Decisión nº PJ0662011000119 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 27 de Junio de 2011

En fecha 05 de febrero de 2005 la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, dictó la P.A. Nº GRTI/RG/DF/370, mediante la cual autoriza a la funcionaria Lizmaika M.S. para verificar el oportuno cumplimiento de los Deberes Formales por parte de la Contribuyente (v. folio 22).

En fecha 10 de febrero de 2005, la funcionaria actuante suscribió el Acta de Requerimiento Nº GRTI-RG-DF-370-01, a los fines de dejar constancia de la documentación requerida (v. folios 23, 24).

En fecha 10 de febrero de 2005, la funcionaria actuante dejó constancia de la documentación recibida mediante Acta de Recepción Nº GRTI/RG/DF/376-02 (v. folio 24). En esa misma fecha se levantó el anexo Nº 1 relación de facturas y/o documentos (v. folio 25).

En fecha 10 de febrero de 2005 la funcionaria actuante suscribió el Acta de Infracción Nº GRTI/RG/DF/Nº 370-03 (v. folio 26).

En fecha 10 de febrero de 2005 la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, dictó la Resolución Nº GRTIRG/DF/2005/66 (v. folios 27, 28).

En fecha 18 de abril de 2005 la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana, emitió la Planilla de Liquidación Nº 081001227000469 (v. folios 20, 21).

-III-

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

- Que la resolución impugnada esta viciada de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho y derecho de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativo y 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, además que la Administración en su actuación violó los derechos a la defensa, a ser oído, a probar, contradecir, y al debido proceso, dentro de otros, que nuestro texto fundamental.

- Que en el presente caso, la Resolución de multa recurrida es improcedente porque aunque ciertamente el artículo 71 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (IVA) prevé que los contribuyentes deben mantener los libros en el establecimiento o domicilio fiscal también es cierto, que los administrados y específicamente los contribuyentes, tienen derecho a contratar los servicios profesionales de un contador o de una oficina contable, a los efectos de que éstos se encarguen de aquello para lo cual han estudiado; esto es, el manejo y elaboración de la contabilidad de la persona jurídica de que se trate.

- Que se constata de las actuaciones fiscales (providencia, actas de requerimiento y de recepción, etc.), que los libros no estaban en el establecimiento cuando los funcionarios del SENIAT llegaron a realizar la verificación. Pero también, que ciertamente se buscaron de inmediato (por que estaban en poder del contador) y se les presentaron para su revisión. Pues de no haberlos presentados, la sanción hubiese sido aplicada por no llevar los libros o por no llevarlos conforme a derecho y ese incumplimiento si hubiese justificado la clausura de la que fue objeto.

- Que esa sanción pecuniaria es producto no sólo del falso supuesto de hecho en el que incurre la Administración por la inobservancia de los alegatos de defensa presentados verbalmente al momento de la verificación por la representada (pues no se le dio oportunidad de ser oído, ni de probar), sino también, de una errónea interpretación de la norma reglamentaria en la que pretenden sustentarla. Porqué –a decir de la recurrente- el hecho que la norma obligue a mantener los libros en el establecimiento, no es razón para sostener que nunca podrá el contribuyente llevarlos al contador para que este cumpla con su trabajo.

- Que la Resolución de multa recurrida la Administración Tributaria fundamentó la sanción en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario, pero no indica el numeral especifico en el que se encuadra, obviamente, estaba impedida de hacerlo (no podía indicar ningún numeral) porque esa norma ni ninguna otra del Código Orgánico Tributario, prevé sanción para ese incumplimiento. En todo caso, el supuesto negado de haberse incurrido en incumplimiento del artículo 71 del reglamento a pesar de haber llevado los libros a su debida actualización por el contador, y por no existir sanción específica al respecto, el artículo que resultaría aplicable lo sería el 107 que está previsto para sancionar incumplimientos sin sanción específica. Por lo que resulta obvio y es flagrante, el falso supuesto que vicia de nulidad la resolución de multa recurrida.

- Que el cierre o clausura del establecimiento adolece de legalidad, por incurrir la Administración en desviación de poder, al forzar la aplicación de la norma y en franca desviación del sentido que el legislador le otorgó, además de las violaciones a derechos constitucionales en el procedimiento de verificación del que resultó la sanción recurrida.

- Que de todo lo expuesto se puede determinar la inconstitucionalidad de tales actuaciones fiscales y actos administrativos; pues en general en el procedimiento de verificación llevado a cabo, se menoscabaron los derechos a la presunción de inocencia, a la defensa, a ser oído y probar, es decir al debido proceso, y finalmente a la libertad de empresa, previsto en los artículos 49, numerales 1, 2 y 3 y 112 de la CRBV.

