Sentencia nº RC.000337 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 6 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución 6 de Agosto de 2010
EmisorSala de Casación Civil
PonenteYris Armenia Peña Espinoza
ProcedimientoRecurso de Casación

Numero : RC.000337 N° Expediente : 10-052 Fecha: 06/08/2010 Procedimiento:

Recurso de Casación

Partes:

L. delC.R.J. y Otros contra J.P.B.M. y Otra

Decisión:

Sin Lugar

Ponente:

Y.A.P.E. ----VLEX---- RC.000337-6810-2010-10-052.html

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2010-000052

Ponencia de la Magistrada: Y.A.P.E.

En el juicio que por nulidad de asamblea iniciaron los ciudadanos L.D.C.R.J., L.A.C.M., J.E.C.M., M.A.C.M., M.H.C.M., M.D.L.C.M., C.E.C.M., R.E.C.M. Y ANDREÍNA S.C.R., representados judicialmente por los abogados Filippo Tortorici Sambito, R.Y.C.O., L.C. Y U.C.P.D.V., contra J.P.B.M. y A.B.D.T., debidamente representados por los profesionales del derecho Gustavo Adolfo Anzola Lozada (+), J.A.A.C. y J.G.H.V.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, por decisión de fecha 9 de diciembre de 2009, conociendo la apelación ejercida por la parte demandante contra la decisión del a quo del 9 de junio de 2009, que declaró la caducidad de la acción, declaró:

…CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en fecha 11 de junio de 2009, por el abogado Filippo Tortorici Sambito, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 09 (sic) de junio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se declara CON LUGAR la demanda de nulidad de asamblea incoada por los ciudadanos L.D.C.R.J., L.A.C.M., J.E.C.M., M.A.C.M., Maria (sic) H.C.M., Maria (sic) De L.C.M., C.E.C.M., R.E.C.M. y Andreina (sic) S.C.R., contra los ciudadanos J.P.B.M. y A.B.D.T., en su condición de accionistas y directores de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles C.A. (sic) (EPC C.A.). En consecuencia, se declara LA NULIDAD del acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 15 de noviembre de 2002, y posteriormente registrada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 04 (sic) de febrero de 2003, bajo el Nº 70, folio 334, tomo 2-A. Asimismo, quedan anuladas las convocatorias publicadas en el diario Ultimas (sic) Noticias de fechas 25 de octubre de 2002 y 06 (sic) de noviembre de 2002.

Queda así REVOCADA la sentencia dictada en fecha 09 (sic) de junio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

No hay condenatoria en costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 eiusdem…

.

Contra el precitado fallo dictado por la alzada, fue anunciado el recurso de casación por parte del apoderado judicial de la parte demandada, recurso que habiendo sido formalizado, no fue impugnado.

Concluida la sustanciación, la Sala pasa a dictar su decisión, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, expresada en los siguientes términos:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Apoyado en el ordinal 1° del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante acusa la supuesta incongruencia de la recurrida de la siguiente manera:

…Denuncio formalmente la infracción del ordinal 5° del artículo 243, en concordancia con los artículos 12, 15 y 209, por haber fallado el juzgador fuera de la pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas, incurriendo de esa forma en el vicio denominado incongruencia de la sentencia…

.

Para fundamentar el vicio denunciado, quien formaliza continúa afirmando lo siguiente:

…En este sentido, tal como se desprende del contenido mismo de la sentencia, al concatenarlo con el resto del expediente observamos la omisión de valoración de escritos y argumentos planteados por las partes en el presente procedimiento, de lo cual se desprende que el sentenciador de marras no se atuvo a lo alegado y probado e los autos, por ambas partes en el juicio.

(…Omissis…)

En el caso de marras encontramos que la sentencia recurrida altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes al omitir, en primer lugar pronunciamiento alguno sobre el escrito presentada (sic) por mi representada en la contestación de la demanda en donde esgrime que la convocatoria y la asamblea fueron realizado (sic) por las persona (sic) legítimamente reconocidas a tal fin.

(…Omissis…)

Así las cosas, argumentamos y probamos en primer lugar que los demandados tenían conocimiento de las asambleas que fueron, además de reconocimiento público, convocadas a través de periódico de circulación nacional y que en ambas situaciones LO ÚNICO QUE SE REFORMÓ FUE LA JUNTA DIRECTIVA QUE FUE EXPRESAMENTE LO QUE FUE CONVOCADO, POR LO CUAL NO PUEDE SER NULO LO QUE REQUIERE ADICIONALMENTE POR LA MUERTE DE UN DIRECTIVO.

Frente a tales precisos señalamiento (sic) la recurrida ignora, no analiza el contenido real de las asambleas, se limita a anular la misma por considerar general haber señalado la reforma de los estatutos sin siquiera detallar cual (sic) fue realmente lo reformado, que reiteramos se limita a la necesidad del cambio de la junta directiva que en forma expresa se había convocado, con lo cual se verifica una gravísima violación a los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil a los efectos de la narración clara, precisa y lacónica de los términos en los que quedó planteada la controversia de conformidad con los alegatos y defensas expuestos por las partes…

. (Negritas de la Sala).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante acusa de incongruente el fallo de la segunda instancia, con fundamento en que, en el mismo se omitió el correspondiente pronunciamiento “…sobre el escrito presentada (sic) por mi representada en la contestación de la demanda en donde esgrime que la convocatoria y la asamblea fueron realizado (sic) por las persona (sic) legítimamente reconocidas a tal fin…”.

Se afirma que en la recurrida fue ignorado el análisis sobre “…el contenido real de las asambleas…”. Para quien denuncia, el fallo del ad quem, se limitó a anularlas por haberse señalado en forma general la reforma de los estatutos, sin detallar lo realmente reformado en la misma, como lo fue el cambio necesario de la junta directiva, para lo cual en forma expresa se convocó.

Ahora bien, según el criterio sostenido pacíficamente por este Supremo Tribunal, la incongruencia negativa se produce cuando el sentenciador omite pronunciarse sobre alegatos expuestos por las partes en el escrito libelar y en la contestación para trabar la controversia, o en los informes, cuando por tratarse de confesión ficta, o situaciones similares, dichos alegatos pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso. (Sentencia del 21 de abril de 2005, caso: O. deM.R., contra M.A.P.O. que ratifica lo establecido en el fallo del 31/10/00, caso L.J.D.U. contra L.N.H.).

Al atender lo sostenido en el criterio citado, y relacionarlo con la afirmación sobre la supuesta incongruencia negativa del fallo de la segunda instancia, corresponde a esta Sala revisar los términos conforme a los cuales el ad quem resolvió la causa.

Su pronunciamiento, fue el siguiente:

…Alegatos de la parte actora

Los abogados Filippo Tortorici Sambito y R.Y.C.O., actuando como apoderados judiciales de los ciudadanos L. delC.R.J., L.A.C.M., J.E.C.M., M.A.C.M., Maria (sic) H.C.M., Maria (sic) De L.C.M., C.E.C.M., R.E.C.M. y Andreina (sic) S.C.R., alegaron que sus representados son cónyugue y descendientes del ciudadano L.A.C.P., quien falleció en fecha 21 de octubre de 2002, tal como se evidencia en la declaración de únicos y universales herederos expedida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 26 de agosto de 2003; que para la fecha de su fallecimiento, el ciudadano L.A.C.P., era propietario de treinta y cinco mil (35.000) acciones, que representaban el treinta y tres con treinta y tres por ciento (33,33%), del total de las acciones de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., y que los restantes accionistas, ciudadanos J.P.B.M. y A.B. deT., tenían treinta y cinco mil (35.000) acciones, cada uno, lo que representa el treinta y tres con treinta y tres por ciento (33,33%), cada uno, del total de las acciones de la referida sociedad mercantil. Indicaron que dicho capital fue acrecentándose, conforme se evidencia en los aumentos de capital acordados en las asambleas extraordinarias de accionistas registradas por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo los Nº 39, 20, 55 y 53, tomos 5-G, 12-A, 32-A, y 36-A, de fechas 14 de agosto de 1987, 06 (sic) de diciembre de 1990, 17 de junio de 1997, y 11 de octubre de 2000, respectivamente.

Indicaron que conforme a la ley y a la doctrina, el orden del día de la convocatoria para una asamblea ordinaria o extraordinaria, debe ser claro y no ambiguo, específico y no genérico, y que en el caso de autos, la convocatoria efectuada por los directores de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A. para la asamblea extraordinaria, publicada en el diario Ultimas (sic) Noticias, en fecha 25 de octubre de 2002, fue realizada de forma ambigua y genérica, y que el orden del día plasmado en la convocatoria, sugiere la intención de que sus representantes no se dieran por enterados de ellos, con lo cual violentaron lo previsto en el artículo 277 del Código de Comercio.

Esgrimieron que las asambleas celebradas con anterioridad nunca fueron convocadas por prensa, excepto la asamblea objeto de la presente acción, todo lo cual hace presumir la mala fe de parte de los directores que suscribieron la misma, toda vez que éstos tenían conocimiento de la falta absoluta del accionista L.A.C.P., con motivo de la muerte accidental acaecida en la ciudad de Paris (sic), Francia, el día 21 de octubre de 2002; que la convocatoria fue publicada en un diario capitalino (Ultimas (sic) Noticias), el día 25 de octubre de 2002, es decir, cuatro (4) días después de su fallecimiento, incluso sin haber llagado aun el cadáver a nuestro país; que en la precitada convocatoria se señaló que la asamblea se celebraría el día 03 (sic) de noviembre de 2002, a las 9:00 a.m., con la finalidad de tratar la reforma parcial de los estatutos sociales, incluyendo el tiempo de duración de la empresa.

Señalaron que conforme a los términos en los que fue redactado el orden del día, se podría haber modificado cualquier punto de los estatutos, incluyendo los establecidos en el artículo 280 del Código de Comercio, razón por la cual, aducen que la convocatoria se encuentra totalmente viciada de nulidad absoluta; que por lo anteriormente indicado solicitaron que la convocatoria de la asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., publicada en el diario Ultimas (sic) Noticias en fecha 25 de octubre de 2002, sea declarada nula de nulidad absoluta, por franca violación del artículo 277 del Código de Comercio.

Así mismo, argumentaron que los directores de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles C.A., en fecha 06 (sic) de noviembre de 2002, publicaron una segunda convocatoria para celebrar una asamblea extraordinaria, con los mismos puntos a tratar que la primera, y agregaron adicionalmente “Se deja expresa constancia que esta Asamblea (sic) se instalará a sesionar validamente (sic) con el capital accionario que se haga presente sea cual fuere su porcentaje”. Señalaron que en esta segunda convocatoria, se incurrió en el mismo error de la primera, al indeterminar los puntos, siendo violatoria del artículo 277 del Código de Comercio, por lo cual solicitaron la nulidad absoluta de la segunda convocatoria.

Manifestaron que en fecha 15 de noviembre de 2002, se celebró la asamblea extraordinaria de accionistas con la sola presencia de los ciudadanos J.P.B.M. y A.B. deT., quienes representan el 66% del capital accionario, y directores de la sociedad, en la cual se deliberaron puntos no expresados en la convocatoria, razón por la cual, demandaron a los ciudadanos J.P.B.M. y A.B. deT., en su carácter de accionistas y directores de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., (E.P.C. C.A.), para que convengan en declarar nula de nulidad absoluta las convocatorias para la asamblea extraordinaria de accionistas, publicadas en el diario Ultimas (sic) Noticias, en fechas 25 de octubre de 2002 y 06 (sic) de noviembre de 2002, así como la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 15 de noviembre de 2002 y registrada en fecha 04 (sic) de febrero de 2003, por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 70, tomo 2-A.

Alegatos de la parte demandada

El abogado J.A.A.C., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos J.P.B.M. y A.B. deT., en su escrito de contestación, alegó que el ciudadano L.A.C.P., era propietario de treinta y cinco mil acciones (35.000), que representaban el treinta y tres por ciento (33%) del total de las acciones de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., y que conforme se evidencia de las modificaciones que ha sufrido la compañía, la representación legal, administración y disposición de los bienes o activos de la compañía, estaba a cargo de tres (3) directores, quienes debían actuar en forma conjunta, al menos dos de ellos.

Indicó que en fecha 25 de octubre de 2002, los directores J.P.B.M. y A.B. deT., publicaron una convocatoria en el diario Ultimas (sic) Noticias, dirigida a todos los accionistas de la empresa Estudios y Proyectos Civiles, C.A., para una asamblea extraordinaria de accionistas a celebrarse el día 03 (sic) de noviembre de 2002, a las 09:00 de la mañana, en las oficinas de la empresa, con la finalidad de tratar la reforma de los estatutos sociales, incluyendo el tiempo de duración de la empresa y la elección de la junta directiva.

Esgrimió que en fecha 06 (sic) de noviembre de 2002, publicaron en el mismo diario de circulación nacional una segunda convocatoria, en la que, se indicó que la misma se realizaría en fecha 15 de noviembre de 2002, a las 09:00, de la mañana, y que dicha asamblea se instalaría a sesionar validamente (sic) con el capital accionario que estuviera presente, sin importar el porcentaje.

Indicó que en fecha 15 de noviembre de 2002, se celebró la asamblea general extraordinaria de la empresa Estudios y Proyectos Civiles, C.A. tal como aparece en el acta registrada en fecha 04 (sic) de febrero de 2003, por el Registro Mercantil del estado Lara, bajo el Nº 70, folio 337, tomo 2-A, en la cual se trataron los siguientes puntos: “1. Reforma de la cláusula sexta de los estatutos referentes a la conformación de la junta directiva y sus suplentes, e igualmente la designación de dicha junta directiva y sus suplentes. 2° Reforma de la cláusula séptima de los estatutos en relación a los extremos a llenar para las convocatorias a las asambleas generales de accionistas y 3° reforma de la cláusula de los estatutos en cuanto al tiempo de duración de la compañía”.

Señaló que, la parte actora manifestó haber estado en la posibilidad de asistir a la realización de la asamblea en el lugar, hora y fecha indicada, a sabiendas del objeto de deliberación; que la convocatoria fue realizada por las personas que ostentaban la condición de administradores de la empresa; se cumplió con el requisito de publicar la segunda convocatoria con la indicación expresa de que la asamblea se realizaría con el capital accionario presente, y que la asamblea se constituyó con más del cincuenta por ciento del capital accionario, motivo por el cual, solicitó se declare sin lugar la demanda de nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas realizada en fecha 15 de noviembre de 2002 y registrada en fecha 04 (sic) de febrero de 2003.

En el escrito de informe consignado en este juzgado de alzada, el abogado J.A.A.C., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, alegó que conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, en la presente acción operó la caducidad, por haber transcurrido un año a partir de la publicación del acto registrado.

Siendo la oportunidad para decidir, este tribunal procede a pronunciarse en los siguientes términos:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de junio de 2009, por el abogado Filippo Tortorici Sambito, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 09 (sic) de junio de 2009, mediante la cual declaró la caducidad de la acción, en el juicio de nulidad intentado por los ciudadanos L. delC.R.J., L.A.C.M., J.E.C.M., M.A.C.M., M.H.C.M., M. deL.C.M., C.E.C.M., R.E.C.M. y Andreina (sic) S.C.R., contra los ciudadanos J.P.B.M. y A.B. deT., en su condición de accionistas y directores de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., y condenó en costas a la parte actora.

Consta a las actas procesales que los ciudadanos L. delC.R.J., L.A.C.M., J.E.C.M., M.A.C.M., Maria (sic) H.C.M., Maria (sic) De L.C.M., C.E.C.M., R.E.C.M. y Andreina (sic) S.C.R., en su condición de cónyuges y descendientes del ciudadano L.A.C.P., propietario de treinta y cinco mil (35.000) acciones, las cuales representaban el treinta y tres con treinta y tres por ciento (33,33%), del total de las acciones de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles C.A., solicitaron la nulidad de las convocatorias de asamblea extraordinaria de accionistas realizadas en fechas 25 de octubre y 06 (sic) de noviembre de 2002, en el diario Ultimas (sic) Noticias, y la asamblea de accionistas celebrada en fecha 15 de noviembre de 2002, por cuanto las precitadas convocatorias para la asamblea extraordinaria, fueron realizadas de manera ambigua y genérica, sin determinarse los puntos del orden del día, en contravención a lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Comercio; y por cuanto en la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., celebrada en fecha 15 de noviembre de 2002, se deliberaron y aprobaron puntos no expresados en la convocatoria.

Por su parte los demandados, ciudadanos J.P.B.M. y A.B. deT., en su carácter de propietarios de treinta y cinco mil (35.000) acciones, que representan el treinta y tres con treinta y tres por ciento (33,33%), cada uno del total de las acciones de la referida sociedad mercantil, alegaron que la convocatoria fue realizada por las personas que ostentaban la condición de administradores de la empresa, toda vez que, si bien en los estatutos se estableció que la representación legal, administración y disposición de los bienes y activos de la compañía está a cargo de tres directores, no obstante se estableció que dos de ellos, en forma conjunta obligan con su sola firma a la compañía; que se cumplió con el requisito de publicar la segunda convocatoria con la indicación expresa de que la asamblea se realizaría con el capital accionario presente, y que la asamblea se constituyó con más del cincuenta por ciento del capital accionario, motivo por el cual solicitó se declare sin lugar la demanda de nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas realizada en fecha 15 de noviembre de 2002 y registrada en fecha 04 (sic) de febrero de 2003. Por último alegaron la caducidad de la acción, por ser de orden público.

Establecido lo anterior, corresponde a esta juzgadora en alzada, sentencia pronunciarse en primer término en relación a la caducidad de la acción. En tal sentido, se observa que el abogado J.A.A.C., alegó que conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, vigente para la fecha de interposición de la demanda, operó la caducidad de la acción, por cuanto la asamblea fue registrada en fecha 04 (sic) de febrero de 2003, y los recurrentes presentaron la demanda de nulidad en fecha 02 (sic) de julio de 2004, es decir, cuando había transcurrido más de un año. Alegaron también que si bien el escrito de cuestiones previas fue declarado extemporáneo, no obstante la caducidad es de orden público, y puede ser declarada aun (sic) de oficio en cualquier estado y grado de la causa. Consta de igual manera en las actas procesales que la parte actora alegó que el lapso de caducidad comienza a correr a partir de la publicación del acto registrado en un diario de mayor circulación, y que, en el caso que nos ocupa, no consta en el expediente la publicación indicada, y por consiguiente al no haberse verificado dicha condición, el lapso no se ha iniciado.

Ahora bien, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 09 (sic) de junio de 2009, dictó sentencia definitiva mediante la cual en su punto único estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo, en sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2008, expediente RC N° AA20-C-2007-000855, caso F.C.V.. Theodorus Henricus Ras, con ponencia del magistrado A.R.J., estableció lo siguiente:

(…Omissis…)

El artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, vigente para la fecha de interposición de la demanda, textualmente reza: “La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado”, formalidad ésta necesaria para que pueda comenzar a transcurrir el lapso de caducidad, establecido en el precitado artículo.

En el caso de autos, y del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., cuya nulidad se solicita fue celebrada en fecha 15 de noviembre de 2002, registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 04 (sic) de febrero de 2003, y la presente demanda de nulidad de asamblea fue interpuesta en fecha 02 (sic) de julio de 2004. Ahora bien, tal como fue alegado por la parte actora, no consta a las actas procesales la publicación del acto registrado en un diario de circulación nacional, requisito éste que marca el inicio del término fatal de caducidad de la acción de nulidad, razón por la cual, quien juzga considera que no es procedente la caducidad de la acción y así se declara.

En lo que respecta al fondo del asunto, se desprende de autos que los ciudadanos L. delC.R.J., L.A.C.M., J.E.C.M., M.A.C.M., Maria (sic) H.C.M., Maria (sic) de L.C.M., C.E.C.M., R.E.C.M. y Andreina (sic) S.C.R., para demostrar su condición de cónyuges y descendientes del ciudadano L.A.C.P., promovieron junto con el libelo de demanda copia simple de la declaración de únicos y universales herederos, expedida en fecha 26 de agosto del 2003, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara (fs. 27 al 47); copia simple del documento constitutivo de la firma mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., así como de las actas de asambleas realizadas en el transcurso de la existencia y creación de la mencionada firma mercantil (fs. 41 al 121); copia simple del certificado de solvencia de sucesiones del ciudadano L.A.C.P., signado con el número de expediente 513/11-07-2003 (fs. 134 al 146), las cuales se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil y por tanto demostrada la cualidad de herederos del ciudadano L.A.C.P. y así se declara.

La parte actora para demostrar los vicios en lo que respecta a las convocatorias y a la asamblea de accionistas promovió copia simple del documento constitutivo de la firma mercantil Estudios y Proyectos Civiles (sic) C.A., así como de las actas de asambleas realizadas en el transcurso de la existencia y creación de la mencionada firma mercantil (fs. 47 al 126); copia simple del acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 15 de noviembre de 2002, y posteriormente registrada por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 04 (sic) de febrero de 2003, bajo el Nº 70, folio 334, tomo 2-A (fs. 127 al 128); copia simple de la convocatoria publicada en el Diario Ultimas (sic) Noticias en fecha 25 de octubre de 2002 (f. 129), y copia simple de la convocatoria publicada en el Diario Ultimas (sic) Noticias en 06 (sic) de noviembre de 2002 (f. 130).

El derecho a ser convocado es un derecho esencial de los accionistas de una compañía, sea cual fuere el número de acciones que posea, por cuanto garantiza entre otros aspectos el derecho a intervenir en la asamblea, el derecho al voto, el derecho a impugnar las asambleas, el derecho a revisar los libros, de obtener copias del balance, etc. El artículo 277 del Código de Comercio establece que la “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula”.

La convocatoria debe ser efectuada en primer lugar por los administradores, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 del Código de Comercio, pero también por el comisario cuando se cumplan los parámetros del artículo 320 o en su defecto, por el juez de comercio cuando se acuda al procedimiento planteado en los artículos 290 y 291 del mismo Código.

En cuanto a los requisitos de la convocatoria, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00409, de fecha 04 (sic) de mayo de 2004, estableció que:

“El artículo 277 del Código de Comercio, señala:

La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

.

La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

En tal sentido, el abogado F.H.V., expresa:

2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria

La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta cumplir tal finalidad.

.Omissis... (sic)

En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:

a) El nombre de la sociedad;

b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;

c) El orden del día o puntos a tratar; y,

d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...

Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.

En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación de lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...

. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199)”.

En atención a la precitada doctrina se desprende que, la convocatoria esta (sic) sujeta a una serie de exigencias cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de los acuerdos tomados en la asamblea, por cuanto la misma tiene por finalidad informar a los accionistas o socios la celebración de una asamblea en que se deliberarán sobre aspectos que interesan a la sociedad, y fundamentalmente a los accionistas minoritarios, que no representen la sociedad.

En este sentido en el documento constitutivo se estableció que todo lo relativo a la reunión de accionistas, ordinarias o extraordinarias, cesión o venta de acciones, quórum, libros que deben llevarse, apartados legales, repartos de dividendos, y cualquier situación no prevista en estos estatutos se rige por el Código de Comercio.

Ahora bien, se observa de los autos que la convocatoria publicada en fecha 25 de octubre de 2002, en el diario Últimas Noticias, textualmente reza:

Los directores J.P.B.M., C.I. No. 2.260.382 y A.B. deT. C.I. No. 3.322.209 de la empresa Estudios y Proyectos Civiles, C.A. Convocan a todos los accionistas de la empresa a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas a celebrarse el día 3 de noviembre de 2002 a las 9:00 a.m. en las oficinas de la empresa, ubicadas en la avenida Terepaima, edificio Dalfa, oficinas A-21 A22, Urb. El Pedregal, Barquisimeto, Estado (sic) Lara, con el fin de tratar los siguientes puntos: 1. Reforma parcial de los estatutos sociales incluyendo: tiempo de duración de la empresa. 2. Elección de la Junta Directiva

.

La segunda convocatoria publicada en fecha 06 (sic) de noviembre de 2002, establece:

Por cuanto en la 1° Convocatoria efectuada para celebrar una Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) no se hicieron presentes el capital accionario necesario para instalar la Asamblea (sic). Los directores Jaun (sic) P.B.M., C.I No. 2.260.382 y A.B. deT., C.I. No. 3.322.209 de la empresa Estudios y Proyectos Civiles, C.A. (sic) convocan a todos los accionistas de la empresa a una Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de accionistas Accionistas (sic) a celebrarse el día 15 de noviembre de 2002 a las 9:00 a.m. en las oficinas de la empresa, ubicadas en la avenida Terepaima, edificio Dalfa, oficinas A-21 A22, Urb. (sic) El Pedregal, Barquisimeto, Estado (sic) Lara, con el fin de tratar los siguientes puntos: 1. Reforma parcial de los estatutos sociales incluyendo, tiempo de duración de la empresa. 2. Elección de la Junta (sic) Directiva (sic). Se deja expresa constancia que esta Asamblea (sic) se instalará a sesionar válidamente con el capital accionario que se haga presente sea cual fuere su porcentaje.”

En la oportunidad de celebrar la Asamblea (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) de “Estudios y Proyectos Civiles, C.A.”, en fecha 15 de noviembre se estableció lo siguiente:

El día de hoy 15 de Noviembre de 2002, siendo las 9 a.m., se reunieron en la Sede social de la empresa “ESTUDIOS Y PROYECTOS CIVILES, C.A.,”, ubicada en la Avenida (sic) Terepaima, Edificio Dalfa, oficinas A21 A22, Urbanización (sic) El Pedregal, Barquisimeto, Estado (sic) Lara, el socio J.P.B.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº 2.260.382, propietario de 35.000 acciones, la socia A.B. deT., venezolana, mayor de edad, y titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº 3.322.209, propietaria de 35.000 acciones, estando representado el 66.66% DEL (sic) Capital (sic) Social (sic), atendiendo a la segunda convocatoria efectuada en el diario “ULTIMAS (sic) NOTICIAS”, de fecha 06 (sic) de Noviembre de 2002, para celebrar una Asamblea (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) de Accionista (sic) en fecha 15 del mismo mes y año, no asistió la totalidad del capital social de la empresa, la cual tiene como agenda del día el expresado en la convocatoria y que es el siguiente: 1° Reforma de la Cláusula (sic) Sexta (sic) de los Estatutos (sic) referente a la conformación de la Junta (sic) Directiva (sic) y sus suplentes, e igualmente la designación de dicha directiva y sus suplentes. 2° Reforma de la Cláusula (sic) Séptima (sic) de los Estatutos (sic) en relación a los extremos a llenar para las Convocatorias (sic) a las Asambleas (sic) Generales (sic) de Accionista (sic) y 3° Reforma (sic) de la Cláusula (sic) de los Estatutos (sic) en cuanto a el tiempo de duración de la Compañía.

(…) quedando redactada la mencionada cláusula de la manera siguiente: CLAUSULA (sic) SEXTA: La representación legal, administración, disposición de los bienes o activos de la compañía estará a cargo de dos Directores (sic) quienes actuando siempre en forma conjunta obligan con su sola firma a la compañía en toda clase de contratos sean civiles, mercantiles, laborales o de cualquier otra naturaleza, teniendo la más amplias facultades para enajenar o gravar los bienes de la empresa sean muebles o inmuebles, realizar operaciones y aperturas de cuentas bancarias o de financiamiento sin limitación de ninguna índole (…) CLAUSULA (sic) SEPTIMA v: La suprema dirección y administración de todos los asuntos de la sociedad corresponde a la asamblea de accionistas, la cual podrá ser ordinaria o extraordinaria (…) CLAUSULA (sic) CUARTA: La compañía tendrá una duración de Veinticinco (25) años, contados a partir de su legalización por ante el Registro (sic) Mercantil (sic) (…)”.

Ahora bien, analizadas como han sido la primera y la segunda convocatoria se observa que, tal como fue alegado el primer punto del orden del día, fue redactado de forma genérica, al señalarse “Reforma parcial de los estatutos sociales incluyendo: tiempo de duración de la empresa”, mientras que en acta de asamblea celebrada en fecha 15 de noviembre de 2002, se deliberó y aprobó en base al siguiente orden del día: “1.- Reforma de la Cláusula (sic) Sexta (sic) de los Estatutos (sic) referentes a la conformación de la Junta (sic) Directiva (sic) y sus suplentes, e igualmente la designación de dicha directiva y sus suplentes; 2. Reforma de la Cláusula (sic) Séptima (sic) de los Estatutos (sic) en relación a los extremos a llenar para las Convocatorias (sic) a las Asambleas (sic) Generales (sic) de Accionistas (sic) y 3 Reforma (sic) de la Cláusula (sic) de los Estatutos (sic) en cuanto a el tiempo de duración de la Compañía (sic)”.

Se observa además que la forma en la que se redactó los puntos en las convocatorias, en modo alguno permitía a los interesados, conocer acerca de lo que sería deliberado en la asamblea, y que contrario a lo previsto en la norma, lo aprobado en asamblea no coincide de manera exacta con lo indicado en la convocatoria, todo lo cual acarrea la violación de los derechos de accionistas minoritarios, y la consiguiente nulidad de la asamblea y así se decide.

Por otra parte, se evidencia de las actas que la cláusula sexta del acta constitutiva fue originalmente redactada de la siguiente manera: “La representación legal, administración y disposición de los bienes o activos de la compañía, estará a cargo de tres (3) Directores (sic), quienes actuando en forma conjunta, por lo menos en numero (sic) de dos (2), obligan en su sola firma a la compañía, en toda clases de contratos…”. “Los Directores (sic) podrán o no ser accionistas de la Compañía (sic), duraran (sic) tres (3) años en el ejercicio de sus funciones, podrán ser reelegidos y permanecerán en sus cargos mientras no sean sustituidos. En caso de ausencias temporales o absolutas de uno o varios de los Directores (sic) se designaran (sic) los sustitutos de este o estos por la Asamblea (sic) de Accionistas (sic)”. Asimismo en la cláusula décima del acta constitutiva se designaron como directores a los ciudadanos L.A.C.P., J.P.B. y A.B. deT..

En el acta de asamblea cuya nulidad se solicita, en lugar de aplicar lo establecido en el acta constitutiva de la firma mercantil, para las ausencias absolutas de un director, se acordó la modificación de la cláusula sexta del acta constitutiva en los siguientes términos: “La representación legal, administración y disposición de los bienes o activos de la compañía estará a cargo de dos Directores (sic) quienes actuando siempre en forma conjunta obligan con su sola firma a la compañía en toda clase de contratos sean civiles, mercantiles, laborales o de cualquier otra naturaleza, tendiendo las más amplias facultades para enajenar o gravar los bienes de la empresa sena muebles o inmuebles, realizar operaciones y aperturas de cuentas bancarias o de financiamiento sin limitación de ninguna índole”.

La cláusula sexta, en los términos en que fue redactada, excluye por completo la participación de los herederos del difunto L.A.C.P., como director de la empresa Estudios y Proyectos Civiles, C.A., quienes conforme a lo establecido en el documento original, tenían derecho a ser designados como sustitutos del causante, en la asamblea de socios.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto, quien juzga considera que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de junio de 2009, por el abogado Filippo Tortorici Sambito, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 09 (sic) de junio de 2009, en el juicio de nulidad intentado por los ciudadanos L. delC.R.J., L.A.C.M., J.E.C.M., M.A.C.M., M.H.C.M., M. deL.C.M., C.E.C.M., R.E.C.M. y Andreina (sic) S.C.R., contra los ciudadanos J.P.B.M. y A.B. deT., en su condición de accionistas y directores de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., y así se declara…”. (Subrayado, negritas de la Sala).

Tal como se evidencia de la transcripción, el juez de la segunda instancia, una vez expuestos los términos sobre los cuales las partes trabaron el conflicto tanto en el libelo como en la contestación, explanando el análisis correspondiente, de acuerdo a lo probado en los autos, estimó procedente la nulidad tanto de la asamblea de accionistas demandada, como de las convocatorias efectuadas para la misma.

Nótese que en la recurrida, el fundamento de la declaratoria de nulidad de las convocatorias, fue que “…el primer punto del orden del día, fue redactado en forma genérica…”. A partir de dicha consideración el sentenciador determinó que “…la forma en la que se redactó los puntos en las convocatorias, en modo alguno permitía a los interesados, conocer acerca de lo que sería deliberado en la asamblea…”, y que además, “…contrario a lo previsto en la norma, lo aprobado en la asamblea no coincide de manera exacta con lo indicado en la convocatoria…”.

Visto tal pronunciamiento, corresponde a esta Sala señalar, que el alegato relativo a la legitimidad de quienes convocaron la asamblea cuya nulidad se demanda, fue incluido, cómo se constata en el respectivo escrito, sólo de manera referencial, sin que dicho punto formara parte del asunto controvertido. La parte actora demandó la nulidad de las convocatorias en mención, afirmando que en las mismas, contrario a lo legalmente establecido en el artículo 277 del Código de Comercio, fueron expresados en forma indeterminada, los puntos que serían tratados en la asamblea de accionistas, en razón de lo cual aseveró al contestar a la demanda, que lo decidido en aquella asamblea para lo cual -según su dicho- se convocó en forma ilegal; resultó ser un asunto diferente a aquél para el cual fueron convocados los socios, pues se aprobaron “...unos puntos que no se encontraban establecidos en la convocatoria…”.

Sobre los alegatos señalados, tal como quedó transcrito precedentemente; resolvió el sentenciador. Constató esta Sala, que tal como fueron planteados por las partes los términos de la controversia, así resultaron resueltos en la recurrida.

Por tanto, al no encontrarse razón alguna para considerar incongruente la sentencia dictada por el ad quem, la Sala declara improcedente el denunciado quebrantamiento del artículo 243 en su ordinal 5°. Así se decide.

II

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante acusa nuevamente la supuesta incongruencia de la recurrida, y su fundamento es el siguiente:

…La recurrida declara sin lugar LA CADUCIDAD de la acción de nulidad porque según ella no consta en autos la publicación de la asamblea pretendida en nulidad.

(…Omissis…)

El petitorio de la parte demandada en forma precisa indica: “para que convengan en declarar nula de nulidad absoluta la Convocatoria (sic) para una Asamblea (sic) de Accionistas (sic) publicada en el diarios (sic) Últimas (sic) Noticias el día 25 de octubre de 2.002, la segunda Convocatoria (sic) para una Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) publicas (sic) en el diarios (sic) Últimas (sic) Noticias el día 6 de Noviembre (sic) de 2.002, y…

Sobre las convocatorias y su publicación en el diario Últimas noticias nada indica ni se pronuncia, nada señala la razón por las cuales no existe caducidad si ellas están publicadas, que significa dicha razón, es decir omite, silencia que la pretensión no era exclusivamente contra la asamblea que según sus dichos no había sido publicada sino que igualmente iba dirigida a las Convocatorias (sic) publicadas antes referidas.

Es igualmente oportuno indicar que dichos alegatos de que no fueron publicados NUNCA FUE SEÑALADOS POR EL ACCIONANTE EN SU DEMANDA, es decir, jamás señaló dicho acto como alegato, por lo cual tampoco le estaba permitido conocer sobre la (sic) un hecho no alegado por la parte actora en su única oportunidad para hacerlo, como era su pretensión. Si lo hubieran alegado; y siendo un hecho negativo, hubiéramos tenido la oportunidad de acreditar lo contrario; al ni siquiera mencionarlo en la demanda, pues simplemente no teníamos ni que contradecir ni probar lo contrario.

Es claro que la recurrida al sentenciar de esta forma no se atuvo a lo alegado y probados (sic) en autos, y es obvio que en el presente caso se incurrió en ultrapetita que constituye como ha señalado la Sala en un vicio de incongruencia, en este caso positiva, que de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil acarrea la nulidad del fallo.

En consideración a las motivaciones que anteceden, solicito se sirvan declarar procedente la presente denuncia por defecto de actividad, y en consecuencia, se declare la nulidad del fallo aquí recurrido…

.

Para decidir, observa la Sala:

El formalizante insiste en aseverar que la recurrida adolece de incongruencia.

En esta oportunidad afirma que el ad quem, ignorando que la demanda de nulidad de asamblea de accionistas, incluía la petición de nulidad de sus convocatorias; no señaló las razones por las cuales, habiendo sido publicados dichos llamados en el diario últimas noticias, no operó la caducidad respecto a los mismos.

Al examinar la recurrida, a propósito de lo denunciado, constata esta Sala que para resolver sobre la caducidad alegada, el tribunal de la instancia superior decidió lo siguiente:

…Establecido lo anterior, corresponde a esta juzgadora en alzada, sentencia pronunciarse en primer término en relación a la caducidad de la acción. En tal sentido, se observa que el abogado J.A.A.C., alegó que conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, vigente para la fecha de interposición de la demanda, operó la caducidad de la acción, por cuanto la asamblea fue registrada en fecha 04 (sic) de febrero de 2003, y los recurrentes presentaron la demanda de nulidad en fecha 02 (sic) de julio de 2004, es decir, cuando había transcurrido más de un año. Alegaron también que si bien el escrito de cuestiones previas fue declarado extemporáneo, no obstante la caducidad es de orden público, y puede ser declarada aun (sic) de oficio en cualquier estado y grado de la causa. Consta de igual manera en las actas procesales que la parte actora alegó que el lapso de caducidad comienza a correr a partir de la publicación del acto registrado en un diario de mayor circulación, y que, en el caso que nos ocupa, no consta en el expediente la publicación indicada, y por consiguiente al no haberse verificado dicha condición, el lapso no se ha iniciado.

(…Omissis…)

El artículo 53 de la Ley de Registro Público y del Notariado, vigente para la fecha de interposición de la demanda, textualmente reza: “La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado”, formalidad ésta necesaria para que pueda comenzar a transcurrir el lapso de caducidad, establecido en el precitado artículo.

En el caso de autos, y del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., cuya nulidad se solicita fue celebrada en fecha 15 de noviembre de 2002, registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 04 (sic) de febrero de 2003, y la presente demanda de nulidad de asamblea fue interpuesta en fecha 02 (sic) de julio de 2004. Ahora bien, tal como fue alegado por la parte actora, no consta a las actas procesales la publicación del acto registrado en un diario de circulación nacional, requisito éste que marca el inicio del término fatal de caducidad de la acción de nulidad, razón por la cual, quien juzga considera que no es procedente la caducidad de la acción y así se declara…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Como consta en lo transcrito, previo conocimiento sobre el fondo de la controversia, el sentenciador resolvió, con fundamento en el artículo 53 de la Ley de Registro Público y Notariado, que en el sub iudice, por cuanto en las actas procesales no consta la publicación del registro del acta de asamblea de accionistas, cuya nulidad se demanda, en un diario de circulación nacional; no era posible determinar la fecha en la cual comenzaba a transcurrir el lapso de un año, establecido para la caducidad.

Ahora bien, el sub iudice se inicia por instaurarse una demanda de nulidad de asamblea de accionistas, con fundamento en los artículos 8, 273 y 272 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 53 del Decreto de fuerza de Ley de Registro Público y Notariado.

De ésta última norma se desprende, que el lapso de caducidad de un año, “…contado a partir de la publicación del acto registrado…”, opera, sólo para las asambleas de accionistas “…de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones…”, o de “…una reunión de socios de otras sociedades…”.

En razón de lo anterior, tal como lo señala en el fallo recurrido, el sentenciador de la segunda instancia determinó, previo conocimiento sobre el fondo de la causa, que la acción para demandar la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas realizada en fecha 15 de noviembre de 2002, no había caducado. Posteriormente, para resolver sobre la validez o no de las convocatorias realizadas en fechas 25 de octubre y 6 de noviembre de 2002, conforme a lo establecido en el Código de Comercio; el sentenciador de la alzada, fundamentó la nulidad de dichas convocatorias, en lo siguiente:

“…El derecho a ser convocado es un derecho esencial de los accionistas de una compañía, sea cual fuere el número de acciones que posea, por cuanto garantiza entre otros aspectos el derecho a intervenir en la asamblea, el derecho al voto, el derecho a impugnar las asambleas, el derecho a revisar los libros, de obtener copias del balance, etc. El artículo 277 del Código de Comercio establece que la “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula”.

La convocatoria debe ser efectuada en primer lugar por los administradores, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 del Código de Comercio, pero también por el comisario cuando se cumplan los parámetros del artículo 320 o en su defecto, por el juez de comercio cuando se acuda al procedimiento planteado en los artículos 290 y 291 del mismo Código.

En cuanto a los requisitos de la convocatoria, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00409, de fecha 04 (sic) de mayo de 2004, estableció que

(…Omissis…)

La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

En tal sentido, el abogado F.H.V., expresa:

(…Omissis…)

En atención a la precitada doctrina se desprende que, la convocatoria esta (sic) sujeta a una serie de exigencias cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de los acuerdos tomados en la asamblea, por cuanto la misma tiene por finalidad informar a los accionistas o socios la celebración de una asamblea en que se deliberarán sobre aspectos que interesan a la sociedad, y fundamentalmente a los accionistas minoritarios, que no representen la sociedad.

En este sentido en el documento constitutivo se estableció que todo lo relativo a la reunión de accionistas, ordinarias o extraordinarias, cesión o venta de acciones, quórum, libros que deben llevarse, apartados legales, repartos de dividendos, y cualquier situación no prevista en estos estatutos se rige por el Código de Comercio.

Ahora bien, se observa de los autos que la convocatoria publicada en fecha 25 de octubre de 2002, en el diario Últimas Noticias, textualmente reza:

Los directores J.P.B.M., C.I. No. 2.260.382 y A.B. deT. C.I. No. 3.322.209 de la empresa Estudios y Proyectos Civiles, C.A. (sic) convocan a todos los accionistas de la empresa a una Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) a celebrarse el día 3 de noviembre de 2002 a las 9:00 a.m. en las oficinas de la empresa, ubicadas en la avenida Terepaima, edificio Dalfa, oficinas A-21 A22, Urb. (sic) El Pedregal, Barquisimeto, Estado (sic) Lara, con el fin de tratar los siguientes puntos: 1. Reforma parcial de los estatutos sociales incluyendo: tiempo de duración de la empresa. 2. Elección de la Junta (sic) Directiva (sic)

.

La segunda convocatoria publicada en fecha 06 (sic) de noviembre de 2002, establece:

Por cuanto en la 1° Convocatoria efectuada para celebrar una Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) no se hicieron presentes el capital accionario necesario para instalar la Asamblea. Los directores Jaun (sic) P.B.M., C.I No. 2.260.382 y A.B. deT., C.I. No. 3.322.209 de la empresa Estudios y Proyectos Civiles, C.A. (sic) convocan a todos los accionistas de la empresa a una Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) a celebrarse el día 15 de noviembre de 2002 a las 9:00 a.m. en las oficinas de la empresa, ubicadas en la avenida Terepaima, edificio Dalfa, oficinas A-21 A22, Urb. (sic) El Pedregal, Barquisimeto, Estado (sic) Lara, con el fin de tratar los siguientes puntos: 1. Reforma parcial de los estatutos sociales incluyendo, tiempo de duración de la empresa. 2. Elección de la Junta (sic) Directiva (sic). Se deja expresa constancia que esta Asamblea (sic) se instalará a sesionar válidamente con el capital accionario que se haga presente sea cual fuere su porcentaje.”

En la oportunidad de celebrar la Asamblea (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) de “Estudios y Proyectos Civiles, C.A.”, en fecha 15 de noviembre se estableció lo siguiente:

El día de hoy 15 de Noviembre de 2002, siendo las 9 a.m., se reunieron en la Sede (sic) social de la empresa “ESTUDIOS Y PROYECTOS CIVILES, C.A.,”, ubicada en la Avenida (sic) Terepaima, Edificio Dalfa, oficinas A21 A22, Urbanización (sic) El Pedregal, Barquisimeto, Estado (sic) Lara, el socio J.P.B.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° 2.260.382, propietario de 35.000 acciones, la socia A.B. deT., venezolana, mayor de edad, y titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° 3.322.209, propietaria de 35.000 acciones, estando representado el 66.66% DEL (sic) Capital (sic) Social (sic), atendiendo a la segunda convocatoria efectuada en el diario “ULTIMAS (sic) NOTICIAS”, de fecha 06 (sic) de Noviembre (sic) de 2002, para celebrar una Asamblea (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) de Accionista (sic) en fecha 15 del mismo mes y año, no asistió la totalidad del capital social de la empresa, la cual tiene como agenda del día el expresado en la convocatoria y que es el siguiente: 1° Reforma de la Cláusula (sic) Sexta (sic) de los Estatutos (sic) referente a la conformación de la Junta (sic) Directiva (sic) y sus suplentes, e igualmente la designación de dicha directiva y sus suplentes. 2° Reforma de la Cláusula (sic) Séptima (sic) de los Estatutos (sic) en relación a los extremos a llenar para las Convocatorias (sic) a las Asambleas (sic) Generales (sic) de Accionista (sic) y 3° Reforma de la Cláusula (sic) de los Estatutos (sic) en cuanto a el tiempo de duración de la Compañía.

(…) quedando redactada la mencionada cláusula de la manera siguiente: CLAUSULA (sic) SEXTA: La representación legal, administración, disposición de los bienes o activos de la compañía estará a cargo de dos Directores (sic) quienes actuando siempre en forma conjunta obligan con su sola firma a la compañía en toda clase de contratos sean civiles, mercantiles, laborales o de cualquier otra naturaleza, teniendo la más amplias facultades para enajenar o gravar los bienes de la empresa sean muebles o inmuebles, realizar operaciones y aperturas de cuentas bancarias o de financiamiento sin limitación de ninguna índole (…) CLAUSULA (sic) SEPTIMA v: La suprema dirección y administración de todos los asuntos de la sociedad corresponde a la asamblea de accionistas, la cual podrá ser ordinaria o extraordinaria (…) CLAUSULA (sic) CUARTA: La compañía tendrá una duración de Veinticinco (sic) (25) años, contados a partir de su legalización por ante el Registro (sic) Mercantil (sic) (…)”.

Ahora bien, analizadas como han sido la primera y la segunda convocatoria se observa que, tal como fue alegado el primer punto del orden del día, fue redactado de forma genérica, al señalarse “Reforma parcial de los estatutos sociales incluyendo: tiempo de duración de la empresa”, mientras que en acta de asamblea celebrada en fecha 15 de noviembre de 2002, se deliberó y aprobó en base al siguiente orden del día: “1.- Reforma de la Cláusula (sic) Sexta (sic) de los Estatutos (sic) referentes a la conformación de la Junta (sic) Directiva (sic) y sus suplentes, e igualmente la designación de dicha directiva y sus suplentes; 2. Reforma de la Cláusula (sic) Séptima (sic) de los Estatutos (sic) en relación a los extremos a llenar para las Convocatorias (sic) a las Asambleas (sic) Generales (sic) de Accionistas (sic) y 3 Reforma (sic) de la Cláusula (sic) de los Estatutos (sic) en cuanto a el tiempo de duración de la Compañía (sic)”.

Se observa además que la forma en la que se redactó los puntos en las convocatorias, en modo alguno permitía a los interesados, conocer acerca de lo que sería deliberado en la asamblea, y que contrario a lo previsto en la norma, lo aprobado en asamblea no coincide de manera exacta con lo indicado en la convocatoria, todo lo cual acarrea la violación de los derechos de accionistas minoritarios, y la consiguiente nulidad de la asamblea y así se decide.

Por otra parte, se evidencia de las actas que la cláusula sexta del acta constitutiva fue originalmente redactada de la siguiente manera: “La representación legal, administración y disposición de los bienes o activos de la compañía, estará a cargo de tres (3) Directores (sic), quienes actuando en forma conjunta, por lo menos en numero (sic) de dos (2), obligan en su sola firma a la compañía, en toda clases de contratos…”. “Los Directores (sic) podrán o no ser accionistas de la Compañía (sic), duraran (sic) tres (3) años en el ejercicio de sus funciones, podrán ser reelegidos y permanecerán en sus cargos mientras no sean sustituidos. En caso de ausencias temporales o absolutas de uno o varios de los Directores (sic) se designaran los sustitutos de este o estos por la Asamblea (sic) de Accionistas (sic)”. Asimismo en la cláusula décima del acta constitutiva se designaron como directores a los ciudadanos L.A.C.P., J.P.B. y A.B. deT..

En el acta de asamblea cuya nulidad se solicita, en lugar de aplicar lo establecido en el acta constitutiva de la firma mercantil, para las ausencias absolutas de un director, se acordó la modificación de la cláusula sexta del acta constitutiva en los siguientes términos: “La representación legal, administración y disposición de los bienes o activos de la compañía estará a cargo de dos Directores (sic) quienes actuando siempre en forma conjunta obligan con su sola firma a la compañía en toda clase de contratos sean civiles, mercantiles, laborales o de cualquier otra naturaleza, tendiendo las más amplias facultades para enajenar o gravar los bienes de la empresa sena muebles o inmuebles, realizar operaciones y aperturas de cuentas bancarias o de financiamiento sin limitación de ninguna índole”.

La cláusula sexta, en los términos en que fue redactada, excluye por completo la participación de los herederos del difunto L.A.C.P., como director de la empresa Estudios y Proyectos Civiles, C.A., quienes conforme a lo establecido en el documento original, tenían derecho a ser designados como sustitutos del causante, en la asamblea de socios.

En consecuencia, de lo anteriormente expuesto, quien juzga considera que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de junio de 2009, por el abogado Filippo Tortorici Sambito, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 09 (sic) de junio de 2009, en el juicio de nulidad intentado por los ciudadanos L. delC.R.J., L.A.C.M., J.E.C.M., M.A.C.M., M.H.C.M., M. deL.C.M., C.E.C.M., R.E.C.M. y Andreina (sic) S.C.R., contra los ciudadanos J.P.B.M. y A.B. deT., en su condición de accionistas y directores de la sociedad mercantil Estudios y Proyectos Civiles, C.A., y así se declara…”. (Negrillas de la Sala).

Como se constata en lo transcrito, claramente, señala el sentenciador de la segunda instancia, las razones por las cuales resultan nulas las convocatorias a las cuales se refiere la demanda.

Consideró, de acuerdo a lo establecido en el Código de Comercio para determinar su validez; que dichos llamados fueron hechos en forma genérica, y que, “…los puntos en las convocatorias, en modo alguno permitía a los interesados, conocer acerca de lo que sería deliberado en la asamblea, y que contrario a lo previsto en la norma, lo aprobado en la asamblea no coincide de manera exacta con lo indicado en la convocatoria…”.

En el mismo sentido el ad quem expuso, que “…la cláusula sexta, en los términos en que fue redactada, excluye por completo la participación de los herederos del difunto (…)como director de la empresa Estudios y Proyectos Civiles, C.A., quienes conforme a lo establecido en el documento original, tenían derecho a ser designados como sustitutos del causante, en la asamblea de socios…”, y por estimar que ello acarreaba“…la violación de los derechos de los accionistas minoritarios…”, declaró nulas, tanto las convocatorias, como la asamblea de accionistas objeto de dichos llamados.

Encuentra esta Sala, una vez examinado lo decidido, que al formalizante no le acompaña la razón en cuanto a la incongruencia denunciada, pues, la caducidad de la acción no opera respecto a las convocatorias, sino para las asambleas de accionistas, asunto que habiendo sido resuelto del modo indicado por el sentenciador de la instancia superior, evidentemente no quebranta el artículo 243 del Código Adjetivo Civil, en su ordinal 5°, en razón de lo cual la denuncia examinada debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

De conformidad con el artículo 313 numeral 2°, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia:

…la violación del artículo 55 de la Ley de Registro Público y Notariado por errónea aplicación…

.

En este sentido, el formalizante continúa argumentando:

…La Asamblea (sic) que se pretende anular fue presentada a su registro el 4 de febrero de 2003. Dicha asamblea fue verificada con fecha 5 de noviembre de 2002 y tal fin; fueron realizados las convocatorias de fecha 25 de octubre y 6 de noviembre del 2002.

Siendo el lapso para intentar la misma un lapso de caducidad como bien refiere la misma ley, la misma se cumple una vez cumplido el lapso fatal, dejando de existir con la sola presentación de la demanda, no siendo posible la interrupción de dicho plazo. Es de hacer notar que la presentación de la demanda en el presente caso aconteció el 02 (sic) de julio del 2004, es decir, más de un año después de las publicaciones de las convocatorias (casi dos años) y después de la inscripción de la asamblea.

La recurrida para rechazar la caducidad de la acción señaló lo siguiente:

(…Omissis…)

En esta inmotivada (sic) rechazo de la caducidad sobre la cual no se pronunció sobre las dos convocatorias que igualmente anulan y que consta en autos su publicación, la juez erra (sic) en la interpretación y alcance de las normas citadas.

En primer término, como bien indicamos no es cierto que no exista publicación, sólo que como ni siquiera lo alegaron no teníamos la carga de probarla; igualmente si fuera verdad que el lapso de caducidad no se extinguió por la falta de publicación pues simplemente no el lapso para accionar tampoco habría nacido, no muere quien no nace, sería el símil. Si nunca fue publicado, pues simplemente no habría nada que anular ya que dicha acción, según dicho criterio nacería una vez publicada el acta de asamblea pretendida en nulidad.

En segundo término, igualmente la recurrida erra (sic) en la aplicación de dicha norma cuando deja de observar que también lo pretendido se refiere a la “Convocatoria (sic) para una Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) publicada en el diarios Últimas (sic) Noticias el día 6 de Noviembre (sic) de 2.002” y como bien resaltamos dichas convocatorias fueron publicadas en el diario de circulación nacional; dichas convocatorias fueron igualmente anuladas por la recurrida; y no ser (sic) percata que la fecha de sus publicaciones fueron mucho antes del años para el cual la acción de nulidad se podía pretender.

En tercer término debemos indicar que el propio accionante reconoce que tenía conocimiento de la asamblea, que no fue porque consideró que dichas convocatorias eran nulas (que reiteramos fueron hechas mucho antes del año), y no sólo lo reconocen en forma expresa; sino que acompañan las publicaciones en el periódico, como (sic) entonces puede aplicarse la norma si claramente dichas convocatorias tenían mucho más del año de haberse hecho (casi dos), a la fecha de la presentación de la demanda. Es claro que si la recurrida hubiere interpretado acertadamente la norma hubiera confirmado la caducidad legal aplicada por el Juez (sic) de la Causa (sic).

De conformidad con lo pautado en el ordinal 4to. Del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil señaló (sic) que la norma jurídica que el sentenciador de la recurrida aplicó e interpretó en forma errada es el mismo artículo 55 de la Ley del registro (sic) y Notaría que hemos denunciado como infringido por su errada aplicación, por tanto la controversia debe resolverse aplicando acertadamente el artículo antes señalados (sic) toda vez que si hubiera aplicado correctamente el contenido, alcance y aplicación de los efectos de la caducidad, simplemente hubiese tenido que confirmar la sentencia. Por tal razón el error en la interpretación del precitado artículo fue relevante en el dispositivo del fallo…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Para decidir, la Sala observa:

Con lo destacado del texto transcrito, esta Sala hace notar que en la presente denuncia, el formalizante delata que el juez de la instancia superior, “…aplicó e interpretó en forma errada…” el artículo 55 de la Ley de Registro Público y Notarías.

En este sentido, considera, y así lo explana mediante confusos argumentos, que el ad quem no atendió lo relativo a la pretendida nulidad de las convocatorias, argumento que presentado de tal modo, resulta procedente para delatar, más que un error de derecho, uno de forma, como lo sería la incongruencia.

Claramente establecido se ha dejado en numerosos fallos dictados por esta Sala, la técnica que debe ser cumplida por los formalizantes para presentar denuncias de la naturaleza de la examinada por ante esta Sala, respecto a lo cual, entre otras, en sentencia la Nº 202 de 14 de junio de 2000, dictada en el caso Y.L. y otros contra C.A.L.M., fue ratificado el criterio según el cual, “…La fundamentación de las denuncias de infracción de ley, como ha explicado la Sala en numerosas decisiones …”:

...debe hacerse en forma clara y precisa sin incurrir en imputaciones vagas, vinculando el contenido de las normas que se pretenden violadas con los hechos y circunstancias a que se refiere la infracción, es decir, que la violación debe ser demostrada, sin que baste al efecto señalar que la sentencia infringió tal o cual precepto legal, pues es necesario, además, que se demuestre cómo, cuándo y en qué sentido se incurrió en la violación...

Al aplicar el citado criterio a la denuncia bajo análisis, corresponde a esta Sala destacar que el formalizante en la misma, incurrió en imprecisiones que impiden el conocimiento de su contenido.

El texto que contiene lo delatado, se presenta evidentemente impreciso en cuanto al vicio denunciado, al acusar al mismo tiempo, la aplicación e interpretación errónea del artículo 55 de la Ley de Registro Público y Notarías, con lo cual resulta infringido lo dispuesto en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, que exige en sus ordinales 2° y 3°, el señalamiento preciso de “…los quebrantamientos u omisiones…” a que se refieren los ordinales 1° y 2° del artículo 313 del código en mención.

Por aplicación de la doctrina en referencia, corresponde a esta Sala dejar establecido que el formalizante no denunció correctamente el vicio pretendido, razón por la cual esta Sala desestima su planteamiento. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara en fecha 9 de diciembre de 2009.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena a los recurrentes al pago de las costas.

Publíquese, regístrese y remítase directamente el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, ya mencionado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de agosto de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario-Temporal,

__________________________

C.W. FUENTES

Exp: Nº. AA20-C-2010-000052

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

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