Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Noviembre de 2009

En fecha 26 de marzo de 2008, se presentó escrito ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Suspensión de Efectos, incoado por el abogado A.A.P., portador de la cédula de identidad Nro. 2.932.922, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.527, actuando en su carácter de apoderado judicial de LIFE FLIGHT VUELO DE VIDA, C.A., sociedad de comercio de este domicilio, constituido originalmente como sociedad de responsabilidad limitada según escritura registrada en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 07 de abril de 1987, bajo el N° 26, Tomo 6-A pro., transformada en compañía anónima y refundidos sus estatutos conforme consta de escritura registrada en el mencionado Registro, el día 07 de julio de 1989, bajo el N° 77, Tomo 9-A pro; correspondiéndole el conocimiento a este Juzgado por distribución de fecha 27 de marzo de 2008, recibido el 28 de marzo de 2008.

Por auto de fecha 01-04-2008, se solicitaron los antecedentes administrativos de conformidad con lo previsto en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; visto que no constaba en autos la consignación de los antecedentes administrativos, en fecha 12 de mayo de 2008, se ordenó oficiar nuevamente a la Alcaldía del Municipio Baruta solicitando los mismos. Mediante diligencia de fecha 12 de junio de 2008 la apoderada judicial del Municipio Baruta consignó en copias certificadas el correspondiente expediente administrativo.

En fecha 16 de junio de 2008, se dictó auto ordenando abrir pieza por separado.

Mediante decisión de fecha 19 de junio de 2008, se admitió el recurso de nulidad y se negó la suspensión de los efectos de las Resoluciones impugnadas, ordenándose citar al Síndico Procurador del Municipio Baruta, al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda e informar al Alcalde de dicho Municipio.

Por auto de fecha 12 de agosto de 2008, se ordenó librar cartel, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; por diligencia de fecha 25-09-2008 el apoderado judicial de la parte actora retiró el referido cartel y por diligencia de fecha 24-10-2008 la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta, solicitó se declarara el desistimiento tácito, en virtud de haber transcurrido los 30 días siguientes a la notificación de la parte actora del deber de publicar el cartel.

Por diligencia de fecha 27 de octubre de 2008, la parte actora consignó la publicación del cartel en el Diario “El Nacional” de fecha 25 de octubre de 2008.

En fecha 29-10-2008 se realizó cómputo de los días de despacho, dejándose constancia que desde el 18-09-2008 exclusive hasta el 27-10-2008 habían transcurrido 21 días de despacho; mediante decisión de fecha 29-10-2008, este Juzgado declaro improcedente la solicitud de desistimiento.

Mediante escrito presentado en fecha 10-11-2008, la parte recurrida dio contestación al Recurso.

Por auto de fecha 10-11-2008, se abrió la causa a pruebas de conformidad con lo establecido en el aparte 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Por diligencias de fecha 17-11-2008, la parte actora y la parte recurrida consignaron escrito de promoción de pruebas.

En fecha 26-11-2008, este Juzgado se pronunció sobre las pruebas promovidas, admitiéndolas por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.

Por auto de fecha 12-01-2009, se dio comienzo a la primera etapa de la relación de la causa, fijándose el acto de informes para el décimo día de despacho a las (12:00 m).

Mediante auto de fecha 13-01-2009 se ordenó abrir una segunda pieza.

Celebrado el acto de informes en fecha 28-01-2009, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte actora, no compareciendo ni la parte recurrida, ni el Fiscal del Misterio Público, consignando la parte actora escrito de informes.

En fecha 29-01-2009, se fijó el lapso de 30 días de despacho a fin de dictar sentencia y en fecha 23-03-2009 se dictó auto mediante el cual se acordó una prórroga de 30 días de despacho para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Los apoderados judiciales de la parte actora señalan que interponen el presente Recurso de Nulidad contra las Resoluciones N° J-DIM-064/07, de “fecha 04 de octubre de 2007” (sic), emanada del Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda; N° 2411, de fecha 16 de noviembre de 2006 y la N° 1973, de fecha 20 de septiembre de 2006, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal de la mencionada Alcaldía; la primera de las Resoluciones declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 2411, la cual a su vez había declarado sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 1973; indican que esa Resolución había negado la Constatación de Uso para el inmueble que ocupa en el Centro Médico Gaetano Di Bianco, situado en la Avenida Orinoco, cruce con calle Mucuchíes, en la Urbanización Las M.d.E.M..

Aducen que dicha Resolución (N° 1973) y las siguientes que la confirman, no sólo infringen las disposiciones del ordenamiento jurídico que acarrean su nulidad, sino que violan y coartan el derecho Constitucional de su representada a dedicarse a cualquier actividad de lícito comercio, de su libre escogencia y a perseguir su superación e independencia económica.

Expresan que el objeto estatutario de la compañía es el servicio de aeroambulancias para el traslado y asistencia médica de pacientes críticos en rutas nacionales e internacionales, como tal, brinda un servicio público esencial para la comunidad e imprescindible para salvar vidas y asegurar la salud de numerosas personas que requieren urgente hospitalización y tratamiento.

Señalan que la compañía operaba desde hace muchos años en la Base Aérea Generalísimo F.d.M. en La Carlota, pero por decisión de las autoridades militares de retirar de la Base todas las operaciones civiles privadas, los obligó a trasladar sus hangares al Aeropuerto Metropolitano y sus oficinas al Centro Médico Gaetano Di Bianco, celebrándose un contrato de arrendamiento con dicha institución en las oficinas situadas en el nivel del sótano del mencionado Centro.