- Que por ello solicitó, se declare con lugar el presente recurso contencioso tributario y por ende la improcedencia de la sanción impuesta, se determine el daño patrimonial causado y se ordene el resarcimiento conforme lo prevé el texto constitucional.

-IV-

PRUEBAS TRAÍDAS AL PROCESO

Planilla de Liquidación Nº 081001227000469 de fecha 18 de abril de 2005 (v. folio 20); Planilla para Pagar (v. folio 21); P.A. Nº GRTI/RG/DF/370 de fecha 05 de febrero de 2005 (v. folio 22); Copia del Acta de Requerimiento Nº GRTI-RG-DF-370-01 de fecha 10 de febrero de 2005 (v. folio 23); Copia del Acta de Recepción Nº GRTI-DF-376-02 de fecha 10 de febrero de 2005 (v. folio 24); Copia de la Relación de Facturas y/o documentos (v. folio 25); Copia del Acta de Infracción Nº GRTI/RG/DF/Nº 370-03 de fecha 10 de febrero de 2005 (v. folio 26); copia de la Resolución Nº GRTIRG/DF/2005/66 de fecha 10 de febrero de 2005 (v. folios 27, 28). Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, esta Juzgadora en sintonía con el criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; y por ello se encuentran dotados de una presunción de veracidad y legitimidad-característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario; dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que constituyen documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos, que al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 322 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.

-V-

INFORMES PRESENTADO POR LA RECURRENTE

La representación judicial de la contribuyente, sostiene que la Administración Tributaria incurrió en el abuso y desviación de poder a proceder a clausurar el establecimiento y aplicar multa, por cuanto los libros no se encontraban en el establecimiento para el momento de la fiscalización.

Adiciona a ello, que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de no ser cierto, que su representada no dio cumplimiento al artículo 71 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre La Renta, pues la norma en cuestión señala que los libros deben permanecer en el establecimiento, pero ello no implica, que en algún momento tales libros no puedan ser trasladados a las oficinas contables para su debida actualización y llenado.

Para sustentar lo alegado, referente al Falso Supuesto de Derecho, advierte que éste configura al aplicar un cierre y una multa por un hecho que no se compagina con los supuestos previstos en los numerales del artículo 102 Código Orgánico Tributario de 2001; puesto que, en todo caso y en el supuesto negado que fuera cierto el incumplimiento atribuido, no existe sanción específica en el citado Código ni en otra ley y por ello –a su decir- no puede aplicarse el artículo el artículo 102 para sancionar a su representada.

-VI-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El thema decidendum del presente recurso recae en verificar la legalidad o no de la Resolución Nº GRTIRG/DF/2005/66 de fecha 10 de febrero de 2005, así como la Planilla de Liquidación Nº 08100122700469 de fecha 18 de abril de 2005, ambas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En tal sentido, se pasara a examinar los siguientes supuestos: i.) Violación de las garantías constitucionales de la presunción de inocencia, violación a la defensa, a ser oído y a probar, englobados al debido proceso, previsto en los artículo 49, numerales 1º, 2º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ii.) Vicios por falso supuesto de hecho y derecho, por aplicación errónea del numeral 2º del artículo 102 del Código Orgánico Tributario; iii.) De la ilegalidad o no del cierre o clausura del establecimiento; iv.) Si se verificó o no los vicios de desviación de poder denunciados; y v.) Si efectivamente los actos administrativos recurridos ocasionaron daños patrimoniales a la contribuyente.

Precisado los términos del presente recurso, esta Juzgadora pasa a examinar en primer lugar, la denuncia de violación de las garantías constitucionales de la presunción de inocencia, violación a la defensa, a ser oído y probar, englobados al debido proceso previsto en los artículo 49, numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, visto que el eje de la presente denuncia se fundamenta en la legalidad de la actuación administrativa, al proceder a dictar la aludida Resolución impugnada, aparentemente atentatoria de las garantías constitucionales como: la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, como consecuencia del cierre inmediato del establecimiento de la contribuyente con fundamento en el artículo 102.2 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal estima conveniente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1064, caso: Almacenadora Mercantil, C.A., en sentencia Nº 01302, caso: Servifeni, C.A. y la sentencia Nº 0908, caso: Sport Land 1995, S.A., de fecha 13 de agosto de 2002, de fecha 29 de octubre de 2002 y de fecha 28 de julio de 2004, respectivamente, en los cuales se ha reconocido la obligación de los jueces contencioso tributarios de controlar la constitucionalidad de los actos administrativos emitidos por la Administración Tributaria, a tenor de lo que seguidamente se transcribe:

(…) De la normativa parcialmente transcrita se observa que la jurisdicción en materia contencioso-Tributaria, se encuentra atribuida en primera instancia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario…Ahora bien, dicha competencia no sólo se limita a la revisión de la legalidad del o los actos sujetos a su conocimiento, sino que se extiende al ejercicio del control de la constitucionalidad de tales actos. (…) Así, el Estado de Derecho del cual Venezuela participa, está concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad,… Según dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República,… están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Carta Magna

. (Resaltado de este Tribunal).

En sintonía con el criterio jurisprudencial precedente y en ejercicio de ese deber-potestad de velar por la integridad de la Constitución y de controlar la constitucionalidad de los actos sujetos a su conocimiento, debe esta Instancia Superior determinar si la aplicación del artículo 102 del Código Orgánico Tributario generó la violación de alguna disposición constitucional, en especial la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y al debido proceso, cuya violación denuncia la representación judicial de la recurrente.

Establece el citado artículo 102 del Código Orgánico Tributario vigente, lo siguiente:

Artículo 102. “Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

1. No llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas.

2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.

3. Omissis…

Quien incurra en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades Tributarias (25 U.T.), la cual se incrementará en veinticinco unidades Tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades Tributarias (100 U.T.).

En caso de impuestos indirectos, la comisión de los ilícitos tipificados en cualquiera de los numerales de este artículo, acarreará, además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento, por un plazo máximo de tres (3) días continuos. Si se trata de una empresa con una o más sucursales, la sanción abarcará la clausura de las mismas, salvo que la empresa lleve libros especiales por cada sucursal de acuerdo a las normas respectivas, caso en el cual sólo se aplicará la sanción a la sucursal o establecimiento en donde se constate la comisión del ilícito”. (Resaltado de este Tribunal).

Así pues, en la precitada norma se tipifican los distintos ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables con sus correspondientes sanciones y aunado a ello, se precisa también la obligación para todo contribuyente de llevar los libros comerciales conforme con los requisitos exigidos en la normativa aplicable, obligación cuyo incumplimiento acarrea una multa equivalente a veinticinco unidades Tributarias (25 U.T.), incrementada en veinticinco unidades Tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades Tributarias (100 U.T.). No obstante, cuando la inobservancia de estos deberes formales se verifica en materia de impuestos indirectos -como ocurrió en el caso de autos- el ya señalado artículo 102 del Código Orgánico Tributario, faculta a la Administración Tributaria para imponer simultáneamente dos sanciones, a saber, la multa correspondiente y el cierre del establecimiento por un plazo no mayor a tres (3) días.

En este orden, resulta evidente que el artículo 102 del Código Orgánico Tributario atribuye competencia a la Administración Tributaria para que, en casos como este en concreto, cuando se verifique el incumplimiento de un deber formal en materia de imposición indirecta, el órgano tributario pueda sancionar al contribuyente con la imposición de la multa que corresponda y además pueda ordenar el cierre del establecimiento por un lapso no mayor a tres (3) días.

Sin embargo, el precitado artículo 102 debe interpretarse en concordancia con los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, normas que regulan el procedimiento de verificación de cumplimiento de deberes formales, en cuyo contenido se establece que una vez constatado el incumplimiento de algún deber formal, se manifiesta de inmediato la potestad sancionatoria de la Administración , a través de la aplicación de las sanciones que guarden la debida proporcionalidad con el ilícito cometido.

Esto explica, que en casos como el subjudice, cuya materia de imposición es indirecta, esta sanción comprende la aplicación simultánea de una multa y la orden de cierre de establecimiento comercial, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 102 eiusdem.

Al respecto, la Sala Político Administrativa ha señalado que la aplicación de la referida norma no obra en detrimento de los derechos y garantías constitucionales, siempre que ambas sanciones sean impuestas en el marco de un mismo procedimiento, de lo que se colige que la violación a las garantías constitucionales de la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y al debido proceso, se verifica cuando se le sanciona a una persona ipso facto sin habérsele otorgado el derecho a ser oído, a presentar sus pruebas dentro de las etapas de cualquier procedimiento sancionatorio.

