Sentencia nº 151 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 25 de Septiembre de 2007

MAGISTRADO PONENTE: J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

EXP. Nº AA70-X-2007-000032

En fecha 17 de julio de 2007 la ciudadana L.T.P., titular de la cédula de identidad N° 8.945.498, actuando en su condición de Legisladora del C.L.R. delE.A., asistida por el abogado alirio naime, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.288, interpuso recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra “…la promoción y solicitud de referendo revocatorio de mandato y la convocatoria a referendo revocatorio a la Legisladora del Estado Amazonas Ciudadana L.P.…” (destacados del original), a celebrarse el día 07 de octubre de 2007.

Mediante escrito presentado en fecha 07 de agosto de 2007, el abogado D.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo Nº 46.212, actuando con el carácter de apoderado judicial del C.N.E., consignó los antecedentes administrativos del caso y el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el recurso.

Por auto del 14 de agosto de 2007, el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso, ordenó el emplazamiento de los interesados mediante cartel, la notificación del Fiscal General de la República, de la Presidenta del C.N.E. y de la parte recurrente, y acordó abrir cuaderno separado a objeto de decidir en relación con la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 17 de septiembre de 2007 el abogado A.N., antes identificado, consignó escrito solicitando a esta Sala el pronunciamiento correspondiente sobre la medida cautelar solicitada conjuntamente con el recurso contencioso electoral.

Por auto de la misma fecha se designó como ponente al Magistrado J.J. NÚÑEZ CALDERÓN, a los fines de emitir el pronunciamiento cautelar correspondiente.

Estando en la oportunidad procesal para decidir, esta Sala Electoral se pronuncia sobre el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Narra la recurrente que el C.N.E. en fecha 13 de junio de 2007, por medio de su página Web, informó que en sesión realizada el día 04 del mismo mes y año, se aprobó efectuar el 07 de octubre de 2007 los referendos revocatorios activados contra ocho (08) Alcaldes, una (01) Alcaldesa y una (01) Diputada Regional, ello como resultado de la jornada de recepción de voluntad desarrollada desde el día 16 al 18 de junio de 2007, donde resultó ser sometida a referendo revocatorio la ciudadana L.P., quien se despeña como Legisladora del Estado Amazonas.

En este sentido, denuncia la recurrente que el Partido Autenticidad Nacionalista, Seccional Amazonas, quien es el promovente de la solicitud de referendo revocatorio, no formalizó dicha solicitud respecto a la ciudadana L.P. ante el C.N.E., lo cual es un requisito esencial para su procedencia de conformidad con Resolución N° 070207-036 emanada del M.Ó.E., en la cual se establecen las Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular.

Alega que el referido partido político no tenía cualidad para solicitar el referendo revocatorio por cuanto, a su decir, no participaron en las elecciones del C.L.E. delE.A. celebradas en el año 2004 y, además, por no haber cumplido con la obligación que le impone la Ley de Partidos Políticos en su artículo 26 de renovar su nómina en el año que comience cada período constitucional, manifestando, en este sentido, que “el período constitucional del C.L. delE.A. se inició en el año 2004, por lo que en consecuencia el partido en referencia ha debido renovar su nómina en el año 2005”.

Por otra parte denuncia la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las garantías constitucionales de igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales, preceptuadas en el artículo 293 eiusdem, al considera que “el hecho de no haber sido notificada la Legisladora L.P. delE.A., de los actos relativos a la Promoción y solicitud de referendo revocatorio le impidió ejercer su derecho a la defensa de los actos señalados. Pero, tampoco pudo ejercer su defensa en lo concerniente a la legitimidad de la organización política Partido de Autenticidad Nacionalista Seccional Amazonas, porque jamás tuvo conocimiento de que era esa organización la promoverte del referendo revocatorio, como tampoco pudo ejercer el control para determinar si los ciudadanos que suscribieron el documento requerido en el Literal ‘D’ del artículo 7 de la Resolución 070207-036 del C.N.E. ocupaban legal y legítimamente los cargos a que hacen referencia, como tampoco tuvo acceso al expediente para apreciar si se había cumplido la formalidad de solicitar el referendo en cuestión”.