Aducen que el inmueble donde funciona el Centro Médico Gaetano Di Bianco le corresponde la Zonificación V6-CT, Vivienda Multifamiliar con Comercio Central Turístico, y como lo dice la Resolución impugnada N° J-DIM-064/07 “…bien es cierto que la Zonificación V6-CT, Vivienda Multifamiliar con Comercio Central Turístico, donde se encuentra ubicado el inmueble referido, admite la actividad solicitada de Servicios de Aeroambulancias para el traslado y asistencia médica de pacientes críticos en rutas nacionales o internacionales…”; a tal efecto indican que la conclusión lógica necesaria para la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta hubiera sido otorgar, aunque sujeta a condiciones, la Constatación de Uso solicitada.

Explanan que la sociedad anónima Centro de Cirugía Ambulatoria de Venezuela (CIAC) C.A., es titular de la Patente de Industria y Comercio N° 0351 que cubre la actividad “Clínicas y Otras Instituciones similares, Laboratorios Médicos y Dentales”, conforme a la cual cancela impuestos a la Alcaldía de Baruta.

Aducen que aceptan y reconocen lo preceptuado en el artículo 114 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes relativo a la Refacción de Inmuebles para Nuevos Usos, que según dicha disposición, la Refacción de Inmuebles para Nuevos Usos es factible siempre y cuando los usos propuestos sean conformes con la Zonificación y se respeten las exigencias mínimas de estacionamientos para dichos usos.

Reconocen y aceptan que en la C.d.V.U.F. N° ON-153, otorgada al Centro Médico Gaetano Di Bianco y en los planos respectivos, el Nivel Sótano del edificio está destinado a estacionamiento, pero ello no es óbice para que su representada aspire cambiar dicho uso mediante el procedimiento de Refacción previsto en el artículo 114 de la referida Ordenanza y el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estando establecido el cambio en dichas disposiciones como una posibilidad real, efectiva y normal.

Señalan que han sido cumplidos por ellos los requisitos exigidos en los ordinales a), b) y d) del artículo 114 citado, relativos a las normas de construcción y retiros.

Indican en cuanto al requisito de cumplir las exigencias mínimas de estacionamiento, que su representada informó a la Alcaldía que se estaban estudiando soluciones alternativas para puestos, las cuales serían presentadas con la solicitud de Refacción del Inmueble.

Manifiestan que declarar sin lugar los recursos ejercidos y denegar sin atenuación la posibilidad de cambio de uso del inmueble de su representada, rebasa el límite impuesto a la actividad jurisdiccional de la Alcaldía en cuanto a la equidad y la justicia, infringiendo el derecho Constitucional de su representada a perseguir la actividad económica de su predilección, y por ende quebranta disposiciones legales expresas en forma que acarrea la nulidad de esos actos.

Aducen que la Resolución impugnada está viciada de inmotivación, ya que la motivación de las Resoluciones para denegar los recursos interpuestos están basados en el literal c) artículo 114 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, tal como lo establece el segundo párrafo de la página 13 de la Resolución J-DIM-064/07; que dicha motivación, irrefutable como pudiera ser si estuviese copulada con el elemento de perdurabilidad, pierde toda consistencia cuando se considera que es meramente un factor temporal y deleznable, el hecho de no disponer en el preciso momento de los puestos de estacionamiento requeridos ciertamente no excluye la posibilidad de obtenerlos en el futuro, bien sea mediante un contrato de arrendamiento, de comodato, de permuta o por cualquier otra forma jurídica, basta esa posibilidad para excluir la inalterable eficacia de la motivación esgrimida por la Alcaldía.

Arguyen la posibilidad de obtener los puestos de estacionamiento requeridos mediante cualquiera de las fórmulas abiertas, lo que hace que la única solución sea la de concederles la Constatación de Uso para su inmueble como oficina administrativa, pero condicionando dicho uso a la obtención, en un plazo prudencial y razonable, de los puestos de estacionamiento requeridos.

Alegan que las Resoluciones impugnadas están viciadas de contradicción de hecho, que con la última de las Resoluciones N° J-DIM064/07, se señala “Cabe observar, que si bien es cierto que la Zonificación V6-CT Vivienda Multifamiliar con Comercio Central Turístico, donde se encuentra el inmueble referido (Centro Médico Gaetano Di Bianco) admite la actividad solicitada de servicio de Aeroambulancias para el Traslado y Asistencia Médica de Pacientes Críticos en rutas nacionales e internacionales…” no es menos cierto que para ello se debe obtener el permiso de Refacción previsto en el artículo 114 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, dicha consideración se encuentra igualmente en las Resoluciones Nros. 2411 y 1973.

Señalan que las referidas Resoluciones están viciadas de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exige que los actos de la administración deben ser motivados y el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, supletoriamente aplicable, cuando impone la nulidad de las sentencias judiciales cuando incurren en contradicción.

Solicitan se declare con lugar el presente recurso de nulidad, revocando las Resoluciones Nros. J-DIM-064/04, 2411 y 1973 dictadas por la Alcaldía del Municipio Baruta y se otorgue la Constatación de Uso solicitada, condicionada al cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener la Refacción.