En este sentido, al analizar si en el caso de marras, la aplicación del numeral 2º artículo 102 del Código Orgánico Tributario comportó alguna contravención a la constitucionalidad de las garantías referidas a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sentenciadora observa, que si bien la recurrente fue sancionada con el cierre del establecimiento, no es menos cierto que, se percibe que la Administración Tributaria en su actuar fue garante de las mismas, puesto que se evidencia en autos, que al inicio del procedimiento de verificación in comento, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana emitió la P.A. Nº GRTI/RG/DF/370, de fecha 05 de febrero de 2005, y la notificó a la contribuyente en fecha 10/02/2005; para posteriormente, en el transcurso de la investigación fiscal proceder a levantar y notificar cada uno de las actas fiscales que se describen de seguida: Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/370-01, de fecha 10/02/2005, a los efectos de solicitar la presentación de los libros de Compras y Ventas; Acta de Recepción Nº GRTI/RG/DF/370-02, de fecha 02/02/2005, y el Acta de Infracción Nº GRTI/RG/DF/370-03, de fecha 10/02/2005, lo que comporta que la recurrente siempre estuvo informada de la naturaleza del procedimiento de investigación que se le estaba sustanciando hasta el momento del dictamen administrativo (entiéndase a la Resolución Nº GRTI/RG/DF/2005/66) en el cual se le califica como infractor de los deberes tributarios que le fueron objetados, y por ende, se le sanciona. Por lo cual es forzoso para este Tribunal desestimar el argumento de inconstitucionalidad precedentemente examinado por no haberse constatado la vulneración de derecho o garantía constitucional alguna en la presente causa. Así se declara.-

Asimismo, con relación a la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso comentado por la sociedad mercantil LICORERÍA LA ESPERANZA, S.R.L, se debe precisar que la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, la jurisprudencia ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Bajo este orden de ideas, ha profundizado el Alto Tribunal (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. (Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA), reiterado en sentencia Nº 785 8-6-11 caso: sociedad mercantil Neptuno, C.A.).

Conforme a las anteriores premisas, a juicio de esta Instancia, considera que el acto administrativo no ocasiona lesión alguna, toda vez que la aludida empresa contó con los mecanismos procesales correspondientes para impugnar la citada Resolución. Aunado al hecho que la actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria se circunscribe a una simple verificación. Asimismo, se ha dicho que la principal justificación a la posición que antecede radica en que la contribuyente se encuentra en conocimiento de todas las circunstancias de hecho y de derecho que rodean su pretensión. Lo anterior, en modo alguno ha sido interpretado como una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, pues ante esta situación el legislador patrio consagró en protección al justiciable el recurso jerárquico en vía administrativa y el contencioso tributario en sede judicial. Por tales razones se desestima la denuncia de violación al debido proceso y derecho a la defensa. Y así se declara.

Resuelto el punto anterior, se pasa a examinar el argumento de vicio de falso supuestos de hecho y derecho. En este sentido, sostiene la contribuyente LICORERÍA LA ESPERANZA, S.R.L, que la Resolución de multa se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por cuanto considera que si bien es cierto el artículo 71 de l Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado dispone que libros deben mantenerse en el establecimiento no es razón para sostener que el contribuyente nunca podría llevarlos al contador, ni interpretarse que por esa razón debe aplicarse la sanción del cierre.

Respecto al vicio de falso supuesto alegado, debe quien decide, reiterar el criterio del Alto Tribunal, según el cual el referido vicio se presenta cuando la Administración para decidir se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto, lo cual afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad requiriéndose, así, examinar si la configuración del acto se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que sean congruentes con el supuesto previsto en la norma legal (vid. sentencias Nos. 330 y 930 del 26 de febrero de 2002 y 29 de julio de 2004, casos: Ingeconsult Inspecciones, C.A y J.M.d.V.).

Al respecto, el legislador tributario ha sido claro y preciso, al delimitar al ilícito tributario, como toda acción u omisión violatoria de las normas Tributarias, conforme lo dispone el artículo 80 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2.001, y en el cual, también se detalla la clasificación de tal conducta antijurídica, como:

1. Ilícitos formales;

2. Ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas;

3. Ilícitos materiales;

4. Ilícito sancionado con pena restrictiva de libertad.

Siendo así, es comprensible admitir que toda aquella conducta antijurídica, de naturaleza Tributaria, que constituya el incumplimiento de alguna obligación o deber tributario, puesto a cargo del contribuyente o responsable, enmarca una conducta fuera de la ley, que para este caso en particular, se refiere a los llamados ilícitos formales, tales como: la falta de comparecencia a las citaciones, no aportación de los elementos solicitados, falta de presentación de las declaraciones, incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los requerimientos efectuados por los funcionarios, no llevar registros especiales, no emitir facturas o emitirlas sin el cumplimiento de los requisitos, entre otros.

