabos (sic) del Código Penal Venezolano Vigente, entonces, si bien es cierto que inicialmente que el tipo penal base en su límite máximo prevé una pena mayor a lo previsto en nuestra ley adjetiva penal, no es menos cierto que en caso que al final del proceso se llegare a determinar que ciertamente el imputado en cuestión, participó en la comisión del delito indicado, es decir, que de encontrarlo involucrado en el hecho que nos ocupa, la pena a imponer no pasaría siquiera de los OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, tal y como fue la propuesta hecha por esta Defensa, por lo que mal pudo la Jueza de Control, proceder a decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de J.C.D.C., toda vez que de forma taxativa e imperativa el legislador estableció en la norma adjetiva contenida en el artículo 242 del Código Procesal Penal, que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: “…3º La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad de (sic) aquél designe”; entre otras y cuando el legislador en la norma antes señalada establece que “el imputado o imputada haya tenido buena conducta predelictual”, esto se refiere a que no registre antecedentes penales, por lo que en consecuencia la Jueza de Control debió imponer a mi defendido de PLENO DERECHO si consideraba que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, ya que insiste esta defensa que ni se satisfizo las exigencias de los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestra Ley Adjetiva Penal, que prevé lo referente a los suficientes elementos de convicción que deben existir y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a que faltan aún múltiples diligencias por practicar para ale total esclarecimiento de los hechos.

(…)

Por lo que en consecuencia, al no estar demostrado en cuanto al patrocinado de autos el primer numeral del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que prevé que “El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: …1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad…”, numeral este que a criterio de esta defensa y por los argumentos antes esgrimidos no se encuentra satisfecho; al igual que el numeral segundo, procediendo el Juez Trigésimo Noveno (39) en Funciones (sic) de Control a imponer al imputado de autos una MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los fines de tenerlo VIGILADO POR EL JUZGADO DE CONTROL. Y de las actas procesales no existen fundados elementos de convicción para estimar que el mismo fue autor o participe en la comisión del hecho punible, que a criterio de esta defensa la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 de la Ley Adjetiva Penal era y es suficiente para garantizar las resultas del proceso.

PETITORIO

En consecuencia, sobre las bases de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer del presente recurso y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito lo DECLAREN CON LUGAR, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Noveno en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, por no encontrarse ajustada a Derecho, por cuanto impuso al detenido de autos una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y en su lugar se sirva conceder al mismo L.P. y SIN RESTRICCIONES y de no ser acordada la presente petición, solicito que la d.C. que conozca de este recurso de apelación, IMPONGA a mi patrocinado ciudadano J.C.D.C. una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme al (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presentación periódica, es por cuanto a criterio de esta Defensa, el Ministerio Público no tiene elementos de convicción que comprometan a mi defendido con el hecho que le fuera imputado, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 229 del Código Adjetivo Penal.”

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR

PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Profesional del Derecho Y.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente:

“(omisis) del análisis del escrito de apelación interpuesto por la abogada E.L.M., en su carácter de Defensor (sic) Pública del ciudadano J.C.D.C., esta Representación Fiscal debe acotar que si se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la investigación se inicio en fecha 18 de noviembre de 2005, por el delito de HOMICIDIO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal vigente, delito precalificado por la representación del Ministerio Público y acogidos por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra vigente en el tiempo, es decir la acción penal no ha prescrito y es un delito que merece pena privativa de libertad.

Existen plurales elementos de indicio para determinar que el ciudadano J.C.D.C., es autor o participe de los hechos que se le imputan, tal como lo es, transcripción de novedad de fecha 18/11/2005 (sic), suscrita por Funcionarios adscritos a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones de Levantamiento de Cadáver de quien en vida respondiera al nombre de L.J.C.A., acta de Inspección Ocular, Actas de entrevista de los ciudadanos A.Z., Canmen (sic) Tamara, Briceño G.G., C.Z.S., C.I.J.R., acta de defunción, acta de enterramiento y protocolo de autopsia del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de L.J.C.A..

(…)

En este orden de ideas, la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del imputado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues el resultado de la aprehensión indicó, que efectivamente se ha cometido un hecho punible, señalándose además serios y fundados elementos de convicción, de que el imputado es autor y que razonablemente éste se sustraerá del proceso, aunado a la conducta delictual, haciendo ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado invocamos, además de encontrarse presente el Peligro de Fuga.

(…)

Asimismo, considera este Despacho, que además del requisito sustantivo, se requiere como otro requisito procesal para que se decrete la privación preventiva que concurra un autentico periculum in mora, es decir, cuando solo mediante este pueda asegurarse el normal desarrollo del proceso penal, o la ejecución de la pena que pudiera imponerse. Los únicos fines legítimos que se requieren con decretar dicha Privación Preventiva, son lo de evitar la fuga o evasión del imputado, tomando en cuenta las consideraciones expuestas.

En este sentido considera esta Representación del Ministerio Público que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicitamos se DECLARE SIN LUGAR, por considerar que la decisión dictada en fecha 7 de mayo de 2014, por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho.