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

La apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda al momento de dar contestación al presente recurso de nulidad, luego de narrar los hechos señaló en relación a la supuesta violación a la libertad económica, que ello se desvirtúa por cuanto ha sido criterio de la Jurisprudencia, que tal derecho no se encuentra establecido como un derecho absoluto, sino que, por el contrario, se encuentra supeditado a las limitaciones previstas por la propia Constitución (artículo 112) y las que establezcan las leyes por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

Indica que la Dirección de Ingeniería Municipal señaló al actor, que el Uso Complementario solicitado es admitido por la Zonificación que detenta el inmueble; sin embargo, se indicó también que antes de ser autorizado el mencionado Uso Complementario, el administrado debía tramitar el Permiso Tipo Refacción, tal y como lo ordena el artículo 114 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, debido a que, en el lugar donde se pretende instalar las oficinas administrativas de la sociedad mercantil, que es el nivel sótano del edificio, fue destinado a estacionamiento, y en consecuencia la administración antes de otorgar cualquier permiso de uso, debía asegurarse de que pudieran satisfacerse las necesidades de estacionamiento de los usuarios del edificio identificado como Centro Médico Gaetano Di Bianco.

Expresa que en definitiva la legalidad del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución N° J-DIM-064/07, de fecha 04 de octubre de 2007, resulta a todas luces evidente, por cuanto la administración se vio en la necesidad de negar la solicitud del uso complementario para el inmueble, en virtud que el recurrente no realizó las refacciones necesarias para cubrir las necesidades de estacionamiento de los usuarios del referido edificio.

En relación a la inmotivación del acto administrativo señala, que la zonificación que detenta el inmueble donde la sociedad de comercio pretende instalar sus oficinas administrativas, es V6-CT correspondiente a vivienda multifamiliar con comercio central turístico, según lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes.

Aduce que el referido instrumento normativo, en su artículo 25 indica cuales son los usos permitidos en la referida zonificación, por lo que la zonificación que detenta el inmueble admite el uso de oficinas, sin embargo, la recurrente pretende instalar las oficinas administrativas de su empresa en el nivel sótano del Edificio Centro Médico Gaetano Di Bianco, que se encuentra destinado exclusivamente a uso de estacionamiento, tal y como puede evidenciarse de la c.d.v.u.f. N° ON-153 del año 1991, que corre inserta en el expediente judicial.

Manifiesta que tal y como fue señalado mediante oficio N° 2411, de fecha 16-11-2006, en el cual se dio respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto por el recurrente, para obtener el uso complementario del inmueble, el actor debió tramitar ante la Dirección de Ingeniería Municipal, un permiso de refacción de inmuebles para nuevos usos, con la finalidad de acondicionar el nivel sótano para el uso de oficinas, así como también, de ajustar un espacio que cumpliese en su totalidad con el requisito de estacionamiento, establecido en la normativa aplicable.

Señala que el hecho de que el accionante indicara a la Alcaldía del Municipio Baruta, que existía una parcela de terreno ubicada frente al Centro Médico Gaetano Di Bianco, destinada para el uso de estacionamiento, no fue suficiente para determinar que el mencionado terreno cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 114 y 80 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, motivo por el cual el actor debía demostrar que en dicho estacionamiento se encontraban disponibles el número de puestos exigidos por la norma y que estos estaban destinados para uso exclusivo del inmueble, hecho este que no fue demostrado a lo largo del procedimiento administrativo.

Indica que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en virtud de no tener la certeza de que se habían realizado las modificaciones necesarias para cubrir los puestos de estacionamiento requeridos según lo establecido por la norma, indicó al solicitante estando aún en vía administrativa, que era necesario tramitar el permiso tipo refacción para nuevos usos, lo cual nunca solicitó, razón por la cual la administración se vio en al imperiosa necesidad de negar la autorización de uso complementario para el inmueble antes identificado.

En relación a la inexistente contradicción en la motivación del acto administrativo impugnado, expresa que respecto a la motivación del mismo que la administración municipal en ningún momento incurrió en el supuesto vicio de contradicción, por el contrario, la administración fue clara al indicar, si bien la zonificación V6-CT vivienda multifamiliar con comercio central turístico, correspondiente al inmueble, admite la actividad solicitada (uso de oficinas), debía primeramente el administrado obtener el permiso de refacción para nuevos usos, previsto en el artículo 114 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, con la finalidad de demostrar que la edificación, cumplía con todos los requisitos establecidos en la predominada norma, en referencia a los puestos de estacionamiento.

Explana que la sociedad mercantil se limitó únicamente a señalar que existía un terreno destinado para el uso de estacionamiento ubicado frente al referido edificio; sin demostrar a lo largo del procedimiento administrativo que dicho terreno cumplía con los requisitos establecidos en la ley, así como tampoco, se ocupó en solicitar el permiso tipo refacción de nuevos usos que le fue requerido, por lo que la Alcaldía estaba obligada a negar la constatación de uso del nivel sótano del Centro Médico Gaetano Di Bianco, para la instalación de las oficinas de la sociedad mercantil.

Manifiestan que el acto recurrido se encuentra ajustado a derecho, pues, la administración apreció adecuadamente los hechos y los subsumió correctamente en el derecho aplicable, negando en consecuencia la constatación de uso para el ejercicio de la actividad de “Servicios de Aeroambulancias para el Traslado y Asistencia Médica de Pacientes Críticos en Rutas Nacionales e Internacionales”, y así solicita sea declarado por este Tribunal.

Solicita que el presente Recurso Contencioso Administrativo de nulidad sea declarado sin lugar.

IV

INFORMES DE LA PARTE ACTORA

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil al momento de celebrarse el acto de informes, expusieron de manera oral los alegatos esgrimidos en su escrito libelar y en su escrito de conclusiones a los informes reproducen lo señalado en su escrito recursivo.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal observa que:

Los apoderados judiciales de la sociedad de comercio LIFE FLIGHT VUELO DE VIDA, C.A., mediante el presente recurso solicitan se declare la nulidad y la revocatoria de las Resoluciones Nros. J-DIM-064/04, 2411 y 1973, de fechas 25-09-2007, 16-11-2006 y 20-09-2006, dictadas por el Alcaldía del Municipio Baruta y por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda; asimismo solicitan que se otorgue la constatación de uso solicitada, condicionada al cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener la refacción de inmuebles para nuevos usos. Indican que las referidas Resoluciones están viciadas de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incurrir en el vicio de inmotivación.