En capítulo aparte la recurrente fundamenta la solicitud cautelar con base al contenido del parágrafo 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con la sentencia N° 120 dictada por esta Sala Electoral, señalando al respecto lo siguiente:

Que en este caso al tratarse de la Legisladora del C.L. delE.A. quien fuese elegida por un período de cuatro (04) años conforme al artículo 162 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…no hay dudas del derecho que se reclama, es decir del fumus boni iuris. Criterio que se ve fortalecido con la apreciación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1399 de fecha 04-07-2007 en el sentido de que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no regula las faltas absolutas de los Legisladores Estadales y que en caso del revocatorio se trata de una falta absoluta pero no las asimila en las demás causas…”.

Indica que con relación al periculum in mora es imprescindible apreciar que conforme a las pruebas consignadas el referendo revocatorio se efectuará el día 07 de octubre de 2007, por lo que manifiesta que “se trata de un evento inminente; situación que se agrava ante el retardo del C.N.E. en cumplir con los lapsos establecidos en las normas, ya que la Resolución 070207-036 le confiere quince días continuos para cuantificar las manifestaciones de voluntad (artículo 16) y tres días para la convocatoria (artículo 17); en consecuencia para el día 06 de julio se ha debido convocar el referendo en caso de proceder, hecho decidido pero no publicado”.

Finalmente la recurrente manifiesta que “puede ocurrir que la decisión del órgano jurisdiccional sea favorable al recurrente y se haya efectuado el referendo con éxito para los solicitantes, por lo que un suplente asumiría el cargo y en consecuencia se generaría un conflicto que atentaría contra la estabilidad institucional. Por lo tanto, solicitamos se decreten (sic) como medida cautelar la suspensión del referendo a celebrarse el día 07 de Octubre en el Estado Amazonas y se ordene al C.N.E. abstenerse de continuar el desarrollo de la celebración del referendo revocatorio de la Legisladora L.P.”.

II

INFORME DEL C.N.E.

El representante del C.N.E. indica que en fecha 05 de marzo de 2007, se recibió por parte de la organización con fines políticos Partido Autenticidad Nacionalista, ante la Oficina Regional Electoral del Estado Amazonas, solicitud de apertura del procedimiento de referendo revocatorio contra la ciudadana L.T.P., en su carácter de Legisladora del C.L.R. delE.A., la cual mediante Resolución 070328-0501 del 28 de mayo de 2007 fue declarada procedente.

Respecto al alegato de la recurrente referido a que la organización con fines políticos Partido Autenticidad Nacionalista no formalizó la solicitud de referendo revocatorio en su contra, señala que el mismo debe ser desestimado por cuanto cursa en los antecedentes administrativos escrito suscrito por las autoridades de la referida organización política donde solicitan por decisión unánime la activación del referéndum revocatorio.

Seguidamente, el representante del C.N.E. rechaza el alegato esgrimido por la recurrente en cuanto a la ilegitimidad de la referida organización política para solicitar el referendo revocatorio en su contra en virtud de no haber participado en los comicios celebrados en el año 2004, al considerar que la normativa dictada por el M.Ó.E. en modo alguno le establece a las organizaciones con fines políticos limitaciones relativas a su participación o no en el proceso electoral en el cual resulte electo el funcionario al cual se pretende solicitar el referendo revocatorio.