(…)

En tal sentido esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a la Honorable Corte se Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resuelva conforme a Derecho, y se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación planteado por el (sic) Defensor (sic) Público (sic) Vigésimo Quinto del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensor (sic) del imputado J.C.D.C., y se CONFIRME la decisión dictada mediante auto por la Abogada K.D.M.A., en su carácter de Juez Trigésima Novena de Primera Instancia Estadal en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de mayo de 2014, a través de la cual decretó “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad” de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 7 de mayo de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

…Omisis…

(…)

Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio de pro libertatis, se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.C.D., de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por los motivos antes señalados…

. (folio 21 del cuaderno de apelación).

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.C.D., de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en agravio del ciudadano C.A.L..

El fundamento del recurso, recae concretamente en dos (2) aspectos, la Privación Ilegitima de libertad, de la cual fue objeto el imputado de autos y la pre-calificación dada a los hechos por el Ministerio Público y acogidos por el Órgano Jurisdiccional, lo que trajo como consecuencia la medida hoy recurrida.

Alega además la recurrente:

 Que, se evidencia de las actas procesales que el hecho por el cual es imputado su representado se inició el 18 de noviembre de 2005, en horas de la madrugada aproximadamente, donde perdiera la vida el hoy occiso, quien en vida respondiera al nombre de L.J.C.A., resultando aprehendido su representado, el 6 de mayo de 2014, aproximadamente a las once (11:00 a.m.) horas de la mañana y en forma ilegal, tal como se desprende del acta de aprehensión policial, donde los funcionarios dejan constancia que la misma ocurrió en el Abasto Bicentenario de Plaza Venezuela. (folio 4 del cuaderno de incidencia).

 Que, la aprehensión de su defendido fue contraria a Derecho y además no existen suficientes elementos de convicción, por carecer de actos de investigación, como por ejemplo entrevista de testigos presenciales del hecho, pues hasta el momento se cuenta sólo con el señalamiento incierto por demás de dos o tres testigos referenciales, quienes manifiestan tener conocimiento del hecho por lo que se dice en el sector de la ocurrencia del mismo, pero en ningún momento manifiestan haber visto al imputado en cuestión en el sitio del suceso y ser éste el autor material del delito. (Folio 4 del cuaderno de incidencia).

 Que, el fallo recurrido es inmotivado, por cuanto la Jueza de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentados, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales dichos elementos y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso, así como también desaplica lo establecido en el artículo 22 ibidem, lo cual es el principio de la apreciación de los elementos de convicción, donde establece que el sistema de valoración de las pruebas del sistema procesal penal es la sana critica según las máximas de experiencias, entendiendo que la sana critica es aquella que conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en Juicio. De acuerdo con la acepción gramatical que es el analizar sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto. (Folio 5 del cuaderno de incidencia).

 Que, el delito precalificado por el Ministerio Público en contra de su representado y acogido por el Juez de Control en la audiencia de presentación, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente, no lo debió acoger el Tribunal, por cuanto además se señala presuntamente a una banda delictiva compuesta aproximadamente por 6 u 8 sujetos, no desprendiéndose de las actas procesales y dentro del señalamiento incierto en contra de su patrocinado, que éste haya accionado el arma de fuego disparando en contra del hoy inerte, considerando la recurrente que el Juzgado de la causa debió acoger la precalificación ofrecida por la defensa como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal Venezolano Vigente, entonces, si bien es cierto que inicialmente el tipo penal base, en su límite máximo prevé una pena mayor a lo previsto en nuestra ley adjetiva penal, no es menos cierto que en caso que al final del proceso se llegare a determinar que ciertamente el imputado en cuestión, participó en la comisión del delito indicado, es decir; que de encontrarlo involucrado en el hecho que nos ocupa, la pena a imponer no pasaría siquiera de los OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, tal y como fue la propuesta hecha por esta Defensa, por lo que mal pudo la Jueza de Control, proceder a decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de J.C.D.C..(folio 7 del cuaderno de incidencia).

 Que, en primer lugar se tiene el VERBO RECTOR o NUCLEO RECTOR (sic), que en el presente caso es DAR MUERTE, es decir, que estamos ante un verbo rector compuesto alternativo; que quiere decir que se necesita que la conducta del sujeto activo, que no es el caso de su defendido, que haya un señalamiento directo y se evidencia de las actuaciones que quienes están directamente señalados, como quienes cometieron el homicidio son los ciudadanos identificados en actas como (omisis), y su patrocinado es señalado con el apodo de pollito, pero como primo de los primeros indiciados, más no como el que disparó en contra de la humanidad del hoy occiso, por lo que no encuadra en el tipo penal de homicidio, en cuanto a lo referente a que el mismo intencionalmente haya dado muerte, es decir, partimos de que el agente actúa con intención, es decir, la intención de suprimir la vida, dar muerte al agente pasivo, entonces partiendo de esto, se tiene que la conducta desplegada por su defendido, no encuadra en el ilícito penal, no desprendiéndose de las actas procesales algún elemento de convicción contundente que indique fehacientemente lo dicho por la Representación Fiscal y que queda claro que no fue su patrocinado, siendo a criterio de la defensa, la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal totalmente errada en cuanto a Derecho se refiere. (folio 8 del cuaderno de incidencia).

