Decisión nº 35 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 11 de Octubre de 2006

Exp. No. 00902-06

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

En fecha 14 de agosto de 2006 se reciben las presentes actuaciones para el conocimiento de apelación, interpuesta por la parte actora, contra sentencia definitiva dictada en fecha 04 de julio de 2006 por la Juez Unipersonal N° 04 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en juicio de RECLAMACIÓN ALIMENTARIA propuesto por L.D.L.Á.B.P., mayor de edad, portadora de cédula de identidad V-13.659.359, domiciliada para la fecha de admisión de la demanda en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y actualmente en el Municipio Cabimas del mismo Estado Zulia, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 121226, quien procede a favor de su menor hijo NOMBRE OMITIDO, contra M.Á.S.B., mayor de edad, identificado con cédula V-12.827.502, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, judicialmente representado por el abogado E.J.U.S., inscrito en Inpreabogado bajo el N° 60653.

Bajo la ponencia de quien con tal carácter la suscribe y con vista a las actuaciones cumplidas en esta alzada, la Sala de Apelaciones dicta sentencia con las siguientes consideraciones:

I

Refiere L.D.L.Á.B.P. que de la unión concubinaria que mantuvo con M.Á.S.B. nació el n.N.O., que el progenitor se ha desligado irresponsablemente de la obligación de suministrar alimentos al hijo, no aportando el dinero necesario para su manutención, que ella se encuentra desempleada y no posee bienes de fortuna por lo que se ha visto obligada a solicitar la ayuda económica de familiares, a pesar de que el demandado tiene un trabajo estable como Oficial de Marina en el Instituto Nacional de Canalizaciones, por lo que pide se asigne pensión alimentaria para cubrir las necesidades mas elementales del niño.

Se dio curso a la causa mediante auto de fecha 21 de abril de 2004 disponiendo la citación del demandado para celebrar acto de conciliación con la demandante en presencia de la Juez y en defecto de conciliación, recibir la contestación de la demanda, con las defensas y excepciones a que hubiere lugar, ordenándose igualmente notificar al Ministerio Público Especializado de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Practicada la notificación al Fiscal, el apoderado del demandado se dio espontáneamente por citado y el día 16 de junio de 2004 se abrió el acto de conciliación estando presente el apoderado del demandado, no habiendo comparecido la demandante, se recibió contestación escrita del apoderado E.J.U.S., quien rechazó y contradijo los términos del libelo, negó que su patrocinado hubiese mantenido una relación concubinaria con la demandante L.D.L.Á.B.P., alegando que dicha relación fue esporádica, admite y reconoce que el n.N.O. es su hijo, niega que su defendido haya dejado de suministrar alimentos al niño por espacio de varios meses pues siempre ha entregado tales pensiones a su progenitora directa y personalmente, consigna copia certificada de partida de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, procreada con su esposa actual A.A.P.d.S., a los fines de que se les tome como cargas familiares.

Con vista a las pruebas de autos, el a quo dictó sentencia definitiva en fecha 04 de julio de 2006 mediante la cual declaró con lugar la demanda y fijó por concepto de pensión alimentaria mensual a cargo del demandado, la cantidad equivalente a tres dieciseisavos (3/16) de salario mínimo mensual, en el mes de septiembre la cantidad adicional equivalente a un cuarto (1/4) de salario mínimo para satisfacer los gastos de útiles escolares y los propios de inicio del año escolar, para cubrir los gastos de navidad y fin de año, la cantidad equivalente a dos tercios (2/3) de salario mínimo, dispuso que los gastos de salud sean cancelados de por mitad por los progenitores, adjudicó al menor el ciento por ciento (100%) de las cantidades que por concepto de útiles escolares, prima por hijos y juguetes, puedan corresponderle, a fin de garantizar pensiones futuras ordenó retener de las prestaciones sociales, ahorros y cualquier otra cantidad que pueda corresponder al demandado de autos en caso de despido, retiro voluntario o cualquier otra causa que de por terminada su relación laboral, la cantidad equivalente a cuarenta (40) mensualidades, la cual asciende a la suma de tres millones cuatrocientos noventa y tres mil ciento veinticinco bolívares con veinte céntimos (Bs.3.493.125,20) calculada en base a la pensión fijada en el fallo. Modificó las medidas provisionales de embargo decretadas el 21 de abril de 2004, 31 de mayo de 2004 y 25 de enero de 2005.

La decisión fue apelada por la demandante en fecha 14 de julio de 2006 y el 17 del mismo mes y año, ocurrió al a quo el demandado, asistido por el abogado J.L.B., inscrito en Inpreabogado bajo el N° 53559, y solicitó poner en estado de ejecución la sentencia.