En este orden de ideas, es menester citar el artículo 99, numeral 8º del Código Orgánico Tributario vigente, que determina la obligatoriedad en el cumplimiento de los deberes formales impuestos a los contribuyentes, responsables y terceros, a los fines de facilitar la determinación de la obligación Tributaria o fiscalización o verificación del cumplimiento de ella, según reza:

Artículo 99: “Los ilícitos formales se originan por el incumplimiento de los deberes siguientes:

…omissis…

8. Cualquier otro deber contenido en este Código, en las leyes especiales, sus reglamentaciones o disposiciones generales de organismos competentes”. (Cursivas y negrillas de este Tribunal).

En sintonía, con la fórmula jurídica trascrita, se encuentra el artículo 145 del citado Código, que reza:

Artículo 145: “Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a la Administración Tributaria:

1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

1. Llevar en forma debida y oportuna los libros y registros especiales, conforme a las normas legales y los principios de contabilidad generalmente aceptados, referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente y responsable.

…omissis…

8. Dar cumplimiento a las resoluciones, órdenes, providencias y demás decisiones dictadas por los órganos y autoridades Tributarias, debidamente notificadas”. (Resaltado de este Tribunal).

Así como, el deber de conservar en el establecimiento los Libros de Compra y Venta, se revela el incumplimiento de las citadas normas reglamentarias en el artículo 71 del Reglamento del Impuesto al Valor Agregado.

Ahora bien, se puede apreciar de las copias certificadas que integran el expediente administrativo, cursante en los autos, que la Administración Tributaria en cumplimiento de sus facultades establecidas en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, le requirió al recurrente mediante Acta de Requerimiento Nº GRTI/RG/DF/370-01 de fecha 10 de febrero de 2005, la presentación inmediata de los siguientes documentos (v. folio 23):

1. Libros de compra y ventas o registro de operaciones del Impuesto al Valor Agregado.

2. Facturas del día. (Cursivas de este Tribunal).

Asimismo, del contenido del Acta de Recepción Nº GRTI/RG/DF/370-02 de fecha 10 de febrero de 2005, se desprende que no fueron presentados los documentos que se detallaron precedentemente (v. folios 24, 25). Ilícito que fue claramente descrito en la Acta de Infracción Nº GRTI/RG/DF/370-03 de fecha 10 de febrero de 2005 levantada a tal efecto, por el funcionario actuante (v. folio 26), y en la cual se señala que: “Los libros no se encontraban en el establecimiento de la contribuyente, incumpliendo lo establecido en el artículo 71 del reglamento del IVA, el cual establece que los libros de compra y venta deben permanecer en el domicilio”…

Como puede observarse, del precedente análisis de la Resolución impugnada la Administración Tributaria amparó su decisión de sancionar a la contribuyente de conformidad con el numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario de 2.001, por incumplimiento de deberes formales, al verificar que para el momento de la fiscalización no se encontraban en el establecimiento los Libros de Ventas y Compras, hecho éste que configuró el incumplimiento de un deber formal quebrantándose de esta manera, la norma contenida en el aartículo 71 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) a saber:

Artículo 71: “Los libros de Compras y Ventas deberán permanecer permanentemente en el establecimiento del contribuyente…”. (Resaltado de este Tribunal).

Así las cosas, la Administración Tributaria subsumió el ilícito en el numeral 2º del artículo 102 del Código Orgánico Tributario de 2.001, a la norma transcrita supra, por cuanto al momento de la verificación, no se encontraban los Libros de Compras y Ventas en el establecimiento de la contribuyente, quien manifestó que dichos libros los tenía el contador.

En este mismo orden de ideas, esta Operadora de Justicia, considera necesario, acotar que el hecho de no mantener los libros y registros especiales dentro del establecimiento se califica como un ilícito que se tipifica en el artículo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, enfatiza la obligación que deben cumplir los contribuyentes respecto a las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, cuyo cumplimiento debe ser verificado por la Administración tributario, por ello es menester que los libros permanezcan en el establecimiento de la contribuyente, tal como lo estatuye el artículo 71 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Las circunstancias antes explicadas han llevado a esta Juzgadora a revisar el criterio aplicado al caso de que la Administración imponga sanción a un contribuyente con fundamento en el hecho de que no se encontraba en el establecimiento los libros de compras y ventas, y en este caso la aplicación de la norma sancionatoria habrá de estar condicionada a un hecho puntual y es que se evidencia de las actas levantadas en el procedimiento de verificación que el contribuyente no se negó a cumplir con su deber de exhibición el control de la Administración , caso en el cual se aplicaría el numeral 1º del artículo 104, sino que los referidos libros no se encontraban en el establecimiento, vale decir que la contribuyente incumplió con el deber de mantener los libros en el establecimiento, por lo que en este último, se aplica el contenido del Artículo 102 numeral 2, del Código Orgánico Tributario, por cuanto es una condición por parte del contribuyente de mantener dentro del establecimiento su libros respectivos, tal como lo infiere el artículo 71 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, -se insiste- para que la Administración cumpla con sus controles fiscales, de verificar si dichos libros cumplen con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes. De manera que, tampoco resulta aplicable el artículo 107 del Código Orgánico Tributario -citado por la contribuyente- por cuanto ésta norma se aplica cuando un ilícito formal no se encuentre encuadrado en las normas supra.-