 Que, la conducta presuntamente desplegada por su defendido no encuadra en el este ilícito penal, por cuanto en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejaron constancia que su representado al momento de la aprehensión no opuso ningún tipo de resistencia ni se le incautó algún objeto de interés criminalístico que guarde relación con lo señalado por los funcionarios actuantes en su aprehensión y por la Vindicta Pública y es cuando a criterio de la defensa, la precalificación dada a los hechos no encuadra en los mismos, que hubo la comisión de un hecho punible, pero no por parte de su defendido, en tal razón insiste que en el presente caso no se realizó la correspondiente adecuación de los hechos en el derecho y consecuentemente, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo penal indicado, considera la defensa que el primer elemento positivo del delito como la TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de las conducta humana en las normas sustantivas precalificadas por la Representación Fiscal y que fuera acogida por la Jueza de Control no se encuentra satisfecha por lo que resulta innecesario proceder a a.l.s. elementos positivos que comprenden el delito como los son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD Y LA PENA. (folios 8 y 9 del cuaderno de incidencia).

Pretende la recurrente se revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad y en su lugar se acuerde la L.P. y Sin Restricciones, y de no ser acordada la misma, le sea impuesta de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presentación periódica, cuando a criterio de la defensa, el Ministerio Público no tiene elementos de convicción que comprometan a su defendido en el hecho que le fuera imputado. (folio 11 del cuaderno de incidencia).

Para resolver, pasa la Sala a dar respuesta a cada uno de los puntos impugnados de la manera siguiente:

-En cuanto a la denuncia de:

Que, se evidencia de las actas procesales que el hecho por el cual es imputado su representado se inició el 18 de noviembre de 2005, en horas de la madrugada aproximadamente, donde perdiera la vida el hoy occiso, quien en vida respondiera al nombre de L.J.C.A., resultando aprehendido su representado, quien el día 7 de mayo de 2014, aproximadamente a las once (11:00 a.m.) horas de la mañana y en forma ilegal tal como se desprende del acta de aprehensión policial, de forma contraria a Derecho, ya que los funcionarios dejan constancia que la misma ocurrió en el Abasto Bicentenario de Plaza Venezuela, y que los mismos se metieron en su sitio de trabajo

(folio 4 del cuaderno de incidencia).

Conforme a lo alegado ut-retro, tenemos que, cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, numeral 1 de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Sobre la base, de lo anterior, aprecia este Órgano Colegiado, que la razón asiste a la recurrente, en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano J.C.D.C., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respeto a la detención. Ahora bien, el juzgado de la recurrida en la audiencia de presentación del imputado en relación al punto examinado señalo:

(omisis) PRIMERO: Vista la solicitud de nulidad invocada por la defensa, esta Juzgadora comparte el criterio de la sentencia 526 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, el cual establece que toda violación de derecho cesa una vez que es puesto ante el órgano jurisdiccional, y se pasara analizar el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa pública

(folio 18 del cuaderno de incidencia)...

Visto lo anterior, aprecia este órgano colegiado, que la juzgadora se limitó a señalar que “…toda violación de derecho cesa una vez que es puesto ante el órgano jurisdiccional…”, lo cual está ajustado a la doctrina mencionada, sin embargo debió anular el acto de aprehensión, lo que claro está, no modifica el fallo recurrido en cuanto al efecto que pretende la recurrente, como lo es la l.p. de su defendido.

Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano J.C.D.C., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su presunta participación en el delito de homicidio que se le investiga; y que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, como lo pretendía la defensa, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

Los actos, cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a los posteriores, son aquellos en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 179 que existirá perjuicio, cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito de homicidio perpetrado en agravio de C.A.L.J., que se le imputa al ciudadano J.C.D.C., sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la presunta responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, escuchó las imputaciones del Ministerio Publico, fue escuchado y provisto de las garantías constitucionales y procesales tal como se indicó ut-retro.

De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad. De lo anterior se puede concluir en cuanto a las denuncias sobre violaciones constitucionales, que el juez de la recurrida no cometió dichas infracciones, pues no han sido advertidas en esta etapa procesal.

Otro aspecto a resaltar, consiste en que cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

1. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 236 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público presente al aprehendido y el Juzgador escuche los alegatos del imputado y su defensa, una vez impuesto de los hechos objeto del proceso iniciado en su contra.

Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: 1.- La aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; 2.- La presentación ante el Juez de Control; y 3.- La decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

En el caso de autos, el ciudadano J.C.D.C., fue privado ilegítimamente de su libertad el 6 de mayo de 2014, pues no pesaba orden de aprehensión, ni fue sorprendido en flagrancia, ya que los hechos ocurrieron el 18 de noviembre de 2005; no obstante, el día 7 de mayo de 2014, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Por lo tanto, el Ministerio Público acreditó la presunta comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se había realizado, previo a la aprehensión, ello en lo que respecta al delito de Homicidio, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad.

Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de la cual fue objeto el ciudadano J.C.D.C., no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo. Sin embargo, dicha nulidad no acarrea la pretensión de la apelante, pues tal como se señaló anteriormente, el imputado de autos pasó a ser una persona privada legítimamente, una vez escuchado en la audiencia de presentación y asistido de su abogada defensora, por lo que cesó la irrita actuación policial.