Para decidir sobre el punto este Tribunal hace énfasis en los aspectos que a continuación se mencionan:

La parte actora recurre contra los actos administrativos siguientes:

1. -) Acto Nº 1973 de fecha 20 de septiembre de 2006, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, Estado Miranda, que da respuesta a la solicitud Nro. 2552 de fecha 28-08-2006, mediante la cual los apoderados judiciales de LIFE FLIGHT VUELO DE VIDA, C.A. (parte actora en el presente juicio), solicitan a la mencionada Dirección la emisión de la constatación de uso, considerando que las actividades solicitadas de >, que se pretenden instalar y desarrollar en nivel sótano del inmueble objeto de la solicitud no se encuentra aprobado para el uso de oficina, por lo que la Dirección de Ingeniería Municipal en estricto cumplimiento de sus potestades de control urbano no autorizará el ejercicio de ninguna actividad económica en áreas no aprobadas para tal fin.

   Asimismo la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, Estado Miranda, le señala a los representantes de Life Flight Vuelo de Vida C.A., ajustar los permisos de las actividades que pretende desarrollar en la actualidad, solicitando para ello el permiso tipo refacción respectivo, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 114 de la Ordenanza de Zonificación Las Mercedes.

2. -) Recurso de Reconsideración contra el oficio Nº 1973 del 20 de septiembre de 2006, el cual es declarado Sin Lugar por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 2009, en donde previo el análisis correspondiente al caso se observó que de la permisología del inmueble así como de la normativa vigente, que el legislador a fin de asegurar la armonía entre los usos permitidos en las ordenanzas y la dinámica urbana, dispuso en el artículo 114 de la Ordenanza de Zonificación Las Mercedes, la REFACCIÓN DE INMUEBLES PARA NUEVOS USOS, en la cual estableció que la refacción de edificaciones para destinarlas a usos o actividades diferentes para las cuales fueron construidas y permisadas se permitirá, a condición de satisfacer los requisitos enumerados en el artículo 108 ejusdem, dicha ordenanza fue publicada en Gaceta Municipal Nº Extraordinaria 189-12/98 con título: “Licencia de Industria y Comercio”, en donde se evidencia que es necesario solicitar previamente, la adecuación del nivel donde se pretende instalar la actividad comercial, en este caso particular, por ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, Estado Miranda, a los fines de adecuar la edificación para que cumpla con los requisitos exigidos en la normativa vigente, ya que el nivel sótano fue permisado originalmente como “Estacionamiento”, y el mismo satisfacía la necesidad de puestos de estacionamientos exigidos para los usos que se desarrollan en todo el edificio, asimismo, el artículo 114 ejusdem referido a la refacción de inmuebles para nuevos usos, establece que la refacción de edificaciones para destinarlas a usos o actividades diferentes para las cuales fueron construidas y permisadas se permitirá, a condición de satisfacer los requisitos entre otros: “(…) C- Deberán cumplir con las exigencias mínimas de estacionamiento correspondientes a los nuevos usos propuestos, según lo establecido en el Título II, Capítulo V” (sic).

3. -) Recurso Jerárquico dictado en fecha 25 de septiembre de 2007, declarado Sin Lugar por el ciudadano H.C.R., Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, para ese entonces, basado entre otras consideraciones en el hecho de que si bien el uso que se le pretende dar al inmueble en cuestión está expresamente permitido por la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, dicha área fue destinada para el uso de estacionamiento exclusivamente, razón por la cual a juicio de la Alcaldía de Baruta se deben ajustar dichos permisos a la actividad que se pretende desarrollar, para lo cual se deberá solicitar ante la Dirección de Ingeniería Municipal, un permiso de refacción de inmuebles para nuevos usos de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 84 y siguientes de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

   Añade que el artículo 114 ibidem desarrolla el conjunto de requisitos que se deben cumplir para que la Dirección de Ingeniería Municipal otorgue el permiso de refacción de inmuebles, siendo que uno de los requisitos para que se efectúe la refacción de edificaciones destinadas a usos o actividades diferentes a las permisadas, es que estas cumplan con las exigencias mínimas de estacionamiento correspondientes a los nuevos usos, las cuales son, según el artículo 80 literal “C” numeral 2 de la Ordenanza mencionada “un puesto de estacionamiento por cada cuarenta metros cuadrados (40m2) de área neta de construcción destinada a actividades empleadoras”.

   El organismo municipal consideró que no basta con determinar que existe un estacionamiento cerca del inmueble en cuestión, a los fines de cumplir con el requisito establecido en el artículo 114 literal “C” de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, sino que se debe probar de manera fehaciente, como podía ser mediante un contrato de arrendamiento, que en dicho estacionamiento se encuentren disponibles el número de puestos exigidos por la Ordenanza y que éstos sean para uso exclusivo del inmueble en cuestión.

   La Alcaldía de Baruta insta a “Life Flight Vuelo de Vida C.A.” para que una vez que de cumplimiento a todos los requisitos establecidos en el artículo 114 mencionado con anterioridad y el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, solicite ante la Dirección de Ingeniería Municipal, la refacción de inmuebles para nuevos usos o actividades, todo de conformidad con el procedimiento previsto en la Ley y una vez presentado el proyecto de refacción, podrá el recurrente solicitar la constatación de uso ante la Dirección de Ingeniería Municipal para que posteriormente, obtenga la correspondiente Licencia de Actividades Económicas.

