Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Mayo de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006897

En fecha 18 de abril de 2011, los ciudadanos R.L.P.M. e I.D.M., abogados en ejercicio de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.064 y 75.235, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana A.L.G.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.083.687, interpusieron Recurso de Nulidad Parcial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 910 de fecha 22 de julio de 2010, dictado por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual se le otorga el beneficio de la Jubilación.

Por la parte querellada actuaron las abogadas en ejercicio de este domicilio, SAHIMAR YELISBETH TORRES SALAZAR y YURUBY DEL VALLE MARCANO CANACHE, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 56.601 y 38.649, en su carácter de apoderadas judiciales del MINISTERIO PÚBLICO.

I

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

La parte actora, al momento de interponer la demanda, hizo los siguientes alegatos en su escrito libelar:

Que ingresó al Ministerio Público en fecha 01 de enero de 1990 hasta el 18 de agosto de 2010 cuando fue jubilada con el cargo de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Primera del Estado Carabobo, mediante Resolución Nº 910, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República.

Como punto previo alega que “[e]n fecha 18 de agosto de 2010, (…) recibió y se dio legalmente por notificada de la Resolución Nº 910, de fecha 22 de julio de 2010 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República DRA. L.O.D., (…) mediante la cual, se le honra con el Beneficio de Jubilación (…) a pesar de haber quedado notificada en la mencionada fecha, no es sino hasta el 13 de Diciembre de 2010 cuando (…) procede a retirar los primeros recibos de las nominas (sic) de pago por ante la Unidad Administrativa Desconcentrada del Ministerio Público del Estado Carabobo, y, donde los empleados que allí laboran (…) comentaron sobre la diferencia considerable de Sueldo entre otras Fiscales Jubiladas con anterioridad, y el de su persona…”.

Que “[e]sta circunstancia, motivó a que (…), en fecha 22 de Diciembre de 2010 presentara RECURSO DE REVISIÓN con fundamento a lo previsto en la última parte del artículo 98 de la Ley Procedimientos Administrativos (sic) (LOPA)…”.

Que según la parte actora, la fecha para interponer el recurso correspondiente se inició el 13-12-10 “…cuando obtuvo los recibos…”

Que “…fundamentó la (…) petición de Revisión en el contenido del artículo 84 de la referida Ley…”

Que “…desde el 22 de Diciembre de 2010, hasta la presente fecha (…) no ha recibido respuesta del mencionado –Recurso de Revisión, de allí que, desde el 22-12-2010, fecha de interposición del referido Recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [están] en el lapso hábil para interponer el presente Recurso de Nulidad Parcial.”

Que “…la pretensión pecuniaria a la que aspira (…), se concreta en UN RECÁLCULO O AJUSTE DE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN, la cual fue mal calculada, ya que no se tomaron en cuenta para su cómputo, conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden con el Sueldo Mensual y el Incremento de que fue objeto en un 40%, desde el mes de Marzo del pasado año 2010; la Prima de Antigüedad y la P.P.; el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral; el Bono Vacacional; la Bonificación de Fin de Año y su correspondiente asignación complementaria de Bonificación de Fin de Año; así como, el Beneficio de Cesta Tickets Alimentario. Todas las anteriormente mencionadas percepciones laborales que durante los últimos Diez (10) años por lo menos, estuvo recibiendo (…) en forma Regular y Permanente, por parte del Ministerio Público.”

Que “El monto de la Pensión de Jubilación (…) está conformado por dos (2) fases, (…):

A)= Una Primera Fase que corresponde a la fecha de la Resolución de Jubilación, es decir, a partir del 22/JULIO/2010, que corresponde a un Primer Cálculo, con el cual fue jubilada.

B)= Una Segunda Fase que se desarrolla, cuando en fecha 30 de julio de 2010, opero (sic) la cancelación de un AUMENTO GENERAL DE SUELDOS, SALARIOS Y PENSIONES, POR EL ÓRDEN (SIC) DE UN 40%, LO CUAL SE HIZO RETROACTIVO A PARTIR DEL 01/MARZO/2010 Y SE HIZO EFECTIVO EL 30 DE JULIO DE 2010.-”

Que fundamentan la presente demanda en el numeral 4 del Artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Artículo 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que “…se violó el contenido normativo de los artículos 133, 138 y 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales fijan las reglas para determinar, tanto el porcentaje, como el monto de la asignación mensual, que se crea al promediar, tanto el sueldo de los últimos doce meses, como las otras remuneraciones derivadas, generadas o que se corresponden….”.

Que “[t]al como se expresa en los Artículos 1, 2 y 3 de la referida Resolución aquí impugnada, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Tercero del artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, habría cumplido Veintiún (21) años de servicio ininterrumpido. De allí que, el porcentaje sería de 75%, más 1,5% por el año que sobrepasó los veinte (20) de servicios prestados.”.

Que “…para determinar el monto de la pensión de jubilación (…), deberá atenderse, a lo que el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social, ha establecido al respecto. Esto es, para el trabajador, aquellas ‘…REMUNERACIONES QUE SE HAGAN EFECTIVAS DE MANERA REGULAR Y PERMANENTE POR LA PRESTACIÓN DE SU SERVICIO’”.

Que las remuneraciones efectivas, regulares y permanentes que percibió la hoy querellante que ingresaron a su patrimonio, en forma reiterada, continua y constante fueron las siguientes: el sueldo mensual, la prima de antigüedad, la p.p., el bono vacacional, el bono de evaluación de desempeño laboral, “…la Bonificación de Fin de Año y su correspondiente Asignación Complementaria de Bonificación de Fin de Año…” y el beneficio alimentario de la Cesta Tickets.

Que para el cálculo de la Pensión de Jubilación de la querellante deberán computarse “…los doce (12) meses de sueldo con sus respectivas incidencias generadas por el sueldo, como lo son, La P.P. y la Prima de Antigüedad. Además de ello, se le deberá incorporar el ingreso por el Bono Vacacional, que actualmente está en Dos (2) meses.”.

Que “…tal como lo tiene establecido la doctrina y jurisprudencia administrativa funcionarial en materia de jubilación, a los efectos del cálculo de la pensión de Jubilación se deberán computar TODAS AQUELLOS INGRESOS FIJOS, CONTINUOS Y CONSTANTES, REITERADOS, REGULARES Y PERMANENTES, que se le hayan pagado al trabajador, derivados directamente relacionados y/o generados por el Sueldo, como lo es BONIFICACIÓN ESPECIAL DE FIN DE AÑO Y LA ASIGNACIÓN COMPLEMENTARIA…”

Que “…la Pensión de Jubilación (…), una vez revisada, debe ser ajustada en su Primera Fase a la suma de (…) (Bs. 11.594,49)…”

Que “…en una Segunda Fase, se deberá aplicar el Incremento del 40% Decretado por la Fiscal General de la República, lo cual deberá ser realizado de la siguiente manera: Bs.f. 11.594,49 x 40% = Bs.f. 16.232.28. (…); y así [solicitan] sea reconocido por el Ministerio Público y Declarado por este respetable Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo, a partir del mes de Julio de 2010; fecha en la cual se publicó y se hizo efectivo el Aumento General de Sueldos, Salarios y Pensiones; con efecto retroactivo desde el mes de Marzo/2010.”

Que mediante la Resolución Nº 910, de fecha 22 de Julio de 2010, “…se le concedió el beneficio de Jubilación (…), pero eso si (sic), solo (sic) en lo atinente al cálculo o cómputo del monto dinerario que en definitiva se estableció como la Pensión de Jubilación, por estar totalmente errado el cálculo realizado.”

Que “…resulta nula parcialmente dicha Resolución, porque viola el contenido normativo de los artículos 80, 86 y 87 de nuestra Constitución, ya que al no tomarse en cuenta o excluirse del cómputo de dicha pensión las cantidades dinerarias por ella percibidas como ingresos fijos, continuos, constantes, reiterados, regulares y permanentes, como lo son la Bonificación de Fin de Año, su Complemento y el Bono de Evaluación de Desempeño laboral, conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden, con la Prima de Antigüedad y P.P. , violaron igualmente los Principios de Intangibilidad y Progresividad previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al producir una alteración y un menoscabo en sus derechos, por lo tanto adecuándose a las previsiones del numeral 4 ejusdem, esto es, que constituye un Acto Nulo Parcialmente con respecto al monto o asignación mensual por concepto de Pensión de Jubilación, POR LO TANTO SE ADECÚA A LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 19 NUMERAL 1 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS…”

Que “Resulta además NULA PARCIALMENTE, (…), por cuanto viola el contenido normativo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la norma de rango sub-legal contenida en el artículo 139 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, al excluir del cómputo de la Pensión de Jubilación (…), los montos correspondientes a las Primas de Antigüedad y Profesional, Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año y su Complemento, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, al considerar que las mismas son unas Remuneraciones NO REGULARES Y NO PERMANENTES…”

Solicitan que se declare la nulidad parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 910 de fecha 22 de Julio de 2010, específicamente con respecto al Monto de la Pensión de Jubilación en lo relacionado al cálculo o cómputo del monto dinerario que en definitiva se estableció como su Pensión de Jubilación.

Igualmente solicitan se le impongan al Ministerio Público la obligación de proceder a realizar un nuevo cálculo, cómputo o ajuste al monto de la Pensión de Jubilación que le fuera asignado a la querellante y que el resultado de nuevo cálculo sea efectivo a partir del 16 de agosto de 2010.

Por último solicita que se incluya en el nuevo cálculo “…la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros (Aporte del 15% por parte del Patrono Ministerio Público), los cuales en su conjunto deberán ser abonados en la cuenta particular de [su] representada, o haberes que posee como asociada a la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público.”

II

ALEGATOS DEL ORGANISMO QUERELLADO

En fecha 21 de septiembre de 2011, la representante de organismo querellado consignó su escrito de contestación, en el cual alegó lo siguiente:

Que consideran importante destacar que “…de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público ‘Se consideran como sueldo o remuneración y, por ende, como base del cálculo para determinar el monto de la jubilación, al promedio del sueldo mensual que hubiera percibido el funcionario o empleado en los últimos doce (12) meses, incluidas todas aquellas remuneraciones que se hagan efectivas de manera regular y permanente, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del trabajo (sic)’…”.

Que “…los ingresos percibidos por la querellante en el periodo comprendido entre el mes de agosto de 2009 y julio de 2010, a los fines del cálculo del monto de su jubilación, son:

Mes

Sueldo Prima

Antigüedad

P.P.B. vacacional

Agost 2009 4.798,08 1.223,54 300,00 -------------------

Sep 2009 4.798,08 1.223,54 300,00 -------------------

Oct 2009 4.798,08 1.223,54 300,00 -------------------

Nov 2009 4.798,08 1.223,54 300,00 -------------------

Dic 2009 4.798,08 1.274,52 300,00 -------------------

Ene 2010 4.798,08 1.274,52 300,00 12.745,20

Feb 2010 4.798,08 1.274,52 300,00 -------------------

Mar 2010 6.717,31 1.754,33 300,00 -------------------

Abril 2010 6.717,31 1.754,33 300,00 -------------------

May 2010 6.717,31 1.754,33 300,00 -------------------

Jun 2010 6.717,31 1.754,33 300,00 -------------------

Jul 2010 6.717,31 1.754,33 300,00 -------------------

TOTAL 67.173,11 17.489,37 300,00 12.745,20”

Que “[d]e esta manera, resulta como monto promedio de cada uno de dichos elementos salariales, los siguientes:

Sueldo básico de los últimos doce (12) meses: Bs. 67.173,11

Prima de antigüedad: Bs. 17.489,37

P.p.: Bs. 3.600,00

Bono vacacional: Bs. 12.475,20

Total en los últimos doce (12) meses Bs. 101.007,68

Que “[e]ste monto, dividido entre los doce (12) meses, tal como lo señala el artículo antes citado, nos da un promedio mensual de (…) Bs. 8.417,31. Siendo ese último, el monto sobre el cual debe procederse a calcular la asignación mensual por concepto de jubilación, atendiendo a los años de servicio que tenga el funcionario.”

Que “…de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público ‘[l]a asignación mensual, por concepto de jubilación será de un setenta y cinco por ciento (75%), como mínimo, del sueldo promedio devengado por el fiscal, funcionario o empleado durante su último año de servicio. Este porcentaje será incrementado en uno y medio por ciento (1,50%), por cada año que sobrepase los veinte (20) años de servicio mínimo exigido por el artículo 133, hasta un tope del noventa por ciento (90%)’…”.

Que “…si la cantidad de (…) (Bs. 8.417,31), se le calcula el setenta y cinco (75 %) base por veinte (20) años de servicio, más uno coma cinco (1,5 %) adicional por el año de servicio extra prestado por la querellante (tenía un total de 21 años al servicio de la Administración), tendríamos como resultado la cantidad de (…) (Bs. 6.439,24) mensuales, cantidad ésta que concuerda perfectamente con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución Nº 910 de fecha 22 de julio de 2010 (…) en la que se señalo lo siguiente:

‘Artículo 2.- La beneficiaria gozará de una asignación mensual por concepto de jubilación de SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON 24/100 (Bs. 6.439,24), la cual fue calculada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del referido Estatuto…’”

Que “… la ciudadana Fiscal de la República a través (sic) Punto de Cuenta aprobó la modificación de las escalas de Sueldos y Salarios del Ministerio Público, para el personal del Alto Nivel, Fiscal, Profesional, Administrativo, Obrero y Cargos No Clasificados, con vigencia desde el 1º marzo de 2010, siendo que el porcentaje de incremento para los referidos cargos, fue efectivamente del cuarenta por ciento (40%); por lo que no es un hecho controvertido la circunstancia relativa al incremento realizado en esta fecha.”.

Que “…el referido porcentaje, (…), sí fue debidamente aplicado al momento de calcular el monto de la pensión de jubilación de la querellante, tal como se evidenció en el cuadro descriptivo de los sueldos tomados en cuenta para el referido cómputo, (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 160 del Estatuto de Personal del Ministerio Público…”.

Que “… el Ministerio Público ha de referirse únicamente al bono de evaluación, a la bonificación de fin de año y a la asignación complementaria, por ser los únicos que no se incluyeron en los cálculos del monto de la pensión de jubilación, tal como se desprende del cuadro para el cómputo antes realizado.”.

Que “...el llamado bono único de evaluación presenta las siguientes características: a) Constituye un bono único que, para el Fiscal General de la República, es potestativo otorgarlo; b) Su otorgamiento dependerá de la disponibilidad presupuestaria del Organismo; c) Si el Fiscal General de la República, decide otorgar a los fiscales, funcionarios y empleados, el mencionado bono, el monto del mismo dependerá del resultado obtenido por el funcionario en la evaluación; y, d) Debe atenderse necesariamente a las Normas de Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño, que a los efectos dicte el Fiscal General de la República.”.

Que “…no goza el bono único de reconocimiento por méritos individuales de la permanencia y regularidad que toda percepción de carácter salarial debe gozar, para ser incluido como elemento integrante del salario normal, como base de cálculo de la pensión de jubilación y así se solicita respetuosamente que sea reconocido por [este] Juzgado Superior, desestimando por improcedente el alegato esgrimido por los apoderados judiciales de la querellante sobre el recálculo o ajuste de la pensión asignada a su representada, incluyendo el comentado bono de evaluación.”

Que de la Bonificación de Fin de Año y la Asignación Complementaria “…se considera que no deben ser incluidas dentro del ‘salario base’ para el cálculo de la pensión de jubilación. Este criterio se fundamenta en que el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dispone que se pagará a los jubilados la bonificación de fin de año además del monto de la pensión de jubilación. De incurrirse en el error de incluir el bono de fin de año dentro del ‘salario base’ para el cálculo del monto de la pensión de jubilación se estaría pagando dos veces esa percepción a los jubilados”.

Que “…dentro de los conceptos que forman parte de la pensión de jubilación, no es procedente incluir la bonificación de fin de año y la asignación complementaria, por cuanto el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, establece que los jubilados perciben una vez al año una bonificación de fin de año, en consecuencia, no resulta correcto pretender que al salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, deba adicionársele la alícuota de la bonificación de fin de año, pues ello sería contrario al contenido del artículo 133, parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, resultado improcedentes las pretensiones de la querellante…”

Que “…el momento a partir del cual podía la querellante presentar el recurso contencioso administrativo funcionarial, es desde la notificación del acto administrativo que se pretende impugnar, ello es, el 18 de agosto de 2010, cuando se dio por notificada de la Resolución Nº 910 de fecha 22 de julio de 2010, y no como lo afirman los apoderados judiciales de la parte recurrente, a partir del momento que recibe los vouchers de pago, esto es el 13 de diciembre de 2010, por lo tanto, el lapso de caducidad para la interposición del recurso feneció el 18 de noviembre de 2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Considera pertinente este Juzgado, antes de pasar a decidir sobre el fondo de la controversia, revisar lo relacionado con la caducidad, de la presente acción, punto alegado por la parte querellada, requisito éste que por ser materia de estricto orden público puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa, y al respecto observa:

En lo que respecta a la caducidad, considera necesario quien aquí decide hacer las siguientes observaciones: la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los Órganos Jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o una petición; la ley establece que este derecho debe ser ejercido dentro de un determinado lapso, y de no ser ejercido en dicho tiempo la acción resulta inadmisible y la garantía jurídica del estado demandada por el accionante, no tiene lugar si es ejercida después de vencido el plazo; pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello.

El legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad sólo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.

En torno a este particular, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 del 8 de abril de 2003, caso: O.E.G. donde señaló:

(…) En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica (…)

.

Asimismo, en tal sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 03 de octubre de 2006, caso: H.R.C.A. donde señaló:

En consecuencia, siendo que en el caso de autos, el hecho que dio lugar a la querella por cobro de diferencia de prestaciones sociales, se produjo el 16 de septiembre de 2004, y que el actor interpuso la misma ante el tribunal respectivo el 8 de marzo de 2005, es evidente que transcurrió sobradamente el lapso de tres meses previsto en el tantas veces nombrado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que ocasiona forzosamente la caducidad de la acción y, por ende, su inadmisibilidad..

De conformidad con las decisiones parcialmente transcritas, se evidencia, que los lapsos procesales, como es el de la caducidad para el ejercicio de la acción, son de obligatoria observancia por parte del Juzgador, toda vez que formando parte de los derechos de acceso a la justicia, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, deben ser protegidos en su globalidad por los Tribunales, pero corresponde en la misma medida el respeto y aplicación de las reglas predeterminadas.

Ahora bien, considera este Juzgado necesario traer a colación, el criterio Jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, establecido en la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2007, caso P.J.C.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES), en el cual, siguiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló lo siguiente:

…esta Corte advierte, de la revisión de las actas que conforman el expediente, que la querellante mediante comunicación, fue notificada del acto impugnado el 31 de diciembre de 2003, según consta al folio 12. Asimismo, se evidencia, que la querella fue interpuesta en fecha 21 de diciembre de 2004, (Vid. Folio 6 vuelto), lo que traería como consecuencia en principio la caducidad de la acción, toda vez que transcurrió con creces el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

No obstante lo anterior, esta Corte observa, que en el caso de autos se presentó una situación excepcional en lo que respecta al lapso de caducidad, toda vez que de la lectura detenida de la comunicación contentiva del acto administrativo impugnado (Vid. folio 12), se desprende que se ordenó la notificación de la querellante, pero no se señalaron los medios de impugnación que contra dicho acto procedían; así como tampoco los Órganos y lapsos ante los cuales podía interponerlos, todo ello en contravención con lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, debe señalarse que ha sido criterio reiterado por la jurisprudencia de esta Corte, que cuando la Administración dicta un acto que pudiera afectar los derechos o intereses legítimos, personales y directos de un funcionario, está obligada a señalar los medios de impugnación, lapsos y órganos que contra dicho acto administrativo proceden, pues de no hacerlo, se produce una notificación defectuosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por lo tanto, no serían exigibles como requisitos de admisibilidad el cumplimiento del lapso de caducidad y el agotamiento de la vía administrativa, ya que el incumplimiento por parte del funcionario de dichos requisitos, sería el resultado de una omisión de la Administración que no puede traerle como consecuencia, la perdida del acceso al recurso legalmente previsto para la impugnación del acto del cual se trate.

En este sentido es necesario para esta Corte, traer a colación el criterio reiterado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referente al cómputo del lapso de caducidad cuando un acto administrativo que afecta los derechos del particular no cumple con los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73. Así tenemos, que en sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.C.M.A., en donde la Sala conoció de un recurso de revisión, anuló la sentencia N° 2006-961, de fecha 18 de abril de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual sostuvo lo siguiente:

…para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto.

Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:

'Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.'

La Sala constata que el acto que la solicitante de la revisión impugnó en primera instancia por ante el Juzgado Superior Sexto Contencioso Administrativo de la Región Capital (folio 26) no hizo mención expresa al recurso que procedía en su contra, así como tampoco del lapso para su interposición y el tribunal con competencia para el conocimiento de la demanda. La consecuencia de tales omisiones en el acto de notificación, es la que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cual es que la notificación es defectuosa y no produce ningún efecto, razón por la cual, en el caso de autos, el lapso de caducidad de la pretensión contenciosa funcionarial no comenzó su transcurso…

(Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y constatando que en el acto administrativo de remoción, que cursa al folio 12 del expediente judicial, el Instituto no le indicó a la querellante los lapsos, recursos y Órganos Jurisdiccionales ante los cuales podía interponer un eventual recurso contra el acto administrativo impugnado, observándose una evidente violación del contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo tanto, esta Alzada considera que es una notificación defectuosa, no transcurriendo los lapsos para impugnarlo, teniéndose la querella interpuesta tempestivamente. Así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, considera esta Corte que en el caso de autos, no ha operado la caducidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 19, párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En este orden de ideas observa este Juzgador, que de la revisión de las actas se evidencia que al folio 32 del expediente judicial, corre inserta copia de la Resolución Nº 910 de fecha 22 de julio de 2010, en la cual no se señalan los medios de impugnación que contra dicho acto procedían, así como tampoco los Órganos y lapsos ante los cuales podía interponerlos, violando así lo señalado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

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Considera este Jugado que la violación del artículo anteriormente transcrito, trae como consecuencia la inminente aplicación de lo establecido en el artículo 74 de la precitada Ley, el cual señala lo siguiente

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

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De lo anteriormente analizado, debe concluir quien aquí decide que en el presente caso no ha operado la caducidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no se cumplieron con los requisitos legalmente establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, al momento de dictar la Resolución objeto de impugnación. Así se decide.

Una vez resuelto el anterior alegato, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:

La presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 910 de fecha 22 de julio de 2010, suscrito por la Fiscal General de la República, mediante la cual se le concedió el Beneficio de Jubilación, específicamente con respecto al monto de la pensión de jubilación en lo atinente al cálculo o cómputo del monto dinerario que se estableció como su pensión de jubilación.

Alega la parte que actora que “…la pretensión pecuniaria a la que aspira (…), se concreta en UN RECÁLCULO O AJUSTE DE SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN, la cual fue mal calculada, ya que no se tomaron en cuenta para su cómputo, conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden con el Sueldo Mensual y el Incremento de que fue objeto en un 40%, desde el mes de Marzo del pasado año 2010; la Prima de Antigüedad y la P.P.; el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral; el Bono Vacacional; la Bonificación de Fin de Año y su correspondiente asignación complementaria de Bonificación de Fin de Año; así como, el Beneficio de Cesta Tickets Alimentario. Todas las anteriormente mencionadas percepciones laborales que durante los últimos Diez (10) años por lo menos, estuvo recibiendo (…) en forma Regular y Permanente, por parte del Ministerio Público.”

Así mismo alega que “El monto de la Pensión de Jubilación (…) está conformado por dos (2) fases, (…):

A)= Una Primera Fase que corresponde a la fecha de la Resolución de Jubilación, es decir, a partir del 22/JULIO/2010, que corresponde a un Primer Cálculo, con el cual fue jubilada.

B)= Una Segunda Fase que se desarrolla, cuando en fecha 30 de julio de 2010, opero (sic) la cancelación de un AUMENTO GENERAL DE SUELDOS, SALARIOS Y PENSIONES, POR EL ÓRDEN (SIC) DE UN 40%, LO CUAL SE HIZO RETROACTIVO A PARTIR DEL 01/MARZO/2010 Y SE HIZO EFECTIVO EL 30 DE JULIO DE 2010.-”

Por su parte el órgano querellado en su escrito de contestación señala que “…de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público ‘La asignación mensual, por concepto de jubilación será de un setenta y cinco por ciento (75%), como mínimo, del sueldo promedio devengado por el fiscal, funcionario o empleado durante su último año de servicio. Este porcentaje será incrementado en uno y medio por ciento (1,50%), por cada año que sobrepase los veinte (20) años de servicio mínimo exigido por el artículo 133, hasta un tope del noventa por ciento (90%)’…”.

Así mismo aduce que “…si la cantidad de (…) (Bs. 8.417,31), se le calcula el setenta y cinco (75 %) base por veinte (20) años de servicio, más uno coma cinco (1,5 %) adicional por el año de servicio extra prestado por la querellante (tenía un total de 21 años al servicio de la Administración), tendríamos como resultado la cantidad de (…) (Bs. 6.439,24) mensuales, cantidad ésta que concuerda perfectamente con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución Nº 910 de fecha 22 de julio de 2010…”.

Ahora bien, en cuanto a lo solicitado este Tribunal pasa a señalar que en relación con la primera fase sobre la cual la parte actora solicita el reajuste del monto de su pensión de jubilación, se observa que en el cálculo inicial y en la rectificación del monto de la pensión de jubilación de la querellante (folios 03 y 13 de la pieza Antecedentes Administrativos (Jubilación), se incluyeron los siguientes conceptos: prima de antigüedad, p.p., prima por cargo y el bono vacacional, motivo por el cual este Juzgado no se pronunciará en relación con la solicitud de inclusión de dichos conceptos en el recálculo del monto de la pensión de jubilación solicitado, toda vez que tal y como se indicó los mismos fueron incluidos. Así se decide.

Dicho lo anterior este Juzgado pasa a resolver con respecto a la procedencia o no de la inclusión en el monto de la pensión de jubilación de la querellante del bono de evaluación de desempeño laboral, bonificación de fin de año y su correspondiente asignación complementaria de bonificación de fin de año, así como el beneficio de cesta ticket alimentario, siendo que, en tal sentido se observa:

En relación con la inclusión de la Bonificación de Fin de Año, señala la parte querellante que tal concepto lo ha percibido continua, regular y permanentemente, en el último trimestre de cada año, durante los 21 años continuos de servicio activo laboral. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada sostuvo que dicho concepto y la asignación complementaria, no deben ser incluidos dentro del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, en virtud de lo establecido en el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual dispone que se pagará a los jubilados la bonificación de fin de año además del monto de la pensión de jubilación. Por tanto, señala que de incurrirse en el error de incluir el bono de fin de año dentro del salario base para el cálculo del monto de la pensión de jubilación, se estaría pagando dos veces esa percepción a los jubilados.

En tal sentido señala quien aquí decide, que el artículo 161 del Estatuto de Personal del Ministerio Público establece que “Los jubilados y pensionados del Ministerio Público recibirán la bonificación de fin de año, más la que pudiera acordar el Fiscal General de la República, con base en el Artículo 76, a los fiscales, funcionarios y empleados activos. Tales bonificaciones se calcularán, en proporción a la correspondiente jubilación o pensión".

De la norma antes transcrita, se evidencia que al personal jubilado del Ministerio Público efectivamente le corresponde el pago anual de la bonificación de fin de año, de modo que sería un contrasentido, y comportaría un pago indebido, si además de pagarle anualmente la bonificación de fin de año correspondiente, se realizara el cálculo de la pensión de jubilación incluyendo nuevamente lo percibido anualmente por concepto de bonificación de fin de año, lo que conduciría a computar dos veces el mismo concepto. En tal sentido, resulta forzoso para este Tribunal negar la solicitud de inclusión de la Bonificación de Fin de Año y su correspondiente asignación Complementaria. Así se decide.

En cuanto al Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, la parte querellante señala que dicho concepto lo ha percibido continua, regular y permanentemente, desde su creación en el año 1995 hasta el año 2010, esto es, durante los últimos 15 años continuos de servicio activo laboral (a razón de dos -02- meses o 60 días de sueldo).

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que dicho bono no responde a los elementos de regularidad y permanencia que forman parte del llamado salario normal, como base de cálculo del monto de la pensión de jubilación. Por tanto, señala que el mismo constituye un reconocimiento o gratificación de carácter potestativo que puede o no otorgar el Fiscal General de la República, y si otorga su pago al funcionario depende del resultado de la evaluación, de la disponibilidad presupuestaria y, del cumplimiento de determinados requisitos establecidos por el máximo jerarca de la institución establecidos en las Normas para el Pago del Bono único de Evaluación.

Asimismo, manifiesta que dicho concepto constituye una percepción de carácter accidental, que no goza de la permanencia y regularidad que toda percepción de carácter salarial debe gozar, para ser incluido como elemento integrante del salario normal, como base de cálculo de la pensión de jubilación.

En tal sentido, este Juzgado observa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 88 del Estatuto del Personal del Ministerio Público “El Fiscal General de la República, con base a la disponibilidad presupuestaria, podrá otorgar un bono único de reconocimiento por méritos individuales a los fiscales, funcionarios y empleados. El monto del indicado bono dependerá del resultado obtenido por el fiscal, funcionario y empleado, de acuerdo con las Normas de Aplicación del Sistema de Evaluación de Desempeño, a que se refieren los artículos precedentes”. (resaltado de este Juzgado).

De lo anterior se evidencia, que tal y como lo manifestó la representación judicial de la parte querellada, la bonificación de desempeño depende de la disponibilidad presupuestaria del organismo; asimismo se desprende de la norma antes transcrita, que la misma implica una evaluación previa y de la cual va a depender la procedencia o no del pago, además de constituir un “Bono Único” en los términos del artículo 88 del Estatuto de Empleados del Ministerio Público, que no trasciende el período evaluado y no podría mantenerse en el tiempo, ni ser incluido en el cálculo de la pensión mensual de jubilación.

Por otra parte se tiene que el mismo dependerá de una evaluación satisfactoria, y que varía de acuerdo con el resultado de la evaluación, por lo que se debe precisar que no se trata de un bono permanente y constante, sino que variará de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria y de un buen resultado en la evaluación, motivo por el cual se niega la solicitud de inclusión en el cálculo de la pensión de jubilación en ese sentido. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la inclusión del concepto de cesta ticket, señala la parte querellante que desde el año 2008 ocupaba el cargo de Fiscal Principal Décima Segunda del Estado Carabobo y comenzó a recibir el beneficio alimentario a través de cesta ticket, siendo sucesivamente regular, continuo y permanente, pagado en forma mensual y cuyos montos variaron de acuerdo con el valor de la Unidad Tributaria.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada sostiene que el mismo no forma parte del sueldo de la querellante, toda vez, que su Ley de creación (Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.358 de fecha 15 de septiembre de 1998) así lo determina, aunado a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de Justicia, específicamente por la Sala de Casación Social en fecha 30 de julio de 2003 (caso: F.B.V.. Banco Mercantil) en la que señala de manera expresa, que el mismo no forma parte del sueldo. De allí que considere esa representación, que dicho beneficio no debe ser incluido para el cálculo de la pensión de jubilación. En tal sentido este Juzgado debe señalar, que dicho beneficio no puede ser incluido en el monto de la pensión de jubilación, por cuanto es un beneficio que se otorga a los funcionarios activos y requiere la prestación efectiva del servicio, razón por la cual niega tal pedimento. Así se decide.

Ahora bien, decidido lo anterior, pasa este Juzgado a analizar sobre la segunda fase a la cual hace referencia la hoy querellante en cuanto al reajuste del monto de su pensión de jubilación, señalando al respecto que en fecha 30 de julio de 2010, operó el pago de un aumento general de sueldos, salarios y pensiones, por el orden de un 40% lo cual se hizo retroactivo a partir del 01/03/2010. Asimismo, señaló que se deberá aplicar dicho incremento del 40%, siendo que, la pensión de jubilación de la hoy recurrente deberá ser justa, legal y correctamente reajustada a la suma de Bs. 16.232,28, a partir del mes de julio de 2010, fecha en la cual se publicó y se hizo efectivo el aumento general de sueldos, salarios y pensiones; con efecto retroactivo desde el mes de marzo de 2010.

A su vez, manifiesta que habiendo sido su último sueldo objeto de un incremento del 40% desde el mes de marzo del año 2010, quedó su sueldo como activa en la cantidad de Bs. 8.774,64 y su pensión de jubilación se determinó en la suma de Bs. 6.439,24, “…apreciándose evidentemente, una desmejora injusta, y situación de no equitatividad (sic)…”; es decir, se puso de manifiesto con la recepción de los referidos recibos, el error en que se incurrió quizás, por alguna omisión involuntaria, en la determinación del cálculo hecho de su pensión de jubilación.

Por otro lado sostiene que el referido incremento deberá ser realizado de la siguiente manera: Bs. 11.594,49 x 40% = Bs.f. 16.232,28. Es decir, que la pensión de jubilación de su mandante, debe ser “…justa, legal y correctamente REAJUSTADA a la suma de (…) (Bs.f. 16.232,28)…”, y así solicita sea reconocido por el Ministerio Público, a partir del mes de julio de 2010, fecha en la cual se publicó y se hizo efectivo el aumento general de sueldos, salarios y pensiones, con efectos retroactivos desde el 1 de marzo del mismo año.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada expone que la Resolución impugnada, estableció en el artículo 2 que “…[l]a beneficiaria gozaría de una asignación mensual por concepto de jubilación de SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 6.439,24), la cual fue calculada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del referido Estatuto”.

Igualmente, señala que desestima el argumento de la parte actora en cuanto a que no fue incluido en el cálculo el incremento del 40% del sueldo, señalando al respecto que el mismo si fue debidamente aplicado al momento de calcular el monto de la pensión de jubilación de la hoy querellante, tal y como se refleja en el cuadro descriptivo de los sueldos tomados en cuenta para el referido cómputo, realizada por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 160 del Estatuto del Personal del Ministerio Público.

En tal sentido, este Juzgado observa que a los folios 32 y 33 del expediente judicial, riela copia simple de la Resolución Nº 910 emitida por la Fiscal General de la República en fecha 22 de julio de 2010, mediante la cual se verifica ciertamente que la concesión del beneficio de jubilación a la hoy actora, se estableció en un monto de SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 24/100 (Bs. 6.439,24) a partir del 16 de agosto de 2010. A su vez, se tiene que al folio 3 de la pieza identificada como “Antecedentes Administrativos (Jubilación)” del expediente administrativo, corre inserta copia simple del formato que contiene los conceptos que componen el cálculo del monto de la pensión de jubilación, de donde se originó la cantidad antes referida.

Posteriormente, se verifica en la referida pieza del expediente administrativo, específicamente en el folio 04, la rectificación del monto de jubilación, la cual contiene la relación de sueldos de los últimos 12 meses percibidos por la hoy actora, esto es, desde el mes de agosto de 2009 hasta el mes de julio de 2010, verificándose asimismo que en el mes de marzo de 2010 se incluyó el incremento del sueldo equivalente al 40% al cual alude la hoy querellante.

Siendo ello así, mal puede pretender la hoy querellante que se le reajuste el monto de su pensión de jubilación, alegando que se incluya el 40% de aumento decretado por la Fiscal General de la República en su oportunidad, toda vez que con las actas verificadas previamente se pudo comprobar, que dicho aumento sí fue considerado a los fines de calcular el monto de su pensión de jubilación. Aunado a ello, la hoy actora indicó que el monto de su último sueldo como activa era de Bs. 11.594,49 y que con la inclusión del referido aumento del 40%, su sueldo debió quedar en la cantidad de Bs. 16.232,28. Sin embargo, de las probanzas cursantes en autos no se logra verificar que el monto del sueldo sea el señalado por la hoy actora, aún cuando en el mismo escrito libelar, cuando hizo una relación de los montos percibidos durante los últimos doce meses a los fines del cálculo de su pensión de jubilación, las cantidades referidas son las que efectivamente recibió, información ésta que coincide con la contenida en el formato consignado en el expediente administrativo y al cual se hizo referencia previamente, la cual sirvió como base para que la Administración realizara los respectivos cálculos. Por consiguiente, este Juzgado debe negar la solicitud de incluir el aumento del 40% en el monto de la pensión de jubilación que a decir de la hoy actora, constituía la segunda fase del reajuste solicitado. Así se decide.

En relación con el porcentaje de la asignación mensual señala la representación judicial de la hoy actora, que el artículo 138 del Estatuto del Personal del Ministerio Público establece un porcentaje de 75% más 1,5% por el año que sobrepase los 20 años; siendo que en el caso concreto, a su mandante le corresponde un 76,5%, toda vez que al haber ingresado como empleada del Ministerio Público en fecha 01 de enero de 1990, se le computan 21 años de servicio ininterrumpidos. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que si a la cantidad de (Bs. 8.417,31), se le calcula el 75% base por 20 años de servicio, más 1,5% adicional por el año de servicio prestado por la querellante (21 años de servicio) se tendría como resultado la Bs. 6.439,24.

Al respecto, este Juzgado observa que el artículo 138 del Estatuto de Personal del Ministerio Público se establece que: “La asignación mensual, por concepto de jubilación será de un setenta y cinco por ciento (75%), como mínimo, del sueldo promedio devengado por el fiscal, funcionario o empleado durante su último año de servicio. Este porcentaje será incrementado en uno y medio por ciento (1,50%), por cada año que sobrepase los veinte (20) años de servicio mínimo exigido por el artículo 133, hasta un tope del noventa por ciento (90%).” Ahora bien, en relación con lo anterior se verifica de las actas procesales cursantes en el expediente administrativo, que la hoy actora ingresó al Ministerio Público en fecha 01/01/1990 hasta el 18/08/2010, fecha que fue considerada a los fines de dar por culminada su relación de trabajo, por cuanto a partir del 16/08/2010 se hizo efectivo su beneficio de jubilación; razón por la cual se computa un tiempo de servicio de 21 años, los cuales al aplicársele el contenido de la norma aludida previamente, su pensión se calculó en base al 76,5%, tal y como se desprende del cálculo de la pensión de jubilación inicial (folio 3) de la pieza identificada “Antecedentes Administrativos (Jubilación)”. En consecuencia, este Juzgado observa que la Administración aplicó correctamente el porcentaje correspondiente y que por consiguiente, no existe controversia respecto a dicho punto. Así se decide.

Por otro lado, considera la parte actora que el acto administrativo que contiene la decisión de su jubilación es nulo parcialmente con respecto al monto o asignación mensual por concepto de pensión de jubilación, aunado a que viola el contenido normativo de los artículos 80, 86 y 87 de la Constitución, ya que al no tomarse en cuenta o excluirse del cómputo de dicha pensión las cantidades dinerarias recibidas por su representada como ingresos fijos, continuos, constantes, reiterados, regulares y permanentes como lo son la bonificación de fin de año, su complemento y el bono de evaluación de desempeño laboral, prima por cargo, p.p., conceptos y/o beneficios laborales generados, o que se corresponden con la antigüedad, violaron igualmente los principios de intangibilidad y progresividad previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al producir una alteración y un menoscabo en sus derechos, lo cual hace que se ajuste a los supuestos previstos en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, indica que además resulta nulo dicho acto por cuanto viola el contenido normativo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la norma de rango sublegal contenida en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, al excluir del cómputo de la pensión de jubilación de su mandante, los montos correspondientes a la bonificación de fin de año y su complemento y el bono de evaluación de desempeño laboral, bono vacacional, prima por cargo y prima por profesionalización, al considerar que las mismas son unas remuneraciones no regulares y no permanentes. De igual forma precisó que con tal exclusión, dicha Resolución en el cálculo realizado, se apartó del procedimiento legal correspondiente, por lo que está viciado de nulidad conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictada con prescindencia del procedimiento legalmente establecido.

Al respecto, este Juzgado observa que, toda vez que previamente se verificó que de los conceptos solicitados por la hoy actora a los fines del recálculo de su pensión de jubilación, sí se tomó en consideración la prima de profesionalización, la prima por cargo y el bono vacacional; así como también se analizó si procedía la inclusión o no de los demás conceptos solicitados, es por lo cual se considera inoficioso pronunciarse respecto a la solicitud de nulidad del aludido acto, por cuanto el fundamento de tal argumento versa sobre la exclusión de tales conceptos, los cuales fueron objeto de análisis en el presente fallo, determinándose la improcedencia de su inclusión en el recálculo solicitado, en consecuencia, este Juzgado desestima dicho argumento. Así se decide.

En relación con la inclusión de la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (Aporte del 15% por parte del asociado) y el correspondiente aporte del 15% por parte del patrono, este Juzgado debe negar tal solicitud, por cuanto dicho concepto no forma parte del cálculo de pensión de jubilación y mucho menos del recálculo solicitado. Así se decide.

En razón de lo anterior, y dado que no existen otros vicios que impliquen la declaratoria de nulidad del acto contenido en la Resolución Nro. 910 de fecha 22 de julio de 2010, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la presente querella y, en virtud de ello se confirma el acto administrativo impugnado por encontrarse ajustado a derecho. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad parcial del Acto Administrativo Nº 910 de fecha 22 de julio de 2010 dictado por la ciudadana L.O.D., en su carácter de Fiscal General de la República, interpuesto por los abogados R.L.P.M. e I.D.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana A.L.G.O., ya identificados, y, en consecuencia se confirma el acto administrativo impugnado.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO ACC.

A.B.N.

En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO ACC.

A.B.N.

Exp. No. 006897

FMM/ylsi*