En consecuencia, se desestima la pretensión de la recurrente, de decretar la l.p. de su defendido, al haber sido detenido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los planteamientos que engloban las infracciones sobre el punto resuelto, consideran quienes deciden, que forman parte de apreciaciones subjetivas, que no corresponde a esta instancia superior resolver, pues ya será en la fase de investigación, cuando ejerza la actividad propia de defensa, que podrá alegarlo y de estimarlo procedente el Ministerio Publico iniciara la respectiva investigación. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a la segunda denuncia referida a:

Que, no existen suficientes elementos de convicción, por carecer de actos de investigación, como por ejemplo entrevista de testigos presénciales del hecho, ya que hasta el momento se cuenta sólo con el señalamiento incierto por demás de dos o tres testigos referenciales, quienes manifiestan tener conocimiento del hecho por lo que se dice en el sector de la ocurrencia del mismo, pero en ningún momento manifiestan haber visto al imputado en cuestión en el sitio del suceso y ser éste el autor material del delito

. (Folio 4 del cuaderno de incidencia).

Pasa la Sala de seguidas a examinar las actas procesales, a fin de constatar, si le asiste o no la razón a la recurrente, así tenemos que:

 Acta de Trascripción de Novedad, del 18 de noviembre de 2005. suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 3 del expediente principal).

 Acta de investigación penal, del 18 de noviembre de 2005, en la cual se tomó entrevista al ciudadano A.Z.C.T., de la cual se aprecia:

(omisis) Me encontraba en mi casa durmiendo y en el cuarto de al lado estaba mi hijo LEONARDO, yo escuche que el estaba hablando por su celular, luego salió a la puerta principal y siguió hablando por su teléfono, al cado rato escuche unas detonaciones cuando salí a ver, porque me asuste, observé a mi hijo sentado en el mueble y me dijo que la habían dado un tiro, prendí la luz y ví al mismo todo lleno de sangre, empecé a gritar y salí a la calle y en eso venía una unidad de la Policía Metropolitana, ellos se pararon y auxiliaron a mi hijo y lo llevaron al Hospital de Lidice, donde ingresó con signos vitales, posteriormente a las dos horas, salió un médico y nos informó que había muerto. Es todo

. (folio 11 y vto del expediente original).

 Acta de investigación penal, del 20 de noviembre de 2005, suscrita por el Detective J.J., adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se aprecia:

(omisis) con la finalidad de recabar información alguna que nos permitiese orientar nuestras pesquisas, específicamente lograr la ubicación e identificación de los sujetos referidos en autos como POLLITO, PAPOTA, así como Ender Y E.C., quienes fueron señalados de forma referencial por parte de la progenitora de la víctima como los responsables del delito de (sic) que nos ocupa; una vez en dicha dirección, luego de realizar un minucioso rastreo de la zona, pudimos ubicar a un ciudadano quien dijo ser tío del hoy extinto y quien fue identificado como BRICEÑO G.G.E., acotando que los sujetos que participaron en la muerte de su sobrino, son los mismos que lo hicieron en la muerte de su hijo G.E.C. (sic) CASTILLO, acaecido el 23 de octubre en el sector Tanque a Ceiba en la Pastora, así mismo señaló que en la muerte de LEITO (su sobrino), hubo una ciudadana vecina de la zona de nombre TOMASA, desde cuya casa presuntamente fue accionada el arma que causó la muerte a dicho ciudadano, habiendo visto ella a POLLITO, cuando cayó adentro de su casa; por tal motivo nos dirigimos al inmueble de habitación de la prenombrada ciudadana, donde luego de llamar en reiteradas oportunidades pudimos percatarnos que no había persona alguna; no obstante, optamos por expedirle una boleta de citación al ciudadano que nos abordó con el fin de procurar su comparecencia antes esta oficina, es todo

. (folio 16 del expediente original).

 Acta de entrevista tomada a BRICEÑO G.G.E., el 22 de noviembre de 2005, de la que se extrae:

(omisis) En relación a la muerte de mi sobrino a quien le decíamos LEITO, viene relacionada también con la muerte de mi hijo G.B., acaecida entre el 20 y 22 de octubre de este año; digo que está relacionada, ya que fueron las mismas personas los que ejecutaron dicho delito en contra de ambos muchachos; de esos sujetos, sé que se les dice POLLITO, quien tiene por nombre J.C.Z.P., un primo de éste apodado POPOTA, de nombre E.C.P. (este fue quien mató a mi hijo GUSTAVO), y además de estos estaban dos más E.C. y R.C., estos son hermanos de Popota y por ende primos de Pollito; quiero aclarar que esta información la obtuve a través de personas que vieron todo; me dijeron también que a LEITO, le dispararon desde la platabanda de una casa ubicada al frente de la casa de Leito, al parecer alguien lo llamó por teléfono y le dijo que saliera de su casa, aprovechando estos sujetos cuando salió de dispararle; la casa desde donde dispararon es la casa de la señora TOMASA, a cuya platabanda accedieron por medio de un Bloque que da hacia esa casa; y al parecer esta señora vio cuando uno de los sujetos (POLLITO), se cayó de la platabanda luego de que había disparado, y una vez sucedido todo, esta señora recogió de la platabanda unas conchas de balas las cuales traje y consignó en el presente acto, al igual que un trozo de plomo, el cual fue recogido por la mamá de Leito, (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA DE RECIBIR DE MANOS DEL ENTREVISTADO: 03 CONCHAS DE BALAS CALIBRE 45 Y CUATRO (04) CONCHAS DE BALAS 40, TODAS PERCUTIDAS; ASI COMO UN TROZO DE PLOMO O PROYECTIL DEFORMADO). Es todo, SEGUIDAMENTE LA PERSONA ENTREVISTADA ES INTERROGADA POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: ¿Cómo obtiene conocimiento de la participación o autoría de los referidos sujetos en el hecho que nos ocupa? CONTESTO: Por la información de las personas vecinas, quienes temen realizar públicamente cualquier acusación, ya que estos sujetos son de ahí mismo de ese sector donde sucedió todo; ahora la señora TOMASA, dijo lo que sabía, ya que en un primer momento se creyó que ella se pudo haber prestado para que los tipos hicieran lo que hicieron…

. (folios18 y 19 del expediente original).