Mediante auto dictado en 19 de julio de 2006, el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la demandante y puso en estado de ejecución la sentencia, oficiando al Instituto Nacional de Canalizaciones con el objeto de informarles de la ejecución de la misma.

Recibidas en esta alzada las copias certificadas pertinentes para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto, ocurrió la demandante y presentó escrito en fecha 18 de septiembre de 2006 en el cual fundamenta el recurso y pide la práctica de inspección ocular en libros o archivos del Instituto Nacional de Canalizaciones con el propósito de verificar los ingresos del demandado de autos y se solicite Informe pormenorizado de dichos ingresos en los últimos 12 meses de servicio, todo ello a fin de determinar la capacidad económica del obligado. En el mismo escrito la demandante solicita el decreto de diversas medidas de embargo sobre bienes del demandado.

En auto dictado el 20 de septiembre de 2006 esta Corte Superior, con fundamento en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, negó la admisión de la prueba de inspección y de conformidad con el artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dictó auto para mejor proveer, ordenando oficiar al Instituto Nacional de Canalizaciones, Gerencia Canal de Maracaibo, en solicitud de información sobre las remuneraciones totales percibidas en ese Instituto por el demandado, por cualquier concepto, durante los últimos 12 meses, concediendo un término de tres días hábiles a partir de la fecha de recibo del oficio, para el suministro de la información.

Transcurrido el lapso concedido, sin haberse recibido la información solicitada, la Sala de Apelaciones cumple la obligación de dictar sentencia en el término legal, pasando al análisis de las pruebas de autos.

II

Acta de nacimiento de NOMBRE OMITIDO, nacido el 23 de mayo de 2001, hijo de M.A.S.B. y L.D.L.Á.B.P., la cual se estima como prueba de la minoridad del beneficiario y de la obligación de sus progenitores de suministrarle alimentos.

Actas de nacimiento de NOMBRE OMITIDO, nacida el 17 de julio de 2001 (constante al folio 17) y de NOMBRE OMITIDO, nacida el 13 de octubre de 2004 (constante al folio 67), hijas de M.Á.S.B. y A.A.P.D.S., las cuales se estiman como pruebas de obligación de alimentos del demandado de autos, a favor de las referidas niñas, de cinco (05) y dos (02) años de edad.

Informe obtenido de la Unidad Educativa “Buena Vista”, solicitado por el a quo, el cual se aprecia como prueba que el representante del n.N.O., para los períodos escolares 2002-2003 y 2003-2004, es la señora L.B.P., quien firmó acta de compromiso y ha cumplido todos los pagos correspondientes. Este Informe confirma constancia (que corre al folio 22 del expediente) presentada por la demandante y emanada de la Unidad Educativa “Buena Vista” con el mismo contenido del Informe ya estimado.

Testimonial promovida por la parte demandante. Rindieron declaración los ciudadanos R.M.M.B., M.C.G.C., C.V. y J.G.L.B.. Al ser interrogados, los testigos afirmaron cuanto les preguntó el abogado de la promovente, limitándose a repetir el contenido del interrogatorio, sin dar razones fundadas de sus dichos, esto es, sin explicar en qué forma obtuvieron conocimiento de los hechos interrogados, omitiendo de esa manera lo previsto en el ordinal 3° del artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, que exige incluir en el acta de examen del testigo: “Las contestaciones que haya dado al interrogatorio, y las razones en que haya fundado su dicho.” En consecuencia, se les desestima por no demostrar un conocimiento real de cuanto declararon.

Fotografías que forman los folios 23, 24 y 25 del presente expediente, las cuales desestima expresamente esta Sala de Apelaciones, por no constituir pruebas pertinentes a la reclamación de alimentos planteada.

Informes de fechas 11 de noviembre de 2004 y 24 de enero de 2006, obtenidos del Instituto Nacional de Canalizaciones, solicitados por el a quo, de los ingresos del demandado como trabajador, los cuales se estiman como prueba de los ingresos mensuales que percibe el demandado por su relación laboral con el referido Instituto. Del último de dichos Informes, esto es del 24 de enero de 2006, se evidencia que el demandado percibe mensualmente por concepto de salario básico, manutención, prima transporte, prima vivienda, ajuste por evaluación, prima de prod y antig, Decreto 328, la suma de quinientos cincuenta y siete mil doscientos cuarenta y tres bolívares con diez céntimos (Bs. 557.243,10) y se le deduce mensualmente aporte a Caja de Ahorros, servicios funerarios, aporte al fondo de pensiones y jubilaciones, aporte al Seguro Social Obligatorio, aporte de Ley de Política Habitacional y aporte al Seguro de Paro Forzoso, la suma de doscientos diecinueve mil ciento noventa y cinco bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 219.195,40). Igualmente se evidencia del Informe de fecha 24-01-2006, la existencia de conceptos variables, cuando sean efectivamente generados por labor ejecutada, por los cuales el demandado percibió “en el último mes” un promedio de dos millones cuatrocientos doce mil trescientos veinticuatro bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 2.412.324,84).

