Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

201° y 152°

Caracas, Veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-001638

DEMANDANTE: V.R.L.B., mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número: 2.115.826.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: S.R.S., R.F., G.B., L.S., M.D.C.G., M.M., M.T., V.F., J.D. y A.D., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 23.957, 23.129, 29.214, 26.504, 28.836, 52.950, 56.248, 107.647, 117.870 y 16.871.

DEMANDADOS: CONSORCIO S.R., CORPORACIÓN ARIANA 12.000,00, C.A., ARQUIOBRA, C.A., INVERSORA H y C, C.A., sociedades mercantiles inscritas, la primera por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de mayo de 2006, bajo el N° 35, Tomo 28-C, de los Libros respectivos; la segunda, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 1997, bajo el N° 80, Tomo 193-A; la tercera, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1984, bajo el N°36, Tomo 47-A-Sgdo; y la Cuarta, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de mayo de 1991, bajo el N° 23, Tomo 16-A, y en forma personal el ciudadano O.E.B.M., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad número 1.704.081.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS DEMANDADOS: Por CONSORCIO S.R., CORPORACIÓN ARIANA 12.000,00, C.A., ARQUIOBRA, C.A., INVERSORA H y C, C.A., y el ciudadano O.E.B.M., A.J.A.G. y C.Y.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 48.111 y 100.591, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano V.R.L.B., mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número: 2.115.826, en contra de la parte demandada CONSORCIO S.R., CORPORACIÓN ARIANA 12.000,00, C.A., ARQUIOBRA, C.A., INVERSORA H y C, C.A., sociedades mercantiles inscritas, la primera por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de mayo de 2006, bajo el N° 35, Tomo 28-C, de los Libros respectivos; la segunda, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 1997, bajo el N° 80, Tomo 193-A; la tercera, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1984, bajo el N°36, Tomo 47-A-Sgdo; y la Cuarta, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de mayo de 1991, bajo el N° 23, Tomo 16-A, y en forma personal el ciudadano O.E.B.M., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad número 1.704.081.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 31 de Octubre de 2011, se da por recibida la presente causa, así mismo, se procede a fijar la audiencia oral para el día 22 de noviembre del pasado año, la cual fuese reprogramada por motivos justificado de ausencia de la juez, y finalmente se celebró la audiencia el día 19 de enero de 2012, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo oral.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apeló la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA

En el desarrollo de la audiencia oral ante esta alzada, la parte demandada recurrente argumenta sus fundamentos de la apelación en los términos siguientes:

…Represento a las codemandadas CONSORCIO S.R., CORPORACIÓN ARIANA 12.000,00, C.A., ARQUIOBRA, C.A., INVERSORA H y C, C.A., traemos a su conocimiento una apelación en todos sus términos, primero porque adolece totalmente de análisis probatorio, están valoradas pero no dice en que sentido lo hace.

En segundo lugar, en el presente caso es una reclamación de prestaciones de un ingeniero residente para la persona que lo contrato y los accionistas de dicha persona y se ha discutido, primero si era empleado a lo que esta representación considera que no era y esta representación considera que no y dice que trabajo 6 años, 6 meses y doce días y no reclamo nunca ni prestaciones ni utilidades

En tercer lugar es en cuanto al contrato colectivo de la construcción y la juez de primera instancia decidió declarar totalmente con lugar la demanda lo cual es una decisión contraria a derecho y el contrato colectivo señala en su artículo 2 que solo es a aquellos trabajadores que ya han sido amparados, lo cual los ingenieros residentes no están incluidos en dicho contrato colectivo, ya el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto, y esta es la primera sentencia contraria a tales decisiones, si el contrato colectivo es ley debe aplicarse en los casos que aplique y este no es de aplicación extensiva es solo a las personas que estén ahí y en cuanto al salario dice que son 6500 bolívares para el año 2008 y es muy superior a cualquier salario de los que están incluidos en el contrato colectivo, otra referencia es la característica del cargo, es un ingeniero residente, era representante del patrono.

Juez: ¿Entonces era su trabajador o no doctor? Respuesta: Hemos dicho que era ingeniero residente pero en el caso de que el tribunal considerase que era una relación laboral y aun cuando se preste servicios a la empresa no necesariamente debe ser laboral o no

El punto de la condenatoria a todas las empresas, el libelo establece que hay un litis consorcio pasivo necesario en virtud de que todas las empresas configuran una unidad económica, e incluso hay unas pruebas de informes de Maracaibo y figuran sus socios, cuestión que si se adminiculan esas pruebas con las otras sería una compañía totalmente distinta con una personas distintas

Juez: ¿Donde esta eso en la contestación de la demanda? Respuesta: No se encuentra expresamente en la demanda

Juez: ¿Donde se discutió eso en la audiencia de juicio, para yo asumir que eso fue una defensa que la juez le desecho y que se equivoco? Si la controversia tiene que limitarse al libelo y la contestación. ¿En que se equivoco la juez? Respuesta: En que uno de los principios rectores es la realidad de los hechos

Juez: La juez tenia que extraer que en la realidad así no se haya alegado no había una unidad económica. Respuesta: En la primera audiencia de juicio se discutió eso

Juez: ¿Por que no se agrego eso a la contestación? Respuesta: Porque a nosotros cuando se nos designo como abogados tuvimos que apurar la contestación de la demanda y examinar todo el material probatorio

Juez: ¿Quien vino a la audiencia preliminar no fueron ustedes? Respuesta: Si claro

Juez: cuanto tiempo trascurrió desde la audiencia preliminar o hasta la contestación de la demanda. Respuesta: Siempre fuimos los abogados del señor

Juez: ¿Que sucedió entonces? Respuesta: Es que en la audiencia preliminar todo ocurrió muy rápido y la semana anterior a la misma tuvimos que preparar todo.