 Acta de entrevista del 4 de enero de 2006, rendida por la ciudadana A.Z.C.T., ante Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

(omisis) En relación a la muerte de mi hijo L.A.C., quiero aclarar que la señora, vió cuando uno de los sujetos que previamente le había disparado a mi hijo y que corría por los techos, cayó al vacío, específicamente al interior de la cocina de su casa, no es la señota TOMASA, como informó G.B., padre de uno de los muchachos que estos mismos sujetos habían matado anteriormente; sino la señora ELVIA, y su hermano ENRIQUE, yo hable con esta señora y me mostró donde había caído el sujeto, no me dijo apodo ni nada, pero reconoció en un primer momento que su hermano ENRIQUE sí lo había visto; cuando le dije que la PETEJOTA iba a declararlo (sic) en relación a lo que había visto, esta señora ELVIA se retractó y dijo que no había visto a nadie; me relató que el sujeto que cayó a su cocina lo hizo por el techo el cual no está en buenas condiciones, pero no podía salir porque la cocina estaba cerrada con candado, y le manifestaba que él era un simple trabajador y que estaba corriendo por ahí cuando escuchó los tiros; en relación al hecho cuando mataron a mi hijo LEONARDO, yo estaba en mi casa y él entró al poco rato un muchacho de nombre W.A., lo silbó para que saliera, mi hijo salió y habló con él; luego no pasaron ni veinte minutos cuando mi hijo volvió a entrar y repicó el teléfono; como ese teléfono dentro de la casa perdía cobertura, él salió a la puerta en ese momento cuando salió, no había logrado aún entablar conversación, cuando le dispararon desde la Platabanda de la casa de la señora TOMASA, que fue donde se consiguió la gorra de uno de los sujetos y las conchas de las balas; luego de eso es que el sujeto se cayó en la casa de ELVIA; pero de eso me enteré fue después cuando ya estaba en los trámites funerarios de mi hijo. Es todo. PREGUNTA: ¿Quiénes le han sido comentado como presuntos autores de la muerte de su hijo? CONTESTO Son en total, según lo que me han contado, cinco sujetos entre quienes me mencionaron a uno apodado POLLITO de nombre J.C.D.C., otro de nombre E.C., Otro de nombre E.C., alias PAPOTA y R.C., estos tres últimos son hermanos, p.d.P.; así como un sujeto de nombre GREGORIO, que vive por el Sector el Cañon de Manicomio, pero no le sé su apellido…

. (Folios 24 y 25 vto. del expediente principal)

 Acta de entrevista del 1 de febrero de 2006, rendida por la ciudadana C.Z.S., ante Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

(omisis) Por ser la progenitora de uno de los imputados en el presente caso, referido en autos como POLLITO, seguidamente expone no tener impedimento alguno en manifestar lo siguiente: El día de ayer fue una comisión de este Despacho a mi casa, preguntando por mi hijo a quien apodan EL POLLITO, así como por otro apodado RODILLA, yo les dije que mis hijos no están en esta ciudad POLLITO tiene tres meses que se fue para Oriente y mi otro hijo RODILLA después que salió en libertad el ocho de diciembre, se está presentando en un Tribunal, pero está viviendo por Higuerote, en relación al homicidio que están investigando me dijeron que había sido por la muerte de un muchacho a quien conocía como LEITO, y quien fue uno de los que tiroteó mi casa por lo cual yo discutí con él, ese muchacho supuestamente también estaba involucrado en la muerte de MAIKEL, quien es hermano de unos sobrinos míos, de nombres ERICK, RAFAEL Y ENDER, quienes vivían en Campo Elías allá mismo en Lidice, pero actualmente se mudaron para la Vega, en relación a la muerte de Leito me he enterado que estaban involucrados un tal JESUS y otro pequeñito, y creo que es PAPOTA (Erick mi sobrino), porque él es pequeño también; y a JESUS; lo mataron en Diciembre del año pasado en el Manicomio…

( Folios 29 y 30 del expediente principal).

 Acta de entrevista, del 6 de febrero de 2006, rendida por el ciudadano C.I.J.R., ante Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó lo siguiente:

(omisis) Yo vine para acá porque me mandaron una citación a través de mi papá, ya que están haciendo unas averiguaciones relacionadas con un Homicidio donde supuestamente están involucrando y mencionando a mis hijos, y de lo cual yo no tengo conocimiento alguno, es todo…”. (Folios 33 y 34 del expediente principal).

 Acta de investigación penal del 3 de enero de 2006, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folio 27 del expdeinte original).

 Acta de investigación penal, del 1 de febrero de 2006, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folio 31 del expdeinte original).

 Acta de investigación penal, del 22 de septiembre de 2006, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folio 36 del expdeinte original).

 Acta de investigación penal, del 25 de septiembre de 2006, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folio 37 del expdeinte original).