   Este sentenciador luego de realizar un análisis del contenido desarrollado en los recursos impugnados y los motivos en los cuales la Administración Municipal se basó para negar la solicitud de constatación de uso tal y como lo hizo, observa que la parte actora impugna mediante esta acción los tres actos administrativos.

   En este orden de ideas, la parte actora impugna no sólo el acto constitutivo, contenido en la Resolución Nº 1973 del 20-09-2006, sino los actos producto del ejercicio de los respectivos recursos en sede administrativa, contenidos en las Resoluciones Nros. 2411 de fecha 16-11-2006 dictada por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, contentivo del recurso de reconsideración y J-DIM-064/07 de fecha 25-09-2007, suscrita por el Alcalde de dicho Municipio, relativo al recurso jerárquico.

   De ser así, habría que pronunciarse sobre la necesaria caducidad del recurso interpuesto, por lo menos en cuanto se refiere al acto constitutivo y de la decisión del recurso de reconsideración.

   Sin embargo, observa este Tribunal, que la interposición del recurso obvia los efectos de los recursos sobre la decisiones de la Administración, en el entendido que ejercido un recurso administrativo contra una decisión, puede revocarse, confirmarse o modificarse la decisión recurrida, siendo que este nuevo pronunciamiento sustituye la decisión anterior, razón por la cual, el recurso contencioso se entiende ejercido contra la decisión que causa estado, la que resulta ejecutable y ejecutoriada, correspondiendo en el presente caso al Tribunal pronunciarse sobre la nulidad de la Resolución Nº R-J-DIM-064/07, de fecha 25-09-2007, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual se declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico ejercido por la Sociedad Mercantil Life Flig Vuelo de Vida C.A., visto que este último es el acto que causa estado, motivo por el cual este Juzgador pasa analizar los vicios relacionados con dicho acto, y a tal efecto se observa que:

   Los apoderados judiciales de la parte actora alegan que la Resolución impugnada, no sólo infringe las disposiciones del ordenamiento jurídico que acarrean su nulidad, sino que violan y coartan el derecho constitucional de su representada a dedicarse a cualquier actividad de lícito comercio, de su libre escogencia y a perseguir su superación e independencia económica.

   Con respecto al argumento esbozado por la actora, destaca este Tribunal que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el TITULO III, identificado De los Derechos Humanos y Garantías; y, de los deberes en el CAPITULO VII, De los Derechos Económicos, en el artículo 112 dispone:

   Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y en las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. (…)

   (Negritas del Tribunal).

   De acuerdo a las normas de ordenación urbanística se establece que las autoridades urbanísticas serán el Ejecutivo Nacional y los Municipios, cada uno dentro de las esferas de su competencia, las cuales han de desarrollarse y ejecutarse coordinadamente para el logro de los objetivos desarrollados por el legislador.

   El urbanismo requiere, además del sistema de planeamiento, la ejecución de las actividades planificadas, así la ejecución del urbanismo debe comprender la construcción de edificaciones, obras y bienes necesarios para cumplir con las especificaciones de los planes urbanísticos, no sólo como derecho, sino además como deber, sin embargo, esa ejecución, sea que se realice por el sector privado, sea que se realice por el sector público, debe estar sometida a un férreo sistema de controles.

   Así las cosas, se requiere del ejercicio de la actividad de policía de la Administración Municipal, a los fines de resguardar esos intereses que no podrían verse vulnerados o ceder de modo alguno ante la presencia del interés particular del constructor, precisamente es allí donde entran las limitaciones, legalmente previstas, por las razones de interés social que reserva la Constitución.

   Entre los controles se distinguen el control previo, destinado a verificar que el proyecto urbano en desarrollo que se desee ejecutar se ajuste a las variables urbanas fundamentales, el control concomitante, efectuado mediante inspecciones, durante el desarrollo de las construcciones, y el control posterior, se concreta a la imposición de sanciones –paralización, demolición y multas- ante la infracción de la legalidad urbanística. Dentro de ese sistema de control, encontramos la constancia de ajuste o de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales. (Vid. Badell & Grau, Régimen Jurídico del Urbanismo, Cuadernos Jurídicos, Numero 8. Editorial Torino, Badell & Grau 2000. Pag. 8).

   Debe entenderse que la libertad económica no está consagrada en términos absolutos sino relativos, permitiendo el establecimiento, mediante la Ley de limitaciones adicionales a la que el propio texto constitucional impone por razones de seguridad, sanidad u otras de interés social. Es así que mal podría alegarse la violación del derecho a la libertad económica por la imposición de limitaciones urbanísticas que constituyen precisamente una limitación de interés social.

   La parte actora solicita se declare con lugar el presente recurso de nulidad, revocando la Resolución impugnada y se otorgue la constatación de uso solicitada, condicionada al cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener la refacción.

   Este Juzgador considera necesario apuntar que solicita la constatación de uso, lo cual enmarca dentro de las variables asignadas o elementos que configuran la zonificación, como lo es el uso, el cual determina la vocación del suelo y condiciones para su explotación y por ende de los inmuebles construidos.

   Se observa cómo es que precisamente la zonificación deberá contener y fijar las variables urbanas fundamentales, entre las que predomina el “uso” como vocación o destinación a la que puede ser sometida la parcela o lote, siendo uno de los elementos que integran la zonificación, es de tal importancia que en algunos casos un cambio de uso podría significar un cambio de zonificación.