Informe Social elaborado a solicitud del a quo, por la Oficina de Trabajo Social adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, del cual se evidencia que el n.N.O., estudia segundo nivel de preescolar en la escuela V.d.R. y reside con su progenitora en Cabimas, carretera intercomunal, quinta Los Abuelos, propiedad de la abuela materna del niño.

III

El análisis concordado de las pruebas estimadas, permite concluir que el demandado tiene la obligación de suministrar alimentos a tres hijos menores de edad: NOMBRES OMITIDOS y debe necesariamente cubrir sus propios gastos y los de su esposa. Existe constancia en autos de ingresos mensuales fijos del demandado de quinientos cincuenta y siete mil doscientos cuarenta y tres bolívares con diez céntimos (Bs.557.243,10) y egresos mensuales fijos de doscientos diecinueve mil ciento noventa y cinco bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 219.195,40) de lo cual resulta una diferencia disponible de trescientos treinta y ocho mil cuarenta y siete bolívares con setenta céntimos (Bs. 338.047,70), e ingresos eventuales que pueden llegar hasta dos millones cuatrocientos mil bolívares (Bs.2.400.000,oo) en un mes.

El artículo 76 de la Constitución dispone que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas…”, deber desarrollado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente bajo la denominación de “obligación alimentaria” que según el artículo 365 comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño o el adolescente, y que es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida y corresponde, según dispone el artículo 366 eiusdem, “…al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad…”

En consecuencia, admitido como ha sido en la presente causa por el demandado, que el niño para quien se exigen alimentos es su hijo, y que éste tiene a la presente fecha cinco (05) años de edad, es evidente la procedencia de la reclamación propuesta y fijación de las cantidades que mensualmente debe aportar el demandado para satisfacer las necesidades del niño de autos. A tales efectos, el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que el Juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

La necesidad e interés del n.N.O. surge de su minoridad, que le impide proveer a sus propias necesidades, de modo que en la presente causa debe determinarse la capacidad económica del obligado, tomando en cuenta sus ingresos y las otras cargas alimentarias comprobadas en autos. Ahora bien, no siendo posible establecer con certeza cuáles han sido los ingresos promedio del demandado durante los últimos 12 meses por no haberse recibido la información solicitada, tomando en cuenta que debe cubrir sus gastos personales, los de su esposa y tres hijos, esto es, cinco (5) partes que atender, se considera razonable establecer en un veinte por ciento (20%) de los ingresos mensuales, tanto fijos como eventuales del demandado, hechas las deducciones legales correspondientes, la obligación ordinaria de alimentos a favor del hijo NOMBRE OMITIDO. Asimismo, para cubrir los gastos extraordinarios de inicio del año escolar del nombrado menor, fijar adicionalmente la misma proporción del veinte por ciento (20%) de los ingresos mensuales tanto fijos como eventuales del demandado, pagadera en el mes de septiembre de cada año, y para cubrir los gastos extraordinarios de navidad y fin de año, fijar adicionalmente la misma proporción del veinte por ciento (20%) de los ingresos tanto fijos como eventuales del demandado, pagadera en el mes de diciembre de cada año. Los gastos del rubro salud del menor se ordenará sufragarlos, en proporción al cincuenta por ciento (50%), por cada uno de sus progenitores. El n.N.O. recibirá las asignaciones que proporcionalmente le correspondan como hijo del demandado en su condición de trabajador del Instituto Nacional de Canalizaciones, por concepto de útiles escolares y juguetes, y se le entregará una tercera (1/3) parte de la asignación al demandado por concepto de prima por hijos. Para garantizar pensiones futuras de alimentos del niño de autos, se ordenará al Instituto Nacional de Canalizaciones, en su condición de empleador del demandado de autos, en caso de despido, retiro o cualquier otra causa que de por terminada la relación laboral, retener de lo que pueda corresponderle por concepto de prestaciones sociales, ahorros y cualquier otro concepto, la cantidad equivalente a cuarenta (40) mensualidades de alimentos, calculadas sobre el último ingreso mensual.

En virtud de la variación de la obligación de alimentos que se dispondrá, se suspenderán las medidas de embargo decretadas por el a quo y se ordenará lo conducente para el cumplimiento de la nueva fijación, de lo cual se dispondrá notificar al Instituto Nacional de Canalizaciones, negando el decreto de las medidas solicitadas por la parte actora en escrito presentado a esta alzada en fecha 18 de septiembre de 2006. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de RECLAMACIÓN ALIMENTARIA propuesto por L.D.L.Á.B.P., en beneficio del menor NOMBRE OMITIDO, contra M.Á.S.B., decide:

Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la demandante contra sentencia definitiva N° 06 dictada en fecha 04 de julio de 2006 por la Juez Unipersonal N° 04 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

Declara CON LUGAR la demanda de RECLAMACIÓN ALIMENTARIA propuesta por L.D.L.Á.B.P. contra M.Á.S.B. y FIJA la obligación mensual ordinaria de alimentos a cargo del demandado, en beneficio del n.N.O., en el veinte por ciento (20%) de los ingresos mensuales, tanto fijos como eventuales, del demandado, previas las deducciones legales correspondientes. Para cubrir los gastos extraordinarios de inicio del año escolar se fija adicionalmente la proporción del veinte por ciento (20%) de los ingresos tanto fijos como eventuales del demandado, pagadera en el mes de septiembre de cada año. Para cubrir los gastos extraordinarios de navidad y fin de año, se fija adicionalmente la misma proporción del veinte por ciento (20%) de los ingresos tanto fijos como eventuales del demandado, pagadera en el mes de diciembre de cada año. Los gastos del rubro salud del menor los sufragarán, en proporción al cincuenta por ciento (50%), cada uno de los progenitores. El n.N.O. recibirá las asignaciones que proporcionalmente le correspondan, como uno de los tres hijos del demandado, en su condición de empleado del Instituto Nacional de Canalizaciones, por concepto de útiles escolares y juguetes y se le entregará una tercera parte (1/3) parte de la asignación al demandado por concepto de prima por hijos. Para garantizar pensiones futuras de alimentos, se ordena retener en caso de despido, retiro o cualquier otra causa que de por terminada la relación laboral, de lo que pueda corresponder al demandado de autos por concepto de prestaciones sociales, ahorros y cualquier otro concepto, la cantidad equivalente a cuarenta (40) mensualidades de alimentos, calculadas sobre su último ingreso mensual.

SUSPENDE las medidas de embargo decretadas en la presente causa por el Juez a quo en fechas 21 de abril de 2004, 31 de mayo de 2004 y 25 de enero de 2005 y con fundamento en el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los efectos de asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria fijada en la presente sentencia, ORDENA al Instituto Nacional de Canalizaciones: 1) Retener mensualmente, por concepto de pensión ordinaria de alimentos, la cantidad equivalente al veinte por ciento (20%) de los ingresos, tanto fijos como eventuales, que como empleado recibe el demandado de autos y entregarla a la progenitora del menor. 2) Retener la cantidad equivalente a un veinte por ciento (20%), tomada del bono vacacional correspondiente al demandado de autos y entregarla en el mes de septiembre de cada año a la progenitora del menor a los efectos de cubrir los gastos extraordinarios de inicio del año escolar. 3) Retener la cantidad equivalente al veinte por ciento (20%), tomada de las utilidades o aguinaldos que correspondan al demandado de autos y entregarla en el mes de diciembre de cada año a la progenitora del menor a los efectos de cubrir los gastos extraordinarios de navidad y fin de año. 4) En caso de despido, retiro o cualquier otra causa que de por terminada la relación laboral del demandado con el Instituto Nacional de Canalizaciones, se ordena a dicho instituto retener el equivalente a cuarenta (40) mensualidades de alimentos, tomado de las prestaciones sociales, ahorros o cualquier otro concepto que le corresponda, y calculadas al último ingreso mensual del demandado y remitir dicha cantidad en cheque de gerencia a la orden del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, Juez Unipersonal N° 04, con el objeto de garantizar el pago de pensiones futuras de alimentos. 5) Entregar al n.N.O., en la persona de su progenitora, la parte proporcional que le corresponda como uno de los tres hijos del demandado de autos, por concepto de asignación de útiles escolares y juguetes. 6) Entregar a la progenitora del n.N.O. la tercera parte (1/3) de la asignación que al demandado de autos corresponda por concepto de prima por hijos.

Queda modificada, en los términos indicados, la sentencia definitiva N° 06 dictada en fecha 04 de julio de 2006 por la Juez Unipersonal N° 04 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). AÑOS: 196° de la Federación y 147° de la Independencia.

La Juez Presidente,

O.R.A.

Las Jueces Profesionales,

C.T.M.B.B.R.

Ponente

La Secretaria,

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo las doce del medio día (12:00m), se publicó el fallo anterior y se registro bajo el No. “35” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año dos mil seis (2006). La Secretaria,

Exp. No. 00902-06.

CTM/ctm.