 Acta de entrevista del 23 de abril de 2014, rendida por el ciudadano identificado como TESTIGO 001, ante Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó lo siguiente:

“(omisis) Me encuentro en este Despacho motivado a una llamada telefónica que recibí de parte de un funcionario de este Despacho, quien me notificó que debía comparecer a esta oficina en relación a la muerte de un consanguíneo de nombre Calderòn Leonardo, a quien asesinaron el año 2005, específicamente el día 18 de noviembre. En relación a ello puedo informar que la persona que le dio los tiros a mi familiar fue un muchacho a quien apodan “El Pollito” y esto lo sé porque el día que le dan los tiros, yo fui quien lo trasladó al hospital y él en el camino me dijo que Pollito le había dado los tiros, me lo repitió en tres oportunidades. Yo, en aquella oportunidad no di esta información ya que tenía miedo de lo que había sucedido y le temía a ese tal Pollito y al hermano que le decían Rodilla, a quien mataron estando preso en el Rodeo, además en esa oportunidad yo vivía en ese sector y no podía declarar por temor a que arremetieran en contra de mi o de mis familiares, pero ahora que me fui de ese sector me atrevo a decir lo que en aquella oportunidad sucedió, del mismo modo, quiero agregar que el día sábado 26 de abril de este año, yo lo vi a él en la casa de mi mamá, estaba parado como si nada, ya que él está tranquilo porque nadie declaró en su contra, incluso yo en aquella oportunidad mencioné a la señora Elvia y a su hermano Enrique, pero esas personas nunca quisieron venir a declarar, es todo…” (folio 39 del expediente original).

 Certificado de defunción, del 18 de noviembre de 2005, del cual se extrae:

(omisis) Hemorragia interna, herida por arma de fuego al abdomen…

. (folio 43 del expediente original).

 Acta de aprehensión del 6 de mayo de 2014, suscrita por el funcionario J.E., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Oeste, de la cual se extrae:

(omisis) Encontrándome en la sede de este Despacho y siendo las 11:00 horas de la mañana, se recibió llamada telefónica por parte del TESTIGO 001 (LOS DEMAS DATOS A REVERSA DEL MINISTERIO PÚBLICO, AMPARADO EN EL ARTÍCULO 23 DE LA LEY DE PROTECCION DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), manifestando que en el ABASTO BICENTENARIO DE PLAZA VENEZUELA, se encontraba trabajando el ciudadano DELGADO C.J.C., conocido como POLLITO, quien está vinculado en la muerte de C.L., en vista de la información suministrada me trasladé al Área de Sustanciación de este Eje, con el fin de verificar la información ya descrita, logrando leer que en las actas procesales signadas bajo la nomenclatura H-157.151, instruidas ante la Sub Delegación Oeste por uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO), se pudo corroborar que él mismo efectivamente se encontraba en compañía de los ciudadanos C.C.H.R., DELGADO CARVAJAL H.J. y C.R.J.R., cuando le quitan la vida al ciudadano C.A.L.J., en fecha 18 de noviembre de 2005, no obstante procedí a verificar en el portal de Internet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales si el precitado ciudadano labora en la empresa indicada por dicho testigo, luego de vaciar la información y un breve tiempo de espera, la misma arrojo como resultado que efectivamente trabaja en la Red de Abastos Bicentenario Capital Oeste, con fecha de ingreso 29-11-2013 (sic), consecutivamente, previo conocimiento y autorización del Inspector MOTABAN J.S.d.Á.d.I. de esta oficina me trasladé en compañía del detective agregado CHAUSTRE JESUS, y el Detective CAMEJO KENDRI, a bordo de la unidad Toyota Land Cruiser…, logramos sostener entrevista con la ciudadana R.F.M., quien luego de conocer el motivo de nuestra presencia, nos indicó que efectivamente dicho sujeto laboraba en esa empresa, por lo que a través de su personal a cargo nos hizo llegar a la persona requerida…, quedando identificado como DELGADO C.J.C.…, acto seguido amparándonos en los artículos 191 en concordancia con el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, del artículo 117 de las reglas de actuaciones policiales, el Detective CAMEJO KENDRU, procedió a realizarle la inspección corporal a dicho ciudadano, no inactuándole evidencias de interés criminalístico. Una vez realizadas las diligencias antes descritas retornamos a la sede de este Despacho, con el ciudadano en cuestión, estando en esta sede se le informó a los Jefes Naturales de la diligencia efectuada, dándose por notificados seguidamente procedí a verificar por ante el Sistema de Investigaciones e Información Policial, los datos de identidad suministrados por el ciudadano arriba mencionado, ingresando al sistema computarizado y este arrojando como resultado que los datos personal si corresponden y que el mismo PRESENTA UN (01) REGISTRO POLICIAL POR LA SUB DELEGACIÓN TEMBLADOR, POR EL DELITO DE COMERCIO Y DETENCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, SEGÚN EXPEDIENTE I-563.106 DE FECHA 05-06-2010 (sic)…

(folios 45 al 56 vto.).