Añade a lo anterior, que con respecto al otro argumento invocado por la parte actora relacionado a la ilegitimidad, al señalar que dicha organización política había quedado cancelada, que el acto jurídico mediante el cual se conforma y se cancela una organización con fines políticos debe estar contenido en un acto expreso emitido por la dependencia administrativa correspondiente, previo cumplimiento de los requisitos y exigencias que para cada caso establece el marco legal correspondiente.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa invocado por la parte actora, destaca que la normativa reguladora de los procesos de referendos revocatorios dictada por el C.N.E. garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso a los funcionarios que sean objeto de dicho tipo de mecanismo de participación, y que la recurrente si tuvo conocimiento del procedimiento instaurado en su contra, siendo que en la Gaceta Electoral aparecieron publicadas las Resoluciones emitas por el Órgano Electoral en las cuales se declaró procedente la apertura de dicho procedimiento.

Finalmente, el apoderado judicial del C.N.E., a los fines de oponerse a la medida cautelar planteada y solicitar su improcedencia señaló que “la medida cautelar se hizo de manera absolutamente genérica sin invocar nada respecto al Fumus Bonis Iuris, ni motivando el presunto daño irreparable que le causaría el acto administrativo impugnado, sin que tampoco argumente o motive por qué la decisión definitiva que dictará esta Sala en el presente caso, podría quedar ilusoria, sin que igualmente exista elemento probatorio que soporte tales requisitos de procedencia…”.

III

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Vista la solicitud de medida cautelar requerida por la recurrente, la Sala prima facie ratifica su doctrina en el sentido de indicar que las mismas son una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, que constituyen una garantía de los derechos cuya vulneración se discute mientras se dicta el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz (Vid entre otras. Sentencia Nº 15 de fecha 07 de febrero de 2001, caso: W.D.B. y Otro), de allí que visto el carácter que comportan, exige del juez especial cuidado y ponderación a objeto de declarar o no su procedencia, lo cual pasa por el necesario análisis de los argumentos y medios de prueba que el solicitante tiene la carga de aportar como fundamento de su pretensión.

Así, la procedencia de las medidas cautelares innominadas en particular se encuentra sujeta al cumplimiento de los concurrentes requisitos o condiciones contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con el décimo aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, que haya lugar a una presunción del derecho que se reclama o fumus boni iuris y la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora (Vid entre otras. sentencia 144 del 13 de octubre de 2004, caso: T.Z.G. y Otro).

Entrando a analizar el cumplimiento de estos requisitos de procedencia, la Sala observa que la parte actora fundamenta el requisito del fumus boni iuris en virtud de ser ella la Legisladora del C.L. delE.A. elegida por un período de cuatro (04) años conforme al artículo 162 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contra la cual se activó una solicitud de referendo revocatorio de mandato a celebrarse el día 07 de octubre de 2007, situación que a juicio de quien recurre se ve fortalecida por “…la apreciación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1399 de fecha 04-07-2007 en el sentido de que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no regula las faltas absolutas de los Legisladores Estadales y que en caso del revocatorio se trata de una falta absoluta pero no las asimila en las demás causas…”.

Sobre ese particular, observa esta Sala que la solicitante considera demostrado el requisito de presunción de buen derecho al ser la misma la destinataria de la actuación administrativa, que a su vez recoge la expresión popular de los electores de solicitar la revocatoria del mandato de la legisladora que hoy recurre. En ese sentido, es preciso indicar que la presunción de buen derecho “(…) debe consistir en una «justificación inicial» de la pretensión ejercitada, precisamente. La justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final. Hay aquí, indudablemente, una cierta «zona de incertidumbre», en los términos bien conocidos de la teoría del «margen de apreciación»”. [García de Enterría, Eduardo. (1992). Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el contencioso-administrativo. Pág. 615. Revista Española de Derecho Administrativo N° 076, Octubre-Diciembre]. A tal efecto, el juez al momento de decidir la pretensión cautelar debe efectuar “…un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole (…) analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama” (Vid. sentencia N° 4580 de la Sala Político Administrativa de fecha 30 de junio de 2005, caso: Del Sur Banco Universal Vs. Ministerio del Trabajo).