   De tal manera que, el uso surge como la calificación del suelo, dentro de la clasificación que permite la Ordenanza y por ende, siendo parte esencial de la noción de zonificación cualquier cambio en éste repercute directamente en un cambio de zonificación aislado y singularmente propuesto.

   En este sentido se tiene que el Centro Médico Gaetano Di Bianco, ubicado en la Avenida Orinoco con Calle Mucuchíes de la Urbanización Las Mercedes, Nº Cívico 401, Nº Catastro 107/032-009, Municipio Baruta, Estado Miranda presenta una C.d.V.U.F.N.. ON-153 del año 1991, que autoriza el uso comercial en el Nivel Planta Baja, Oficina en el Nivel Planta Tipo y Estacionamiento en el Nivel Sótano; conforme a lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, publicada en Gaceta Municipal Nº Extraordinario 189-12/98 de fecha 16 de diciembre de 1998, dicho inmueble se encuentra en una zonificación V6-CT, la cual está destinada a vivienda multifamiliar con comercio turístico. Los Usos permitidos en dicha Zonificación V6-CT, están desarrollados en el artículo 25 de la Ordenanza anteriormente referida el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 25°: En la zona V6-CT, por tratarse de la Urbanización Las Mercedes con presencia y tendencia al desarrollo del comercio turístico, sólo se permitirá la construcción, refacción o modificación menor en edificaciones para destinarlas a los siguientes usos:

   USOS PRINCIPALES:

   1. Vivienda Multifamiliar únicamente en las plantas altas, con una densidad neta máxima de quinientos setenta habitantes por hectáreas (570 hab/ha), equivalente a un máximo de doscientos ochenta y cinco dormitorios por hectáreas (285 dorm/ha), al adoptar un índice teórico de ocupación de dos (2) personas por dormitorio (2hab/dom).

   2. Oficinas, como uso único del inmueble.

   3. Comercio al detal y servicios conexos ubicados en planta baja y Mezzanina, para edificaciones de uso mixto. En caso de no ser mezclado con vivienda, se puede destinar la totalidad de la edificación para Tiendas por Departamentos o similares.

   4. Educacional y/o Asistencial solamente en las siguientes categorías: Preescolar y Guardería, respectivamente. Estos usos se admitirán como servicios de apoyo a la vivienda y a las actividades empleadoras. Se permitirá su instalación como uso único del inmueble o como parte de la edificación, siempre que cumplan con la normativa vigente respectiva.

   5. Hoteles y Aparta Hoteles en parcelas con un área mayor de 2.000, 00 m2.

   6. Edificaciones destinadas a Museos o Bibliotecas en parcelas con un área mayor de 2.000,00 m2.

   De lo anteriormente expuesto se tiene que el inmueble soporta el uso propuesto, tal como ha sido reconocido por el Municipio.

   Asimismo el artículo 80 regula todo lo referido a los estacionamientos que compete a la Zonificación de Las Mercedes, exigiendo un puesto de estacionamiento por el metraje de construcción y el destino propuesto que va de 18 a 40 metros cuadrados y que exige la norma como dotación mínima, siendo que existe la posibilidad de construir puestos adicionales a los exigidos por la norma. En todo caso, el artículo 80 refiere a la exigencia de puestos de estacionamientos, en actividades empleadoras instaladas en locales comerciales o en locales de oficina, siendo a su vez, el numeral 2 del literal “c”, refiere a la exigencia de un puesto de estacionamiento por cada 40 metros cuadrados destinada a actividad empleadora, a lo que no debe obviarse la denominación del literal “Actividades empleadoras instaladas en locales de oficina”.

   Cierto es que la misma Ordenanza, en el parágrafo único del literal “F” señala que puede satisfacerse con puestos de estacionamiento en otro terreno o estacionamiento comercial, indicando expresamente que:

   En los casos de construcciones existentes a ser refaccionadas que no dispongan del número mínimo de puestos de estacionamientos exigidos en este artículo dentro del área de su parcela, la dependencia municipal competente en materia de control urbanístico autorizará los usos admitidos en esta ordenanza, siempre y cuando satisfagan los puestos de estacionamiento restante en otro terreno o estacionamiento comercial localizado a no más de doscientos metros (200 m) de distancia de la construcción existente.

   En este caso se tomarán las previsiones legales necesarias para que quede establecida la limitación permanente, a fin de que no pueda dársele un destino distinto al de estacionamiento de los vehículos pertenecientes a la edificación que ha solicitado la respectiva C.d.C.d.V.U. en edificaciones a refaccionar.

   Señalado lo anterior, es de precisar que en el presente caso el área donde pretenden desarrollar su actividad los actores está destinada para estacionamiento, el cual está ubicado en el nivel sótano del referido inmueble. Debe indicar este Juzgador, que de conformidad con lo que se desprende de la lectura de la Ordenanza de Zonificación Las Mercedes, la existencia del estacionamiento en la propia edificación habría de cubrir las necesidades sobre el punto requerido, razón por la cual, habría que analizarse si los puestos con que se cuenta en el sótano respectivo, resulta suficiente para cubrir las necesidades de todo el inmueble, lo que implica no revisar el número de puestos con relación al solicitante, sino del número de puestos con proporción a la edificación como un todo.

   Así, la propia edificación habría de cubrir las necesidades de estacionamiento; sin embargo, aún si habría de considerarse de manera aislada el citado parágrafo único del literal “F” del artículo 80 de la comentada Ordenanza, la propia norma exige que se tomen las medidas necesarias “para que quede establecida la limitación permanente, a fin de que no pueda dársele un destino distinto al de estacionamiento de los vehículos pertenecientes a la edificación que ha solicitado la respectiva C.d.C.d.V.U. en edificaciones a refaccionar”.

   Tal imposición implica que no basta constatar la existencia de estacionamientos cercanos, ni tan siquiera la contratación de puestos suficientes para cubrir las necesidades, sino que esas unidades o puestos de estacionamiento van a ser destinadas única y exclusivamente al local que se pretende refaccionar y que dicha condición no variará en el transcurso del tiempo, por lo que para solicitar la Constatación de Uso a fin de obtener la respectiva Patente de Industria y Comercio, estos deben instaurar el procedimiento previsto en el artículo 114 de la Ordenanza de Zonificación Las Mercedes, tal y como lo fue señalado por la Administración en el acto impugnado, ya que, con el simple hecho que en frente del Centro Médico Gaetano Di Bianco exista un terreno en el cual –supuestamente- está en vías de desarrollo un estacionamiento, tal circunstancia no asegura la existencia de puestos de forma exclusiva no sólo para la actividad del actor, sino la actividad de todo el inmueble, que al destinar el sótano del inmueble a local, desnaturaliza su función y elimina los puestos que determinaba el cumplimiento de su exigencia.

   De allí que la Administración actúa ajustado a derecho y tendente a resguardar el orden urbanístico cuando asevera en su acto que: “…es[e] Despacho considera pertinente aclarar que no basta con determinar que existe un estacionamiento cerca del inmueble en cuestión, a los fines de cumplir con el requisito establecido en el artículo 114 literal C de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes anteriormente citado, sino que se debe probar de manera fehaciente, como podía ser mediante un contrato de arrendamiento, que en dicho estacionamiento se encuentren disponibles el número de puestos exigidos por la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes y que estos sean para uso exclusivo del inmueble en cuestión”.

   Incluso considera este Tribunal que refaccionar un inmueble, para eliminar los puestos de estacionamiento, cuando la Ordenanza exige su existencia, y sólo por vía de excepción regula las condiciones de aquellos inmuebles que no tienen puestos de estacionamiento o que lo tienen de manera insuficiente, constituye una forma de eludir la finalidad que busca la Ordenanza, en tanto la falta de estacionamientos puede crear un caos en sectores comerciales. Aún cuando no se llegue a la misma conclusión, la exigencia de permanencia de los puestos de estacionamiento que suplan la ausencia del inmueble, no se consigue ni aún con contratos de arrendamiento, cuando no se especifica el tiempo de duración de dichos contratos.

   Señalado lo anterior se tiene que el actor, luego de indicar que la propia Resolución impugnada reconoce que el inmueble donde se pretende instalar la actividad está zonificado como V6-CT y admite la actividad solicitada, arguye que “es acertado pensar de lo anteriormente transcrito que la conclusión lógica necesaria para la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta hubiera sido otorgar, aunque sujeta a las condiciones que seguidamente se explican, la Constatación de Uso solicitada”.

   Al respecto debe indicar este Tribunal, que del análisis anteriormente indicado, la sola zonificación o la determinación del uso de manera aislada y singular, pudiera tener la consecuencia indicada, obviando el resto de los requisitos que exige la norma y obviando igualmente que el uso no es el único elemento que determina la explotación del inmueble o sus partes.

   Señala que es tanto más así, cuando la operadora del centro es titular de la Patente de Industria y Comercio Nº 0351 que cubre la actividad de clínicas. Al respecto debe indicar que la patente que pudiera tenerse para la explotación de una actividad, no constituye una necesaria autorización para explotar la actividad en cualquier área del inmueble, en especial, para cambiar la vocación del estacionamiento y colocar un local.

   Por otro lado, el actor señala que reconoce lo indicado en la Ordenanza de Zonificación Las Mercedes referente a la refacción y la exigencia de puestos de estacionamientos y que reconoce y acepta que en la C.d.V.U.F. y en los planos respectivos, el nivel sótano del edifico está destinado a estacionamiento, agregando que no puede ser óbice para que aspire a cambiar dicho uso mediante el procedimiento de refacción y que en cuanto al requisito de cumplir las exigencias mínimas de estacionamiento, se informó a la Alcaldía que estaban estudiando soluciones alternativas para puestos, “las cuales serían presentadas con la solicitud de refacción de inmueble…” que se proyecta instar.

   En tal sentido debe indicar este Tribunal que conforme a lo analizado acerca de los puestos de estacionamientos, resulta cuesta arriba aceptar la eliminación de los estacionamientos que forman parte de una construcción, para aceptar estacionamientos alternos fuera de la construcción; sin embargo, de aceptarse que se trata de la refacción de un local carente de estacionamientos, la Ordenanza exige de manera categórica que se evidencie de manera clara y precisa la existencia de puestos y que se van a dedicar a cubrir el servicio para ese inmueble o local, y no la escueta y ambigua afirmación de que se estaban estudiando soluciones alternativas, lo cual sólo lleva a la conclusión que no existe aún solución, sino propuestas que implican una eventual expectativa.

   Manifiesta el actor que “…planteada la controversia en tales términos, es evidente que declarar en un todo “Sin Lugar” los recurso ejercidos y denegar sin atenuación la posibilidad de cambio de uso del inmueble rebasa el límite impuesto a la actividad jurisdiccional de la Alcaldía por la equidad y la justicia, infringe el derecho constitucional de mi representada a perseguir la actividad económica de su predilección, y por ende, quebranta disposiciones legales expresas en forma que acarrea la nulidad de esos actos”.

   Al respecto debe indicarse que lejos de lo indicado por la parte actora, referente a que la conducta del Municipio viola el derecho a la libertad económica y ejercicio de la actividad de su preferencia, debe señalar este Tribunal que la Administración no cerró la posibilidad de aprobar un permiso y un cambio –que resulta discutible, pero cuya decisión recae sólo en la autoridad urbanística municipal- sino que lo sujetó a la obtención previa de la demostración que la exigencia de los puestos de estacionamientos que impone la Ordenanza, se encuentran cubiertos. Siendo ello así, este Sentenciador considera que la Administración actuó ajustada a derecho cuando negó la pretensión del actor en sede administrativa, sin que por ello infrinja el derecho al ejercicio de la actividad económica, pues el mismo no resulta absoluta, sino limitado a normas, como las urbanísticas, que imponen limitantes válidas y legales ante la primacía de un interés general y de orden público.

   Cierto es que eventualmente la administración podría lesionar el derecho invocado de libertad económica, más no en el caso de autos, donde la negativa no es arbitraria, sino sujeta a exigencias urbanísticas que no han sido cumplidas y resguardan un bienestar común, siendo que el actor, en caso de cumplir con las exigencias o en un local que cumpla las exigencias impuestas, tendría el derecho a ejercer la actividad.

   La parte actora arguye una pretendida contradicción, al expresarse en los actos que la actividad está permitida en la C.d.V.U., pero niegan la posibilidad de ejercerlo. Al respecto debe señalar este Juzgado, que dicha contradicción no se encuentra en el acto recurrido ni en ninguno de los anteriores, toda vez que efectivamente el inmueble adopta el uso que aprueba el ejercicio de la actividad que permite la actora, lo cual no implica per se que el destino del sótano deba ser cambiado a priori o en el supuesto que se permita el cambio, no se cumpla con la normativa que exige la demostración de puestos de estacionamientos destinados o dedicados al local donde pretende realizarse la actividad.

   Pretende la parte actora sostener que la pretendida –inexistente- contradicción conlleva a la nulidad de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que a decir de la actora, resulta aplicable supletoriamente. Al respecto debe indicar este Tribunal que mal puede pretenderse aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil al procedimiento administrativo ni a los actos administrativos, toda vez que la supletoriedad surge como una técnica de cubrir las lagunas; sin embargo, no podría existir lagunas, toda vez que el sistema de nulidades de los actos administrativos encuentra suficiente cobertura tanto en la Constitución de la República, como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el sistema de leyes que regula la materia, siendo además que en el caso de autos, tal como fue verificado anteriormente, no existe contradicción alguna.

   Con referencia a que la motivación del acto, en relación con los puestos de estacionamientos es un factor temporal, se tiene que la motivación, a la luz de las exigencias de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos luce acertada en tanto establece los elementos de hecho y de derecho que sirven de fundamento y que la misma, ante los alegatos formulados, no se deriva vicio alguno.

   Manifiesta que “las resoluciones impugnadas quieren proscribir u uso tan vital, beneficios e imprescindible para la comunidad como es el servicio de aeroambulancias para pacientes en estado de emergencia clínica o quirúrgica. La postura de la Alcaldía sería menos objetable si el uso negado fuese para la venta de alcohol, la operación de bingos o el establecimiento de juegos electrónicos”.

   Debe indicarse que la argumentación sostenida resulta a todas luces discriminatoria, pues no se trata del tipo de actividad que pretenda realizarse la que otorgaría mayor o menor justificación, toda vez que toda persona es igual ante la Ley, y el derecho al ejercicio de la actividad lucrativa no encuentra distingo frente al tipo de actividad siempre que sea lícita, sino de lo que se trata es si cumple o no los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad, siendo que lo loable, práctico o necesario de la actividad no es excusa para que no cumplan con el procedimiento para el fin que estos persiguen, asimismo de la revisión del presente expediente y del expediente administrativo no se desprende que los mismos hayan instaurado el procedimiento para “Refacción de Inmuebles para Nuevos Usos”, previsto en el artículo señalado, por lo que mal puede pretender la parte actora que este Tribunal revoque la Resolución impugnada y se otorgue la constatación de uso solicitada, condicionada al cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener la Refacción, debiendo este sentenciador negar la solicitud formulada por la parte actora al respecto, y así se decide.

   En relación a todo lo antes mencionados y visto que en el presente caso no se determina la existencia de vicio alguno de acuerdo a lo alegado por la parte actora, ni se verifica la existencia de algún vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por este Tribunal, debe declarar Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio LIFE FLIGHT VUELO DE VIDA, C.A., y así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Suspensión de Efectos incoado por el abogado A.A.P., portador de la cédula de identidad Nro. 2.932.922, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.527, actuando en su carácter de apoderado judicial de LIFE FLIGHT VUELO DE VIDA, C.A., sociedad de comercio de este domicilio, constituido originalmente como sociedad de responsabilidad limitada según escritura registrada en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 07 de abril de 1987, bajo el N° 26, Tomo 6-A pro, transformada en compañía anónima y refundidos sus estatutos conforme consta de escritura registrada en el mencionado Registro, el día 07 de julio de 1989, bajo el N° 77, Tomo 9-A pro, contra las Resoluciones N° J-DIM-064/07, de fecha 25 de septiembre de 2007, emanada del Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda; N° 2411, de fecha 16 de noviembre de 2006 y la N° 1973, de fecha 20 de septiembre de 2006, emanadas de la Dirección de Ingeniería Municipal de la mencionada Alcaldía.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   J.G.S.B.

   EL SECRETARIO

   C.B.F.P.

   En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

   EL SECRETARIO,

   C.B.F.P.

   EXP Nº. 08-2173