En cuanto a la procedencia o no de la medida hoy recurrida, como se indicó ut retro, el Fiscal del Ministerio Publico acreditó un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, pues según las actas de entrevistas y los demás elementos de interés criminalísticos se extrae, que el ciudadano J.C.D.C., presuntamente el día 18 de noviembre de 2005 procedió en compañía de otros ciudadanos, a disparar en contra de C.A.L.J., circunstancias estas corroboradas presuntamente por los ciudadanos A.Z.C.T., BRICEÑO G.G.E., TESTIGO 001, quienes rindieron entrevistas y las mismas fueron traídas parcialmente en el presente fallo, por lo tanto se encuentra acreditado tanto el numeral 1 como el 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que el nexo causal entre los hechos descritos como delictivos y la relación del imputado de autos se advierte de los siguientes elementos acreditados por la Representación del Ministerio Publico, a saber:

 Acta de entrevista del 4 de enero de 2006, rendida por la ciudadana A.Z.C.T., ante Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

(omisis) En relación a la muerte de mi hijo L.A.C., quiero aclarar que la señora, vió cuando uno de los sujetos que previamente le había disparado a mi hijo y que corría por los techos, cayó al vacío, específicamente al interior de la cocina de su casa, no es la señora TOMASA, como informó G.B., padre de uno de los muchachos que estos mismos sujetos habían matado anteriormente; sino la señora ELVIA, y su hermano ENRIQUE, yo hablé con esta señora y me mostró donde había caído el sujeto, no me dijo apodo ni nada, pero reconoció en un primer momento que su hermano ENRIQUE sí lo había visto; cuando le dije que la PETEJOTA iba a declararlo (sic) en relación a lo que había visto, esta señora ELVIA se retractó y dijo que no había visto a nadie; me relató que el sujeto que cayó a su cocina lo hizo por el techo el cual no está en buenas condiciones, pero no podía salir porque la cocina estaba cerrada con candado, y le manifestaba que él era un simple trabajador y que estaba corriendo por ahí cuando escuchó los tiros; en relación al hecho cuando mataron a mi hijo LEONARDO, yo estaba en mi casa y él entró al poco rato un muchacho de nombre W.A., lo silbó para que saliera, mi hijo salió y habló con él; luego no pasaron ni ese teléfono dentro de una casa perdía cobertura, él salió a la puerta en ese momento cuando salió, no había logrado aún entablar conversación, cuando le dispararon desde la Platabanda de la casa de la señora TOMASA, que fue donde se consiguió la gorra de uno de los sujetos y las conchas de las balas; luego de eso es que el sujeto se cayó en la casa de ELVIA; pero de ese me enteré fue después cuando ya estaba en los trámites funerarios de mi hijo. Es todo. PREGUNTA: ¿Quiénes le han sido comentado como presuntos autores de la muerte de su hijo? CONTESTO Son en total, según lo que me han contado, cinco sujetos entre quienes me mencionaron a uno apodado POLLITO de nombre J.C.D.C., otro de nombre E.C., Otro de nombre E.C., alias PAPOTA y R.C., estos tres últimos son hermanos, p.d.P.; así como un sujeto de nombre GREGORIO, que vive por el Sector el Cañon de Manicomio, pero no le sé su apellido…

. (Folios 24 y 25 vto. del expediente principal)

 Acta de entrevista del 23 de abril de 2014, rendida por el ciudadano identificado como TESTIGO 001, ante Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó lo siguiente:

“(omisas) Me encuentro en este Despacho motivado a una llamada telefónica que recibí de parte de un funcionario de este Despacho, quien me notificó que debía comparecer a esta oficina en relación a la muerte de un consanguíneo de nombre Calderòn Leonardo, a quien asesinaron el año 2005, específicamente el día 18 de noviembre. En relación a ello puedo informar que la persona que le dio los tiros a mi familiar fue un muchacho a quien apodan “El Pollito” y esto lo sé porque el día que le dan los tiros, yo fui quien lo trasladó al hospital y él en el camino me dijo que Pollito le había dado los tiros, me lo repitió en tres oportunidades. Yo, en aquella oportunidad no di esta información ya que tenía miedo de lo que había sucedido y le temía a ese tal Pollito y al hermano que le decían Rodilla, a quien mataron estando preso en el Rodeo, además en esa oportunidad yo vivía en ese sector y no podía declarar por temor a que arremetieran en contra de mi o de mis familiares, pero ahora que me fui de ese sector me atrevo a decir lo que en aquella oportunidad sucedió, del mismo modo, quiero agregar que el día sábado 26 de abril de este año, yo lo vi a él en la casa de mi mamá, estaba parado como si nada, ya que él está tranquilo porque nadie declaró en su contra, incluso yo en aquella oportunidad mencioné a la señora Elvia y a su hermano Enrique, pero esas personas nunca quisieron venir a declarar, es todo…” (folio 39 del expediente original).

En cuanto a la pluralidad de elementos, acreditados por el Ministerio Público y considerados por el Juez de la recurrida contrario a lo argumentado por la defensa, constata la Sala, que los mismos son suficientes para considerar en esta primera etapa al ciudadano J.C.D.C., presunto responsable del hecho que se le imputa.

En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular.

Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano J.C.D.C., le fue imputado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES-, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce y sabe dónde ubicar a las personas que pudieran fungir como testigos, para que actúen de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto, a la presunta participación del ciudadano J.C.D.C., en el referido delito, resulta importante realizar las siguientes consideraciones, no sin antes señalar a la recurrente, la evidente contradicción en sus alegatos de defensa, pues inicia su escrito, argumentando que su defendido, nada tiene que ver con los hechos imputados, y que en autos existe una evidente ausencia de elementos que lo incriminan, para finalmente invocar, que : “no debió el Tribunal acoger tal tipo penal, por cuanto además se señala presuntamente a una banda delictiva compuesta aproximadamente por 6 u 8 sujetos, no desprendiéndose de las actas procesales y dentro del señalamiento incierto en contra de su patrocinado, que éste haya accionado el arma de fuego disparando en contra del hoy inerte, considerando la recurrente que el Juzgado de la causa debió acoger la precalificación ofrecida por la defensa como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 424 del Código Penal Venezolano Vigente, entonces, si bien es cierto que inicialmente que el tipo penal base en su límite máximo prevé una pena mayor a lo previsto en nuestra ley adjetiva penal, no es menos cierto que en caso que al final del proceso se llegare a determinar que ciertamente el imputado en cuestión, participó en la comisión del delito indicado, es decir, que de encontrarlo involucrado en el hecho que nos ocupa, la pena a imponer no pasaría siquiera de los OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, tal y como fue la propuesta hecha por esta Defensa, por lo que mal pudo la Jueza de Control, proceder a decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de J.C.D. CLEMENTE” (folio 7 del cuaderno de incidencia). Lo anterior constituye una evidente contradicción, sin embargo la Sala lo examinara en los términos siguientes:

Se aprecia de la audiencia de presentación del 7 de mayo de 2014 que, el Ministerio Público, precalificó los hechos, como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, el cual fue acogido por el Tribunal de Control, al momento de emitir su pronunciamiento, no obstante y dado que el motivo de impugnación se encuentra directamente relacionado con la encuadrabilidad de los hechos en la norma, resulta importante referirla, a saber:

Artículo 406 numeral 1 del Código Penal establece:

Quince años a veinte años de prisión a quien comete el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código

.

Para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, hay que partir por el tipo subjetivo, es decir debe existir el dolo directo, es decir que el elemento subjetivo del delito está representado por la intención de dar muerte a una determinada persona. En este caso el hecho voluntariamente cometido, debe tener una relación de causalidad, objetiva y subjetiva, entre el medio empleado y el fin perseguido por el agente, que no puede ser otro sino dar muerte a una determinada persona.

Así pues, si la muerte no proviene del medio empleado por el agente entonces estaríamos ante una concurrencia de homicidio y la circunstancia concreta advertida, ejemplo veneno, sumersión, incendio; pero no ante un homicidio calificado, por faltar en este caso la relación de causa efecto, con la muerte. El sujeto activo debió escoger intencionalmente algunas de las calificantes, tales como, incendio, sumersión, veneno etc., para poder lograr su fin, que no es otro que la supresión de la vida.

En el presente caso, tenemos que en esta primera fase, de los elementos traídos al proceso por el Ministerio Público, se extrae:

1. - Que el ciudadano J.C.D.C., se encontraba en compañía de otros ciudadanos y estos le propinaron varios disparos, causando la muerte al ciudadano C.A.L.J..

2. - Que el ciudadano J.C.D.C., de las entrevistas rendidas por los referidos ciudadanos, A.Z.C.T., BRICEÑO G.G.E. y el TESTIGO 001, lo identificaron como el que le dio la muerte al ciudadano antes mencionado, por lo tanto en esta etapa procesal, se encuentra perfectamente encuadrados los hechos en el tipo, penal acogido por el Tribunal de la recurrida, por lo que no le asiste la razón a la recurrente.

En conclusión aprecia la Sala, que en esta primera etapa procesal, concurren los elementos descritos y señalados por la Juez recurrida, apreciación esta que no es absoluta pues en la etapa de investigación las circunstancias podrían variar a favor o en contra del imputado de acuerdo a la actividad investigativa y los resultados obtenidos.

De lo anteriormente plasmado, si bien, se constata que el fallo recurrido, no es exhaustivo, lo señalado por la juez de la recurrida, resulta suficiente, para examinar lo considerado, para decretar la medida privativa preventiva de libertad, no obstante, en el presente fallo, este Órgano Colegiado examinó suficientemente los elementos descritos en la decisión recurrida, acreditados por el Ministerio Publico y considerados por la juzgadora para dictar la decisión hoy apelada, dejando claro, que dicho examen, se efectuó sobre los supuestos considerados por el juzgador, y no por elementos descritos ni apreciados por quien tiene la labor por el principio de inmediación considerar o no si resultan viables, para decretar la medida restrictiva de libertad.

Finalmente, en cuanto a la omisión de comparación y análisis de los elementos de convicción, es importante destacar que en la fase de investigación, sólo se a.l.e.q. acredita el Ministerio Público, pues el ejercicio de comparación y decantación corresponde sólo a la etapa del Juicio Oral y Público, al momento de emitir la sentencia.

En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.C.D.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 7 de mayo de 2014, mediante la cual “…se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.C.D., de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primeo, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos antes señalados…”.

-V-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 15 de mayo de 2014, por la profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.C.D.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 7 de mayo de 2014, mediante la cual “…se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.C.D., de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primeo, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos antes señalados…”. (folio 21 del cuaderno de incidencia).

Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez-Ponente El Juez

Dra. G.P. Dr. John Enrique Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Angela Atienza

En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado

La Secretaria

Abg. Angela Atienza

YCM/GP/JEPG/AA/da

Exp: 3770-14