De lo anterior, concluye esta Sala que ser el destinatario del acto o situación recurrida en vía principal no basta para dar por satisfecho el requisito del fumus boni iuris, toda vez que la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinataria directa del acto administrativo impugnado se ajusta más a la legitimación ad causam que debe sostener todo aquel que se considere afectado por un acto administrativo y pretenda la nulidad del mismo, y no al concepto de presunción de buen derecho o fumus boni iuris, que exige además de ser el destinatario del acto -que es un presupuesto de admisibilidad del recurso-, un grado de verosimilitud de que la posición jurídica tutelable a favor del solicitante se ajusta a derecho. De lo contrario, si ser receptor de un acto administrativo conllevase implícitamente el goce de presunción de buen derecho, por contrario sensu, podría afirmarse que los actos administrativos se presumen ilegítimos, contrariando con ello el principio general de derecho administrativo de presunción de legalidad de los actos administrativos, y sus consecuentes principios de ejecutividad y ejecutoriedad, todo lo cual, carece de fundamento jurídico, siendo que “Rige, en relación con las actuaciones de los órganos que ejercen el Poder Público, el principio normativo conservacionista, conforme al cual debe presumirse la constitucionalidad de los actos que aquéllos emitan. De tal manera, que los actos públicos se presumen legítimos en tanto y en cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedan ser armonizados con ésta (…)” (resaltado de la Sala) (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del 20 de noviembre de 2002, caso: Fedenaga).

Por todo lo expuesto, concluye la Sala que la parte recurrente no planteó alegato por el cual pudiera desprenderse que la pretensión principal está fundada, aparentemente, en buen derecho (fumus boni iuris), de allí que, tal omisión derive en la improcedencia de la medida cautelar, como ya se ha declarado en anteriores oportunidades (Vid. Sentencia Nº 73 del 07 de junio de 2007, caso: SUTIVSS), sin menoscabo de que la parte recurrente pueda posteriormente formular nueva solicitud, o esta Sala, aún de oficio, declarar procedente la medida cautelar, siempre que se verifique en autos el cumplimiento de sus extremos.

No obstante lo anterior y, como mecanismo garantista del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora, esta Sala observa que el apoderado judicial de la parte recurrente en fecha 17 de septiembre de 2007, consignó escrito solicitando el pronunciamiento correspondiente sobre la medida cautelar solicitada conjuntamente con el recurso contencioso electoral, por una parte, y, por la otra, emitiendo argumentaciones en contrario en cuanto al informe sobre los aspectos de hecho y de derecho presentado por el representante del C.N.E., en especial, respecto a la presunta ausencia de legitimidad de la organización con fines políticos que tramitó la solicitud de referendo revocatorio en contra de su representada, esto es, el Partido de Autenticidad Nacionalista (PAN), por cuanto “…dicho partido político no participó en los comicios regionales celebrados en el año 2004 y; por cuanto dicha organización no renovó su nómina de afiliados en razón de los resultados obtenidos y por tanto, estaba cancelada y disuelta de conformidad con lo establecido en la Ley de Partidos Políticos (sic) Reuniones Públicas y Manifestaciones”, de allí que la Sala pase a valorar tales aspectos a fin de sopesar la situación planteada en su integridad.

Así, siendo analizada la situación narrada esta Sala observa que de la primera de las argumentaciones ofrecidas por la recurrente, ni el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni del contenido de las Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, se desprende el requisito de que la organización con fines políticos inscrita ante el C.N.E. que promueva la solicitud del procedimiento de referendo revocatorio del mandato deba haber participado en el proceso en el cual fue electo el funcionario cuyo mandato pretenda revocarse, por tanto, la denuncia efectuada por la solicitante en cuanto a que la organización política Partido de Autenticidad Nacionalista no participó en los comicios regionales celebrados en el año 2004, no genera, al menos en esta fase preliminar del proceso, la presunción de buen derecho requerida. Así se decide.