Con base a lo anterior se concluye que el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la sociedad mercantil LICORERÍA LA ESPERANZA, S.R.L, se refiere al análisis realizado por la Administración Tributaria en atención a las normas contenidas en los artículos del Código Orgánico Tributario y el Reglamento del Impuesto al Valor Agregado antes trascrito, relativas a los ilícito formales, el cual la misma contribuyente reconoció que para el momento de la fiscalización no se encontraban en el establecimiento; por tanto, resulta claro que tal vicio no se configura en el caso de autos, toda vez que se desprende del mismo, que la Administración Tributaria fundamentó su decisión en hechos que en realidad ocurrieron, es decir, partió de un hecho cierto y que está relacionado con el asunto objeto de decisión; los hechos son verdaderos y por tanto, se corresponden con lo acontecido, que los libros de compras y ventas del impuesto al valor agregado no se encontraban en el establecimiento de la contribuyente, y así se desprende del acta de GRTI-RG-DF-370-02, de fecha 10 de febrero de 2005 (v. folio 24), mediante la cual se constata que para el momento de la verificación no se encontraban en el establecimiento de la recurrente los Libros de Compras y de Ventas, evidenciándose el incumplimiento del deber formal de mantener los Libros en el establecimiento, por lo que la Gerencia Regional de Tributos Internos División de Fiscalización, procedió ajustada a derecho. En atención a lo señalado, resulta improcedente el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la normativa antes citada, tal como fue alegado por el apoderado judicial de la contribuyente, puesto que la Administración le dio el verdadero sentido a la norma contenida en el artículo 71 del Reglamento del Impuesto al Valor Agregado “Los libros de Compras y Ventas deberán permanecer permanentemente en el establecimiento del contribuyente” en concordancia con el numeral 2º del artículo 102 del Código Orgánico Tributario; por lo que mal puede pretender la recurrente que el ilícito formal de no tener los libros en el establecimiento, sea considerado como un ilícito innominado para ser subsumido a la norma contenida en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario, por tanto, se desestima así la argumentación de la parte recurrente referente al vicio de falso supuesto de derecho y hecho. Así se declara.

Dilucidado el punto anterior, de seguida se pasa a resolver el alegato concerniente a la ilegalidad del cierre o clausura del establecimiento. Al respecto señala la contribuyente que fue objeto de un cierre ilegal por cuanto no se encontró incumplimiento alguno que encuadre en los supuestos previstos en el citado artículo 102.

Ahora bien, quien decide observa, que las sanciones fueron impuestas por el incumplimientos del deber formal por no encontrarse el libro de ventas de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), ni el libro de compras de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), en el establecimiento, fundamentadas en la norma contenida en el artículo 71 del Reglamento de la Ley del impuesto al Valor Agregado, en virtud de la cual, la Administración impuso multas con fundamento a lo establecido en el Artículo 102, numeral 2, segundo aparte, cuya norma es la aplicable en estos casos, por los motivos mencionados supra, y los cuales se dan por reproducidos en este particular, ya que el incumplimiento del deber formal de este caso en concreto, si se encuentra subsumido en el artículo supra, lo que consecuencialmente generó, ineludiblemente, una sanción de multa y cierre, quedando desvirtuada la pretensión del contribuyente respecto a la ilegalidad del cierre o clausura del establecimiento. y así se decide.

En lo tocante al vicio de abuso de poder, sostiene la recurrente que el único fin de los fiscales actuantes era sancionar con cierre a como diera lugar, incurriendo en desviación de poder al forzar la aplicación de la norma en franca desviación del sentido que el legislador le otorga.