Juez: ¿las pruebas? Respuesta: Claro y la contestación normalmente lo hacemos ambas de una vez. De todas formas me parece que no debe presumirse la existencia de esta unidad económica, sino que debe haber una prueba

Juez: pero bajo los limites de la controversia si hay un hecho que no esta controvertido que debe probarse en cuanto a eso? Respuesta: Si pero no debió tomarse como cierto sin tener pruebas al respecto

Juez: ¿Que dijo la juez al respecto? Respuesta: Que en la sentencia lo que recuerdo es que no había análisis de una sola de las pruebas.

El error de la juez personalidad jurídica es que el consorcio S.R. tiene personalidad jurídica propia y fue quien contrato al señor las demás empresas.

Juez: ¿Pero donde se alego eso? Usted identifica al Consorcio y a las empresas y al ciudadano O.B. y en la defensa no señala nada

Respuesta: En la audiencia de juicio se discutió ese hecho y lo que quiero hacerle valer es que el señalamiento de que existe un grupo económico no debe considerar en base a esto que si existe un grupo económico.

Juez: ¿Como lo debe considerar? Respuesta: Debe existir una prueba que demuestre tal hecho

También en el expediente se encuentran los estatutos del Consorcio S.R., traído por la parte actora y ahí se evidencia que el señor prestaba servicios para el consorcio y no para las demás empresas, que tienen estatutos distintos.

Juez: ¿Donde esta doctora? Eso es lo que acabo de leer de la sentencia de juicio y los folios que la juez cita es esto. Respuesta: Pero de los folios se evidencia que el señor O.B. es accionista de la empresa y en diferentes oportunidades actuó en forma personal.

Juez: Con relación a la condena en forma personal del señor O.B.. Respuesta: Que se planteo fue en contra de la empresa y no en contra de el

Juez: ¿Por que ni se dijo nada en la contestación? Respuesta: Porque Fue una falla de nuestra parte en virtud de que estábamos representando a tantas empresa, no se planteo loa situación pero en la audiencia de juicio en virtud de dicha deficiencia se planteo.

Juez: Usted me pide que analice que indistintamente dice que no se hayan planteado esos hechos en la contestación los puntos señalados por usted. Respuesta: Alegamos que se alegaron en la audiencia de juicio.

PARTE ACTORA

En primer lugar se manifiesta que el a-quo no valoro pruebas a lo que estoy en total desacuerdo por cuanto de la simple lectura de la sentencia se evidencia que si fueron valoradas, el segundo punto es que insisten en negar la relación laboral basado en que durante todo el periodo de trabajo no reclamo vacaciones ni utilidades y como sabemos los derechos laborales son irrenunciables y una vez finalizada la relación laboral el trabajador tiene hasta un año para ejercerlas acciones en virtud del cumplimiento de sus derechos acudiendo a los organismos jurisdiccionales, adicionalmente se evidencian una serie de recibos emanados de las empresas co-demandadas donde se le cancelaban sus salarios, y adicionalmente hay una renuncia, pero una renuncia y solo puede renunciarse a un trabajo, no a otro tipo de actividad y hay un pequeño abono a la cuenta de anticipo de prestaciones sociales que no fue impugnada y en la audiencia de juicio quedo firme esa documental y prestaciones sociales se le cancelan los trabajador y si es cierto que el actor era un trabajador de dirección y la Convención Colectiva no lo excluye del ámbito de aplicación, en cuanto al salario se ratifica el salario establecido en la sentencia y enguanto al litis consorcio, la juez de juicio en virtud de cómo quedo circunscrita la litis, aplico la unidad económica y se manifestó que el ciudadano era el ente controlante del grupo y por eso fue demandado y se negó a aceptar y se ratifica la sentencia de juicio. Es todo

PARTE DEMANDADA

Una cosa es ser el ente controlante del consorcio S.R. y otra cosa es ser el ente controlante de una unidad económica, son dos cosas diferentes, el consorcio S.R., esta conformado por varias empresas independientes y cada una con vida y actividad propia. Es todo…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano V.R.L.B., mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número: 2.115.826, en contra de la parte demandada CONSORCIO S.R., CORPORACIÓN ARIANA 12.000,00, C.A., ARQUIOBRA, C.A., INVERSORA H y C, C.A., sociedades mercantiles inscritas, la primera por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de mayo de 2006, bajo el N° 35, Tomo 28-C, de los Libros respectivos; la segunda, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 1997, bajo el N° 80, Tomo 193-A; la tercera, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1984, bajo el N°36, Tomo 47-A-Sgdo; y la Cuarta, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de mayo de 1991, bajo el N° 23, Tomo 16-A, y en forma personal el ciudadano O.E.B.M., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad número 1.704.081, quien a través de su apoderado judicial ha alegado en su libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

…que ingresó a prestar servicios en fecha 18 de mayo de 2006, desempeñando el cargo de Analista de Presupuesto para una de las empresas codemandadas Arquiobra C.A. y que después de tres (03) meses de prestación de servicio, le asignaron el cargo de Ingeniero Residente. Que la jornada de trabajo al inicio de la relación de trabajo fue de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 3:00 p.m. a 6:00 p.m. teniendo como días de descanso los días sábados y domingos; y que luego que le fue asignado el cargo de Ingeniero Residente, en virtud de debía estar en la obra asignada, su jornada de trabajo cambio de lunes a jueves de 7:00 a 12:00 m y de 1.00 p.m a 5:00 p.m.; los viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m a 4:00 p.m. teniendo como días de descanso los sábados y domingos. Que su salario básico al inicio de la relación de trabajo era de Bs. 5.000,00 y pero que su último salario mensual devengado fue de Bs. 11.500,00, lo que es equivalente a un salario diario de Bs. 383,33. Que la fecha de culminación de la relación de trabajo fue el día 30 de noviembre de 2008 en virtud de la renuncia voluntaria, con lo cual tuvo un tiempo de prestación de servicio de 2 años, 6 meses y 12 días.

Alegó el actor en su escrito libelar que siempre estaba en la obra que le fue asignada, y que cuando había obreros trabajado los días sábados y domingos el estaba ahí, así como si había que quedarse hasta alta horas de la noche, el se quedaba. Asimismo, indicó que le corresponden los beneficios establecidos en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción.

Igualmente indicó que reclama el pago de los siguientes conceptos:

- Días feriados laborados no remunerados ni compensados, de los años 2006, 2007 y 2008, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

- Vacaciones y Bono vacacional fraccionados vencidos correspondientes a los períodos 2006-2007 y 2007-2008, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

- Vacaciones y Bono vacacional fraccionados correspondiente al periodo 2008-2009 de conformidad con lo establecido en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

- Utilidades vencidas de los años 2006 y 2007, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

- Utilidades fraccionadas año 2008, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

- Intereses sobre utilidades pendientes

- Prestación de Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Salarios causados por incumplimiento en el pago de las prestaciones, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

Intereses moratorios y corrección monetaria…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada, consigna escrito, cuyos fundamentos tal y como ha sido reseñado por la sentencia del Juzgado a quo, son los siguientes:

…alegó en su escrito de contestación a la demanda como punto previo la “Prescripción de la acción”, de conformidad con lo indicado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, manifestando que transcurrió más de un (01) año para el ejercicio de la acción, ya que a su decir, la notificación no le fue practicada dentro del lapso establecido en el artículo 64 literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo; asimismo, argumenta que el actor señaló como fecha de culminación de la prestación de servicio el día 30 de noviembre de 2008, con lo cual se evidencia que ha transcurrido un lapso de 1 año y 2 meses.

Asimismo, alegó la representación judicial de las codemandadas “la no aplicación de la Convención Colectiva” bajo el argumento de que el actor fue contratado por una de las empresas codemandadas para desempeñar el cargo de “Ingeniero Residente” y que dicho cargo no se encuentra amparado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, ya que dicho cargo no está previsto en el tabulador de oficios y salarios de la mencionada Convención Colectiva, y por ello no le es aplicable las cláusulas referidas a vacaciones, bono vacacional, utilidades y pago oportuno entre otras.

Indicó como hechos negados y rechazados por no ser ciertos los siguientes:

- La presente demanda por prestaciones sociales por no ser ciertos los hechos alegados ni aplicable el derecho invocado.

- La presente demanda por prestaciones sociales en razón de la Convención Colectiva debido a que el actor tenía el cargo de Ingeniero Residente y por lo tanto no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva.

- Que el actor haya comenzado a prestar sus servicios desde el 18 de mayo de 2006 para el Grupo S.R..

- Que el actor haya devengado un salario mensual de Bs. 5.000,00 inicialmente.

- Que el horario de trabajo del actor le haya sido modificado de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 m y dde 1:00 p.m. a 5:00p.m. y los días viernes de 7:00 a.m. a 12.00 m y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m, ni exigirle la presencia permanente “in situ” de lunes a domingo, ni hasta elevadas horas de la noche.

- Que el actor haya devengado como último salario mensual la cantidad de Bs. 11.500,00.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 40.249,65 por concepto de días feriados laborados no remunerados ni tampoco compensados.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 23.383,13 por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidas del periodo 2006-2007.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 24.149,79 por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidas del periodo 2007-2008.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 12.458,23 por concepto vacaciones y bono vacacional fraccionadas.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 20.945,15 por concepto de utilidades vencidas del año 2006.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 32.583,05 por concepto de utilidades vencidas año 2007.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 30.919,40 por concepto de utilidades fraccionadas año 2008.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 47.705,70 por concepto de intereses sobre utilidades pendientes.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 81.419,58 por concepto de antigüedad.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 41.151,08 por concepto de intereses sobre antigüedad.

- Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 481.464,76 por concepto de prestaciones sociales.

Que su representada le adeude al actor costas y costos del juicio, incluyendo honorarios profesiones e indexación salarial…

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Se observa de los argumentos expuestos por la parte demandada ante esta alzada que la pretensión recursiva va dirigida a atacar la sentencia de instancia a la luz de una serie de defensas que no fueron reseñadas en la contestación de la demandada, por lo demás solo fueron expuestas en el decurso de la audiencia de juicio, y ante esta alzada, por lo cual esta juzgadora debe analizar si tales argumentos de la apelación se encuentran ajustados a derecho en cuanto a la oportunidad de su alegato, o por el contrario violentan el debido proceso, específicamente el principio de la preclusibilidad de los lapsos y términos procesales. Así debe dejarse establecido que los argumentos ante esta alzada, han sido los siguientes: 1.- la falta absoluta de análisis del material probatorio, es decir, la accionada indica que la juez de juicio nada señala en cuanto a los hechos que se dan por demostrados en las pruebas aportadas; 2.- que el actor no era trabajador subordinado de la demandada, sino por el contrario estaba por honorarios profesionales, tal como se desprende a su decir, de los recibos de pago; el hecho de que no existe unidad económica, y que la misma debió ser demostrada por la parte actora; en cuanto a la demanda en forma personal del ciudadano O.E. BRAVO MALPICA, por cuanto éste no fue patrono del actor sino accionista de la demandada, y último, que no se aplica la convención colectiva, por el cargo ejercido por el actor, quien en todo caso sería representante del patrono. Siendo en consecuencia el primer punto de la resolución como bien se estableció, la existencia de vicios en la sentencia de instancia, a la luz de la aplicación del derecho para determinar la procedencia de los hechos nuevos narrados en la audiencia de juicio como ante esta alzada, a los fines de establecer si esta alzada debe descender al análisis de los argumentos de hechos expuestos como fundamentos de la apelación, o por el contrario efectuar el desechar los mismos, bajo el principio de la preclusibilidad de los lapsos de ejercicio de la defensa para el establecimiento definitivo de la litis, con excepción de los hechos sobrevenidos, los cuales en el presente caso no fueron alegados ni probados por la parte recurrente. En consecuencia, previamente, esta alzada entra al análisis de lo expuestos, y de ser favorable para la parte recurrente, se procederá a la valoración del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Z.d.G.d.V. (COOZUGAVOL), entre otras, así tenemos que:

…Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Al respecto esta alzada se permite reseñar, entre innumerables sentencias, la N° 0497 de fecha 19 de marzo de 2007, caso R.A.S., contra la ASOCIACIÓN CIVIL CENTRO DOCENTE CARDIOLÓGICO ARAGUA, en la cual se precisó:

…Al respecto manifiesta el formalizante que el juez de la recurrida no aplicó el mandato del aparte único del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que impone la obligación de atener la sentencia a lo confesado por la parte demandada, en caso de que ésta no presentare escrito de contestación de la demanda dentro del lapso correspondiente.

Agrega que el ad quem procedió a valorar las pruebas aportadas por la demandada, ante la imposibilidad procesal del actor de oponerse a éstas, ya que la audiencia de juicio no pudo efectuarse debido a la contumacia del patrono.

Afirma que es imposible atemperar el único aparte del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin quebrantar el derecho a la defensa del demandante, en virtud de que la confesión de los hechos, conllevaría a la “fatal” consecuencia de dejar al demandante en indefensión, al no otorgársele la oportunidad de oponerse a las pruebas promovidas por la contraparte.

La Sala para decidir observa:

El recurrente denuncia que se produjo la confesión de la demandada, en virtud de que ésta no contestó la demanda dentro del lapso legal; no obstante, ambos jueces de instancia al valorar las pruebas presentadas por la empresa demandada tendientes a demostrar que la relación con el actor no era de naturaleza laboral, declararon sin lugar la demanda, infringiendo lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, con ocasión a los argumentos del recurrente, se observa que el sentenciador de la recurrida invoca el principio de comunidad de la prueba, estableciendo:

La parte accionada no dio contestación a la demanda conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que fue declarada CONFESA en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

En atención a ello, corresponde a este Tribunal de Alzada proceder al análisis de material probatorio aportado por las partes:

(Omissis…)

Una vez analizadas las pruebas de las partes, considera oportuno esta Alzada destacar que en innumerables Decisiones la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en base al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, hoy artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los siguientes términos:

(Omissis)

Esta juzgadora analiza el cúmulo probatorio de autos, con la plena convicción de que lo que determina que una persona sea o no empleado no es la denominación del cargo sino el tipo de prestación de servicios que realiza y las condiciones determinantes que lo califican dentro de estas, es decir, la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono, y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio; a la luz de la reiterada jurisprudencia de Nuestro M.T., conforme a la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 13 de Agosto de 2002, caso: M.O. contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-CPV), pues a los fines de facilitar a los Jueces la labor de determinar si una relación es o no de carácter laboral, existe un Test o Haz de indicios, tales como: forma de determinar el trabajo; tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; forma de efectuarse el pago; trabajo personal, supervisión y control disciplinario; inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio; la regularidad del trabajo; la exclusividad o no; la naturaleza jurídica del pretendido patrono; si la persona jurídica es funcionalmente operativa; la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación del servicio, máxime si el monto es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En el presente caso ciertamente existió una relación laboral entre las partes desde 1993 hasta 1997, y una relación a partir de marzo de 1997 que se corresponde con las características de las relaciones mercantiles, dadas las labores autónomas e independientes efectuadas, cuya prestación se veía materializada a través del cobro de honorarios profesionales, con personal a su cargo y un manejo que se aparta de las características propias de una relación laboral, cuyos elementos principales son las subordinación y la ajeneidad.

Concluye así este Juzgado Superior que de los elementos probatorios aportados al proceso, valorados en atención al Principio de la comunidad de la prueba, quedó desvirtuada la presunción de laboralidad, surgiendo la imposibilidad de aplicación de los beneficios propios de una relación de trabajo, pues no se encuentran configurados ni los elementos típicos de una relación laboral, establecidos legalmente, ni aquellos que por vía jurisprudencial se han desarrollado a través del referido Haz de Indicios, constatando además quien decide, en base al Principio de primacía de la realidad, contenido en el artículo 89 de Nuestra Carta Magna y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que la intención de las partes fue tener una relación mercantil y no subordinada ni dependiente con lo cual queda determinado que no se está en presencia de una simulación de relación mercantil, pues la conclusión a la que ha arribado esta Alzada ha surgido del análisis de todas las pruebas y en aplicación a los criterios sostenidos por Nuestro M.T. en Sala de Casación Social, por lo que se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala:

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

Pues, bien del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo procesal, al señalar que el demandado en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, produciéndose así una carga procesal para el demandado y, de esta forma, simplificar el debate probatorio, asumiendo como admitidos los hechos del demandante que no han sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

Así las cosas, esta Sala en diversas sentencias ha dicho:

…conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, al no rechazar el demandado la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral…

Es decir, cuando el demandado no rechaza la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar –y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas- sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio y si le fueron pagados los conceptos reclamados.

En este orden de ideas, los argumentos expuestos conllevan a afirmar que, efectivamente, el sentenciador de la alzada incurrió en la infracción de ley por falta de aplicación denunciada por el recurrente, razón por la cual se declara con lugar la presente denuncia…

Por otra parte, tenemos que ha sido criterio de esta Alzada en mantener que, en materia laboral no puede el juez de causa, extraer elementos de convicción, o efectuar análisis de elementos extraños a los límites de la controversia, entre lo alegado o no por las partes, por cuanto tal actuar violenta el debido proceso, así como poner al órgano judicial en una posición distinta a la procesalmente admitida, lo cual ha sido claramente analizado por la Sala Social al precisar en la sentencia de fecha 07 de Septiembre de 2004, Expediente Nº C.L.Nº AA60-S-2004-000408, en el juicio seguido por NAIF E.M.R. en contra de FERRETERÍA EPA, C.A. Siendo que la controversia queda definida entre los alegatos de las partes en sus oportunidades preclusivas para ello ( Libelo vs. Contestación de la demanda), no siendo posible la modificación de la litis, ni en la oportunidad de la audiencia de juicio, ni ante el juzgado superior; lo que mal podría ser imputado a un juez de instancia de incurrir en vicios en la sentencia recurrida, sobre hechos nuevos aportados en los argumentos de la apelación, por cuanto su sentencia solo se basa sobre los limites de la controversia, la cual es claramente delimitada por el juez de causa al momento de la admisión de las pruebas, a razón del postulado del artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

Igualmente, ha sido criterio reiterado de este tribunal el hecho de que el análisis de la controversia en materia laboral, debe en extenso ser efectuada por el juez de juicio, quien al revisar y aplicar el Artículo 75 ejusdem, - el cual prevé que el juez debe pronunciarse sobre la admisibilidad y debe centrar la controversia porque la ley obliga al juez a que previo a la admisión de la pruebas excluya de análisis probatorio los hechos que estén fuera de la controversia porque están admitidos o porque no se haya hecho argumento de defensa-, es decir que se analizamos dicha norma, el juez debe saber cual es la controversia desde el momento mismo de la admisión de las pruebas, por lo que el juez va a la audiencia para que las partes controlen y contradigan las pruebas, para lo cual debe estar plenamente clara y establecida la controversia, desde la contestación de la demanda, tal ha sido el criterio expuesto por esta alzada en decisión como la suscrita en el asunto AP21-R-2010-1759, debidamente ratificada por el Tribunal Supremo de Justicia la Sala de Casación Social, en la cual se plasma que todo hecho narrado en la audiencia de juicio que no este en la contestación de la demanda, son hechos nuevo y los limites se plantean en la contestación de la demanda y no en la audiencia de juicio, siendo que serían hechos distintos.

La parte demandada tiene una carga de alegación como de probar y si esas cargas no se cumplen hay una consecuencia jurídica, prevista en el artículo 135 de la Ley Adjetiva laboral, de tener por admitidos los hechos por cuanto quedarían fuera del debate procesal, por ser reconocidos por la parte demandada por aplicación de la consecuencia jurídica. ASI SE ESTABLECE.-

En consecuencia, esta alzada delimita la apelación de la parte demandada, a los hechos que se abarcan dentro de los límites de la defensa oportuna de la contestación de la demanda, específicamente en este caso, a la inaplicabilidad de la convención colectiva, por cuanto el punto de la falta de unidad económica, al aspecto de la inexistencia de una relación laboral, por cuanto a su decir es actor prestó servicios en el libre ejercicio de la profesión por honorarios profesionales, así como el aspecto de la improcedencia a la demanda en forma personal en el ciudadano O.E. BRAVO MALPICA, constituyen hecho nuevos extemporáneamente traídos como defensa de la accionada, cuyo actuar violenta en debido proceso y el derecho a la defensa de su contraria; así pasa esta alzada previo avance de argumentos en cuanto al punto de la apelación relativo a la falta de valoración de las pruebas por parte de la juez de juicio. ASI SE DECIDE.-

Observa esta juzgadora que la parte demandada desarrolla su primer argumento de apelación al punto de que de la lectura del análisis probatorio expuesto en el texto documental de la sentencia de instancia, no se evidencia un exhaustivo análisis del valor probatorio de cada una de las pruebas, por cuanto a su decir, la juez a quo, no expresa claramente que hechos quedan o no demostrados de cada una de ellas, solo indica que le otorga valor o no probatorio; al respecto esta alzada se permite:

La Sala de Casación Civil en sentencia N° RC. 621 de fecha 16 de diciembre de 2010, sobre este aspecto ha precisado:

…Para decidir, la Sala observa:

En cuanto al vicio de silencio de pruebas, es necesario puntualizar, que el mismo se configura cuando el juez deja de apreciar, bien sea de manera total o parcial alguna prueba, o cuando a pesar de que la menciona en su fallo, no la analiza ni valora.

De la misma manera, es necesario señalar que esta Sala de Casación Civil ha sostenido que el referido vicio procede “sólo cuando el juez omite dar criterio o mención alguna sobre la prueba o se limita a referirla sin dar alguna valoración de ésta”, y agrega además, conforme a su doctrina pacífica y reiterada: siempre que tal vicio sea determinante o definitivo en el dispositivo del fallo.

En efecto, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: P.P.P. contra la sociedad mercantil Promociones y Construcciones Oriente C.A. (Proycor), y ratificada en sentencia N° 564, de fecha 7 de agosto de 2008, caso: Inversiones Morcone, C.A. contra Sans Gene, C.A., esta Sala dejó sentado que el referido vicio de silencio de prueba se pone de manifiesto cuando el sentenciador omite o soslaya total o parcialmente el análisis de las pruebas, o cuando a pesar de mencionarlas, no expresa su mérito probatorio, ni los hechos que pudieran ser demostrados…

La Sala Social del M.T., ha precisado que el silencio de prueba, por falta absoluta de análisis probatorio debe entenderse como la omisión total de sustentación de los motivos de hecho con las pruebas aportadas y la decisión o dispositivo final; igualmente que, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna; tal como bien precisado en la Sentencia N°. 170 de fecha 22 de febrero de 2011, en la cual textualmente se indicó:

…Para decidir, la Sala, observa:

De acuerdo con el criterio reiterado de esta Sala, el vicio de silencio de pruebas configura una de las hipótesis del vicio de inmotivación, materializándose cuando la sentencia omite de manera total o parcial el análisis de pruebas promovidas (sentencia Nº 213 de fecha 26 de julio de 2005).

Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, se presenta el vicio de inmotivación del fallo por silencio de prueba, cuando el Juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria, o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna.

En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerlo al Juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 509 del Código de Procedimiento Civil…

Al respecto, y bajo los limites de la apelación tenemos que se observa claramente que la juez de juicio, si bien al momento de mencionar las pruebas en el capitulo del análisis probatorio, indica en cuanto a las que les otorgó valor, solo que, no menos cierto es que las que desecha si son fundamentadas expresamente en esa misma oportunidad, como en el caso de las pruebas desechadas “…Este Juzgado observa que por cuanto la parte promovente no ratificó en contenido de las documentales a través de otro medio de prueba, en consecuencia, no les otorga valor probatorio. Así se establece…”; más con las plenamente valoradas, como observa la parte recurrente, no expresa su mérito probatorio, ni los hechos que pudieran ser demostrados, en ese capitulo, pero de la revisión exhaustiva de la sentencia, se evidencia claramente en el desarrollo de la motiva, la juez a quo, va precisando los hechos que se desprenden en plena prueba de los instrumentos valorados previamente, como por ejemplo, cuando analizamos las ultimas líneas del folio 106 de la Pág. 11 de la sentencia se evidencia que la juez analiza y así ocurres cuando analiza l prescripción y la convención colectiva, y así va haciendo el desglose en cuanto a vacaciones, bono vacacional, la sentencia en el todo como un solo documento que se complementa por la doctrina de la propia sala civil en cuanto al análisis de la exhaustividad de la sentencia como tal, no hay un prueba especifica y no hay silencio de prueba, por cuanto del recorrido de las motivaciones para decidir, se evidencia lo exhaustivo del análisis efectuado por la juez a quo. ASI SE ESTABLECE.-

En atención a las consideraciones precedentemente señaladas, esta Alada declara improcedente la denuncia de silencio de prueba por la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto al otro aspecto a resolver en la presente apelación esta el aspecto de la defensa de la parte demandada en cuanto a la inaplicabilidad de la Convención Colectiva, para lo cual esta alzada trascribe lo indicado en sus motivaciones por la juez de juicio:

“…con relación al alegato formulado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demandada sobre que al actor no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela bajo el argumento que el actor fue contratado por una de las empresas codemandadas para desempeñar el cargo de “Ingeniero Residente” y que dicho cargo no se encuentra amparado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, por cuanto dicho cargo no está previsto en el tabulador de oficios y salarios de la mencionada Convención Colectiva, y por ello no le es aplicable las cláusulas referidas a vacaciones, bono vacacional, utilidades y pago oportuno entre otras, lo cual considera este Tribunal que no es un argumento suficiente para sustraer al actor del ámbito de aplicación de la contratación Colectiva, ya que distinto es el caso que el actor fuese un trabajador de dirección lo cual no es el caso de autos, puesto que no fue alegado por la demandada, razón por la cual este Juzgado declara que al mismo se le debe aplicar la Convención Colectiva del Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide…”

Así observemos que la parte demandada en decurso de la audiencia ante esta alza.c. en contenido de la Cláusula Segunda de la Convención Colectiva, la cual citamos textualmente:

…Ha sido convenio entre las Partes que estarán amparados o beneficiados por esta Convención, todos los Trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme a los artículos números 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador…

Vemos como la parte demandada del decurso de la audiencia ante esta alzada, pretende ampliar los argumentos de defensa utilizando el hecho de que a su decir, el actor era un trabajador que ejercía funciones de un representante patronal, ya que dirige personal que por las funciones que ostenta su cargo de Ingeniero Residente, más en la contestación se precisó lo siguiente, tal como lo reseñó la juez a quo “…que el actor fue contratado por una de las empresas codemandadas para desempeñar el cargo de “Ingeniero Residente” y que dicho cargo no se encuentra amparado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, ya que dicho cargo no está previsto en el tabulador de oficios y salarios de la mencionada Convención Colectiva, y por ello no le es aplicable las cláusulas referidas a vacaciones, bono vacacional, utilidades y pago oportuno entre otras…”

Debemos tomar en cuenta que en toda interpretación debe aplicarse la más favorable al trabajador, en base al “indubio pro operario” , y considerar que la convención colectiva tiene efectos jurídicos obligantes y pasa a formar parte de los contratos individuales de trabajo, aun de aquellos que se celebren con posterioridad a la entrada en vigencia de la convención, pero se deja a salvo la posibilidad de excluir, en forma expresa, de su ámbito de aplicación a los trabajadores de dirección y los de confianza, aunque las condiciones de trabajo, derechos y beneficios que disfruten no pueden ser inferiores, en su conjunto, a los que correspondan a los demás trabajadores.

Igualmente, es importante resaltar que los representantes del patrono, están excluidos, en principio, simplemente en razón de que tienen sobre sí un conflicto de intereses, aunque en el sector privado el patrono puede incluirlos, no así en el sector público donde la prohibición es absoluta, lo cual en todos los casos, desde el punto netamente procesal y preclusivo debe forzosamente ser discutido oportunamente en el proceso, donde se pretenda dicha defensa, sea del trabajador de dirección o confianza, por que expresamente la convención colectiva los excluya o por ser considerado al trabajador como un trabajador representante patronal; en el caso de autos tales circunstancias en cuanto a su estamos en presencia de un trabajador de dirección o de un representante patronal, no fue ni siquiera planteado en la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda; por tales motivos y en franca ampliación de los motivos utilizados por la juez de juicio, esta alzada declara la improcedencia de la defensa de la parte demandada, confirmándose la sentencia de instancia sobre este aspecto. ASI SE DECIDE.-

Finalmente como bien lo precisó esta alzada en la determinación de la controversia planteada ante este tribunal superior, en lo relativo a los limites de la apelación, así como si se descendería al análisis probatorio solo una vez resuelta los aspectos de derecho calificados por esta alzada; y siendo que resueltos tales aspectos, si declara la improcedencia de la apelación de la parte demandada, procede esta alzada a ratificar en todas y cada una de sus partes, la sentencia expuesta por la juez de juicio; por lo cual esta Alzada de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo procede aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento…”

Finalmente debe esta alzada en base a todos y cada uno de los argumentos expuestos declarar la improcedencia de la apelación de la parte demandada, confirmándose la sentencia de instancia, por lo cual siendo que no existe argumento alguno en cuanto a los términos específicos de la condena de instancia, esta alzada, acoge los términos expuestos por la sentencia de instancia y ratifica la misma, en consecuencia:

…Ahora bien, con relación al alegato formulado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demandada sobre que al actor no le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela bajo el argumento que el actor fue contratado por una de las empresas codemandadas para desempeñar el cargo de “Ingeniero Residente” y que dicho cargo no se encuentra amparado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, por cuanto dicho cargo no está previsto en el tabulador de oficios y salarios de la mencionada Convención Colectiva, y por ello no le es aplicable las cláusulas referidas a vacaciones, bono vacacional, utilidades y pago oportuno entre otras, lo cual considera este Tribunal que no es un argumento suficiente para sustraer al actor del ámbito de aplicación de la contratación Colectiva, ya que distinto es el caso que el actor fuese un trabajador de dirección lo cual no es el caso de autos, puesto que no fue alegado por la demandada, razón por la cual este Juzgado declara que al mismo se le debe aplicar la Convención Colectiva del Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En relación al salario devengado por el actor, se evidencia que la representación judicial de la parte demandada en su contestación a la demanda negó el salario mensual devengado por el actor durante la relación de trabajo, sin argumentar un salario diferente. En tal sentido, evidencia este Juzgado, que la demandada negó de forma pura y simple dicho alegato, con lo cual se tiene como admitido el salario indicado por la parte actora en su escrito libelar de Bs. 11.500,00 de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, hecho éste que se concatena con las documentales insertas desde el folio ciento sesenta y siete (167) hasta el folio doscientos siete (207) de la primera pieza del expediente, referidas a recibos de pago. En consecuencia, se declara que el último salario mensual devengado por el actor fue de Bs. 11.500,00. Así se decide.

En cuanto a la jornada de trabajo laborada por el actor, se observa que en la contestación a la demanda la representación judicial de la parte demandada negó la jornada de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar, sin argumentar un salario diferente. En consecuencia, evidencia este Juzgado, que la demandada negó de forma pura y simple dicho alegato, con lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo se tiene como admitido la jornada de trabajo señalada por la parte actora en su escrito libelar. Así se decide.

Señalado lo anterior, y por cuanto quedó establecido en el presente fallo la existencia de una relación de trabajo entre la parte actora y las empresas codemandadas y el Consorcio S.R., ya que no fue negado por la parte demandada; y de igual forma quedó establecido en el punto anterior el último salario mensual devengado por el actor, este Juzgado pasa a pronunciarse con relación al reclamo de los siguientes conceptos:

1. En cuanto al reclamo de los días feriados laborados no remunerados ni tampoco compensados, de conformidad con lo establecido en el literal “d” de la cláusula 37 de la Convención Colectiva del Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; este Juzgado observa que este hecho fue negado por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, correspondiendo la carga de la prueba al actor, tal y como quedó indicado en la sentencia de fecha 27 de octubre de 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso M. Chang contra Multicine Las Trinitarias, C.A. la cual señala con relación al reclamo de horas extras laboradas y no pagadas, y domingos y feriados trabajados y no pagados lo siguiente:

… Domingos y feriados no trabajados y no pagados:

Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuanto el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras y feriados trabajados, la carga del a prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos los domingos y feriados reclamados, los cuales no fueron especificados concretamente por el actor, ni tampoco, logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente el concepto demandado.

Horas extras laboradas y no pagadas:

Igual que en el concepto anterior, se reproduce el criterio expuesto sobre la carga de la prueba cuando se demandan acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, razón por la cual al no haber demostrado el actor que laboró o prestó servicios durante horas extras reclamadas, las cuales no detalló ni discriminó, es por lo que la Sala declara improcedente el concepto reclamado…

En tal sentido, y en atención al criterio jurisprudencial antes transcrito, evidencia este Juzgado del material probatorio que el actor no logró demostrar que haya laborado los días feriados (domingos) reclamados, más aun cuando en su propio escrito libelar indicó que su jornada de trabajo se extendía de lunes a viernes, teniendo como días de descanso los sábados y domingos, razón por la cual este Juzgado declara improcedente lo reclamado por el actor sobre este concepto. Así se decide.

2. En cuanto al reclamo de las vacaciones y bono vacacional vencido correspondientes a los periodos 2006-2007, 2007-2008, así como las vacaciones y bono vacacional fraccionado del periodo 2008-2009, es decir, el cual fue dejado de percibir durante todo el tiempo que duro la relación de trabajo, desde el 18 de mayo de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2008. Este Juzgado observa de una revisión de los elementos probatorios consignados por la parte actora y demandada que ésta no realizó algún pago por este concepto al accionante, en consecuencia se declara procedente el pago de este concepto, de la siguiente forma y tomando en consideración que los períodos vacacionales se computarán desde el 18-05-2006 al 18-05-2007, 18-05-2007 al 18-05-2007, 18-05-2008 al 30-11-2008, Cláusula 24 del Contrato Colectivo de Trabajo 2003-2006 y Por cuanto dicha convención colectiva estuvo vigente hasta el 17 de junio de 2007, toda vez que la nueva convención colectiva (2007-2009) comenzó su vigencia el 18 de junio de 2007, que fue la fecha de depósito de la misma tal como lo dispone su cláusula 12, deberá tomarse en cuenta lo establecido en su cláusula 42 de la misma. Estos cálculos serán realizados en base al último salario diario devengado por el actor en el mes anterior a la culminación de la relación de trabajo el cual quedó establecido que es Bs. 383,33, como sanción por no haber sido pagados oportunamente. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el último salario promedio diario devengado por el accionante a la fecha de finalización de la relación de trabajo y establecido en el presente fallo. Así se decide.

3. En cuanto a lo reclamado por las utilidades y sus intereses dejadas de percibir por el trabajador durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, este Juzgado observa de la revisión de los elementos probatorios que no existe evidencia alguna de que se haya realizado el pago de dicho concepto, en consecuencia, se declara procedente el pago de las utilidades correspondientes a la fracción del periodo económico desde el 18 de mayo de 2006 al 31 de diciembre de 2006, del período económico que van desde el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, y la fracción que va desde el 01 de enero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2008, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 25 del Contrato Colectivo de Trabajo 2003-2006, y por cuanto dicha convención colectiva estuvo vigente hasta el 17 de junio de 2007, toda vez que la nueva convención colectiva (2007-2009) comenzó su vigencia el 18 de junio de 2007, que fue la fecha de depósito de la misma tal como lo dispone su cláusula 12, deberá tomarse en cuenta lo establecido en su cláusula 43. Estos cálculos serán realizados en base al salario promedio del respectivo ejercicio económico. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el último salario promedio del correspondiente ejercicio económico. Así se decide.

4. En relación a la solicitud de Prestación de Antigüedad se declara la procedencia del pago de dicho concepto por el período que va desde el 18 de mayo de 2006, fecha de inicio de la relación laboral hasta el día 30 de noviembre de 2008, fecha de culminación de la misma, acumulando una antigüedad de 02 años, 6 meses y 12 días, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo al actor el pago de 5 días por mes y 2 días adicionales por cada año de antigüedad, debiendo calcularse los 5 días por mes con base al salario integral diario establecido por el actor en su libelo de demanda (folio 9 y su vuelto del expediente), toda vez que no hubo contradicción sobre este hecho por parte de la demandada y que no quedo desvirtuado por las pruebas aportadas. A los fines de cuantificar el salario integral, se debe tomar en cuenta las alícuotas de utilidades, conforme a las convenciones colectivas vigentes durante el tiempo que duró la relación de trabajo y que fueron señaladas en el punto correspondiente a las utilidades, y en cuanto a las alícuotas del bono vacacional deberán tomarse en cuenta las referidas convenciones colectivas indicadas cuando se analizó el punto de las vacaciones y el bono vacacional. Los 2 días adicionales por año se calcularán con base al salario integral promedio del año respectivo. De igual manera corresponde en derecho al actor, el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto los salarios devengados por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo y discriminados en el libelo de demanda en los folios antes mencionados, con las respectivas alícuotas de utilidades y bono vacacional. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Finalmente debe señalarse que el experto deberá descontar del monto causado por este concepto el pago de adelanto de prestaciones sociales recibido por el actor, tal y como se evidencia de la documental cursante al folio trescientos noventa (390) de la pieza signada con el No. 01 del expediente. Finalmente y a los fines de la cuantificación del bono vacacional, por cuanto las convenciones colectivas funden en una misma cláusula tanto las vacaciones como el bono vacacional, el experto deberá sustraer los días establecidos, el número de días de disfrute de vacaciones para así obtener lo correspondiente al bono vacacional. Así se decide.

5. Con relación a la solicitud de la oportunidad para el pago de las prestaciones contemplada en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009; este Juzgado declara procedente el pago de este concepto conforme a derecho. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el último salario promedio diario devengado por el accionante a la fecha de finalización de la relación de trabajo y establecido en el presente fallo, hasta el pago efectivo de la obligación. Así se decide.

Con relación al pago de los intereses de mora contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese Juzgado no ordena el pago de los mismos en virtud de haberse ordenado el pago de la cláusula 46 del la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009, en aplicación del principio inbubio pro operario, es decir que se aplica la norma mas favorable al trabajador. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la última de las codemandadas el 24 de septiembre de 2010 (folio 138 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide…”

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la demandada, en contra de la sentencia fecha 14 de octubre de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por el ciudadano V.R.L.B., mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número: 2.115.826, en contra de la parte demandada CONSORCIO S.R., CORPORACIÓN ARIANA 12.000,00, C.A., ARQUIOBRA, C.A., INVERSORA H y C, C.A., sociedades mercantiles inscritas, la primera por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de mayo de 2006, bajo el N° 35, Tomo 28-C, de los Libros respectivos; la segunda, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de julio de 1997, bajo el N° 80, Tomo 193-A; la tercera, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de noviembre de 1984, bajo el N° 36, Tomo 47-A-Sgdo; y la Cuarta, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de mayo de 1991, bajo el N° 23, Tomo 16-A, y en forma personal el ciudadano O.E.B.M., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad número 1.704.081. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intenta por el ciudadano V.R.L.B., mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número: 2.115.826, en contra de la parte demandada CONSORCIO S.R., CORPORACIÓN ARIANA 12.000,00, C.A., ARQUIOBRA, C.A., INVERSORA H y C, C.A., y en forma personal el ciudadano O.E.B.M., todos plenamente identificados en autos. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, cuyos montos serán calculados por un experto designado por el Juzgado de Sustanciación Mediación y ejecución, y los honorarios del experto serán a cargo de la parte demandada. TERCERO: Se condena en costas a la demandada de la presente apelación. Se confirma la sentencia de instancia.

Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil doce (2012).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/

EXP Nro AP21-R-2011-001638