Por otra parte, se evidencia que la parte recurrente alega la falta de legitimidad de la organización política Partido de Autenticidad Nacionalista (PAN) para activar la solicitud del procedimiento de referendo revocatorio del mandato de la recurrente, en virtud de que tal organización “…en el año 2004, obtuvo 14 votos y en las elecciones de Concejales en el mismo Municipio en el año 2005 obtuvo 77 votos, cantidades inferiores al uno por ciento (1%) de los votos emitidos”, y, en razón de que tal concepción “…es coincidente con el criterio del C.N.E. en la Resolución No. 070131-031 de fecha 31 de enero de 2007, al expresar en el artículo 3 que los partidos que obtuvieron menos del uno por ciento (1%) de los votos emitidos ‘se encuentran en la obligación de renovar sus nóminas de adherentes a los fines de mantener su vigencia legal’…” (resaltado del original).

Al respecto, considera la Sala que es materia del fondo del asunto determinar: 1.- si efectivamente tal organización obtuvo un número de votos inferior al uno por ciento (1%) en los últimos comicios en que participaron (toda vez que no constan en autos pruebas fehacientes que lo demuestren); 2.- si en caso de que la cifra de votos obtenida por el Partido de Autenticidad Nacionalista sea inferior al uno por ciento (1%) la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 26 de la Ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones -necesidad de renovar la nómina del partido político- opera de pleno derecho, o por el contrario, como afirma la representación del C.N.E. (cuaderno separado, folio 31) “…el procedimiento de cancelación de las organizaciones con fines políticos sólo puede provenir de un acto motivado emitido por el C.N.E., el cual sólo se verifica una vez que se ha cumplido el procedimiento de cancelación recogido en la Ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones, debiendo indicarse que hasta tanto el máximo organismo electoral no emita el correspondiente acto, las organizaciones con fines políticos mantienen su vigencia y pueden en consecuencia, efectuar actuaciones y participar en la vida político y social”; y, 3.- si la voluntad manifestada por el electorado en la jornada de recolección firmas para activar las solicitudes de procedimientos de referendos revocatorios de mandatos, que en el caso de la recurrente superaron el veinte por ciento (20%) de los electores inscritos en el registro electoral para el momento de la solicitud exigido en el artículo 4 de las Normas para Regular el Procedimiento de Promoción y Solicitud de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, convalida o no la falta de legitimidad de la organización política que promueve el referendo, en caso de que esto haya sido demostrado previamente; todo ello, en virtud de que tales pronunciamientos se corresponden o inciden directamente con la pretensión cursante en vía principal, de allí que esta sede cautelar no represente la oportunidad procesal para decidir tales asuntos. Así se decide.

Como consecuencia de las observaciones anteriores, la Sala declara que no habiendo sido aportado a los autos pruebas que conduzcan a determinar el requisito de procedencia de la medida cautelar innominada relativo a la presunción de buen derecho, por tanto, resulta inoficioso determinar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, visto el carácter concurrente de ambos requisitos, de allí que se declare Improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así también se decide.

IV

DECISIÓN

Con base en las consideraciones expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso electoral interpuesto por la ciudadana L.T.P., titular de la cédula de identidad N° 8.945.498, actuando en su condición de Legisladora del C.L.R. delE.A., contra “…la promoción y solicitud de referendo revocatorio de mandato y la convocatoria a referendo revocatorio a la Legisladora del Estado Amazonas Ciudadana L.P.…” (destacados del original), a celebrarse el día 07 de octubre de 2007.

Publíquese y regístrese. Agréguese al expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,

L.A. SUCRE CUBA

El Vicepresidente,

L.M.H.

Magistrados,

J.J. NUÑEZ CALDERÓN

Ponente

FERNANDO VEGAS TORREALBA

R.A. RENGIFO CAMACARO

El Secretario,

A.D.S.P.

Exp. Nº AA70-X-2007-000032

En 25 de septiembre de 2007, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 151.

El Secretario,