En primer lugar, advierte la Sentenciadora que la doctrina jurisprudencial, reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

Al respecto, nada probó el actor respecto a la supuesta desviación en la finalidad del acto, por el contrario, ha quedado suficientemente demostrado a lo largo de la motiva de la presente decisión, que al emitir la p.a. impugnada la Administración Tributaria dentro de sus competencias y aplicando la normativa vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de las sanciones impuesta.

En este sentido, esta Instancia ha dejado sentado que cuando el acto sancionatorio deviene como consecuencia de una verificación, por el incumplimiento de deberes formales, no existe un lapso legalmente establecido para que la Administración Tributaria imponga las sanciones que correspondan, actuación que únicamente se verá afectada por el lapso de prescripción previsto en el Código Orgánico Tributario. Así, la intención del legislador al establecer la función de verificación fue la de sistematizar en forma más acabada los procedimientos que debe seguir la Administración Tributaria en el ejercicio de sus facultades, sin que ello impida el despliegue de su potestad sancionadora. (Ver sentencia 01867 del 21 de noviembre de 2007, caso: Super Panadería la Linda, C.A.).

En este sentido, al establecerse su factibilidad en los artículos 102 numeral 2 Código Orgánico Tributario y sobre los cuales se apoyó la Administración Tributaria para aplicar las sanciones a la sociedad mercantil LICORERIA LA ESPERANZA, S.R.L, mal pudo alegarse el vicio de abuso de poder, pues la justificación a la posición que antecede radica en que la actuación de la Administración se encuentra expresamente establecida en la Ley, quedando así en desestimada la denuncia de abuso de poder. Y así se declara.

Ahora, en lo tocante al último alegato de la contribuyente, referente a la solicitud de determinar los daños patrimoniales presuntamente ocasionados por la actuación de la Administración, se observa que la recurrente expone:

En este orden de ideas, cabe resaltar, que la medida de cierre dictada el mismo día de la verificación, sin debido proceso y en contra de toda proporcionalidad y racionalidad, atento a demás contra el derecho o libertad de empresa que el artículo 112 de la CRBV consagra a favor de mi representada (como de todos los ciudadanos). Y así, se le impidió, percibir los ingresos a los que tenía derecho por efectos del ejercicio de tal libertad de empresa (por lo que se dejó de vender durante los días del cierre que además de ser ilegal, resultó de una actuación violatoria de expresas garantías constitucionales).

Resulta claro de las expresas normas constitucionales que así lo consagran, que El Estado está obligado a resarcir tales daños, y que este Tribunal debe determinarlos conforme a sus atribuciones en aplicación de los artículos 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a que, la Ley Orgánica de la Administración Pública establece en su artículo 14 el Principio de Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública…

(Resaltado de este Tribunal).

Establecidos los términos de este particular, esta Operadora de Justicia, debe señalar que la responsabilidad del Estado constituye una garantía fundamental, acorde con el modelo de Estado Democrático y Social de Derecho proclamado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así ha sido reconocido de forma expresa en distintas disposiciones del Texto Fundamental; entre ellas, el artículo 6, referido a los Principios Fundamentales, el cual prevé que: “…el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y las entidades políticas que la componen es y será siempre democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables…”. Asimismo, el artículo 140 dispone que: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”.

De la misma forma, su Exposición de Motivos hace referencia expresa a la obligación directa que tiene el Estado de responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos y por cualesquiera actividades públicas, administrativas, judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, de los entes públicos o incluso de personas privadas en ejercicio de tales funciones.

Como puede observarse, la Constitución de 1999 no califica el “funcionamiento” de la Administración susceptible de originar responsabilidad, por lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que tienen cobertura constitucional tanto aquellos casos en los que la lesión deriva de un funcionamiento “anormal o ilícito” de la Administración, como los supuestos en los cuales el perjuicio resulta de una actuación “normal o lícita”.

Partiendo de allí, se han distinguido dos (2) grandes tipos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, a saber: i.) la responsabilidad con falta o por funcionamiento anormal, y ii.) la responsabilidad sin falta o por funcionamiento normal o por sacrificio particular.

Se trata de un régimen de responsabilidad pública “patrimonial e integral”, que comprende ambos sistemas, los cuales, han sido reconocidos por esta Sala Político-Administrativo, en los siguientes términos:

...el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado dispuesto en el mencionado artículo 140 de la Constitución, al referirse a la responsabilidad derivada del ‘funcionamiento’ de la Administración , lo hace respecto al funcionamiento normal como anormal, es decir, lo determinante, como se ha expuesto, es que los particulares no están obligados a soportar sin indemnización el daño sufrido, indistintamente si el daño ha sido causado por el funcionamiento normal o anormal, como se ha indicado

. (Vid. Sentencia N° 01013, publicada el 31 de julio de 2002, caso: M.M.B.B. vs. BAUXILUM). (Resaltado de este Tribunal).

Del mismo modo la Sala, mediante sentencia N° 01175 del 1° de octubre de 2002, caso: Complejo Industrial del Vidrio, C.A., estableció que:

(…) el ámbito de responsabilidad patrimonial de la Administración se extiende, de acuerdo con su artículo 140, ‘a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública’, lo cual implica la consagración de la responsabilidad patrimonial de la Administración , cuando con ocasión del cumplimiento de sus cometidos, ha generado daños y perjuicios a los administrados, no distinguiendo la norma citada si dichos daños se han producido por el funcionamiento normal o anormal de la Administración, a los fines de su deber de repararlos

. (Resaltado de este Tribunal).

En este sentido, cabe señalar que la Administración está obligada al resarcimiento en toda circunstancia: sea por su actuación ilegítima; o bien porque en el ejercicio legítimo de sus competencias genera daños a los administrados. En consecuencia, la actividad de la Administración , manifestada a través de cualquiera de sus instituciones mediante las cuales gestiona la prestación de servicios públicos, debe siempre resarcir a los particulares, si por el resultado de su actuación se fractura el equilibrio social, alterando la necesaria igualdad que debe prevalecer entre los ciudadanos ante las cargas públicas, denominado por la doctrina responsabilidad sin falta o por sacrificio particular; o porque en virtud de la misma gestión pública, el daño se produce como resultado de un funcionamiento anormal de la Administración ”. (Línea de pensamiento expuesta de forma más reciente, entre otras, en sentencias Nros. 005819 y 01370 de fechas 5 de octubre de 2005 y 30 de septiembre de 2009, casos: D.O.L. vs. ELEORIENTE y L.G. vs. ELEOCCIDENTE).

Partiendo de lo expuesto, no cabe duda que el principio de responsabilidad patrimonial del Estado supone la obligación de reparar un daño o un interés protegido, causado por una acción u omisión del órgano o ente público, independientemente de que tales actuaciones sean desplegadas conforme a derecho o contraviniendo normas jurídicas, con lo cual resulta necesario que dicho hecho dañoso sea atribuible a la Administración y exista una relación de causalidad, ello siempre y cuando la solicitante del resarcimiento no haya tenido una conducta antijurídica, vale decir, que no haya incurrido como en el caso in comento, en incumplimiento de sus deberes formales.

En este orden de ideas, visto que las denuncias de la contribuyente fueron desestimadas en su totalidad, por incumplimiento de un deber formal, incurriendo en un ilícito formal, lo que conllevó a la imposición de una multa y un cierre legalmente establecido en la norma, mal puede pretender que se determine una responsabilidad por presuntos daños patrimoniales, que tampoco fueron comprobados en esta Instancia Judicial, con ningún medio probatorio a fin de determinar y comprobar los presuntos daños causados, por tales razones, quien suscribe, declara improcedente la solicitud de determinación de daños patrimoniales; y así se declara.-

En definitiva, del examen exhaustivo de las actas procesales del presente asunto, quedó comprobado que la Administración Tributaria actuó ajustado a derecho, cuando aplicó la sanción contemplada en numeral 2º del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, en virtud del incumplimiento del deber formal, como: mantener en la sede de la empresa los Libros de Compra y Venta en el establecimiento o domicilio fiscal de la contribuyente, en tal sentido habiendo quedó desvirtuado los presupuestos denunciados en esta Instancia Judicial, considera esta Juzgadora que debe forzosamente confirmar el contenido de la Resolución Nº GRTIRG/DF/2005/66 de fecha 10 de febrero de 2005, así como la Planilla de Liquidación Nº 08100122700469 de fecha 18 de abril de 2005, ambas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así se decide.-

-VII-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante este Juzgado mediante escrito de fecha 29 de julio de 2005, por el ciudadano Basile Nunzio, italiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.610.626, actuando en su carácter de presidente de la sociedad mercantil LICORERIA LA ESPERANZA, S.R.L., domiciliada en calle Principal C/C las Mercedes, Barrio La Sabanita, Local S/N a 500 mts de la Coca-Cola, Ciudad Bolívar, asistido por la Abogada A.K.G.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.725, contra las Resoluciones Nº GRTIRG/DF/2005/66 de fecha 10 de febrero de 2005 dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Guayana., así como la Planilla de Liquidación Nº 08100122700469 de fecha 18 de abril de 2005, también emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia: