Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 14 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 14 de Mayo de 2009.

Años: 199° y 150º

ASUNTO: KP01-R-2009-000118.

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-001845.

PONENTE: ABG. Y.B.K.M.

De las partes:

Recurrente: Abg. L.E.D.R., en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos D.J.K.M. y R.J.T.M..

Fiscal Undécimo del Ministerio Público.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo parte de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 23 de Marzo del 2009, y fundamentada en fecha 30-03-09, mediante la cual acordó la Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos D.J.K.M. y R.J.T.M..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. L.E.D.R., en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos D.J.K.M. y R.J.T.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 23 de Marzo del 2009, y fundamentada en fecha 30-03-09, mediante la cual acordó la Medida Privativa de Libertad a los referidos imputados.

Recibidas las actuaciones en fecha 30 de Abril de 2009, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Abg. Y.B.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2009-001845, interviene la Abg. L.E.D.R., en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos D.J.K.M. Y R.J.T.M., tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 16-04-2009, día hábil siguiente a la notificación de las partes de la fundamentación de fecha 23-03-09, hasta el día 22-04-2009, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 07-04-09. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 23-04-09, día hábil siguiente al emplazamiento del Fiscal Undécimo del Ministerio Público, hasta el día 27-04-09, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que ejerciera su derecho a contestar el Recurso de Apelación. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omisis)…

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a fundamentar el presente recurso y, a encuadrarlo dentro de los supuestos a que se contrae los numerales 4°, 5° y 7° del artículo 447 ibidem, y según el cual son recurribles (Omisis)…

PRIMERA DENUNCIA:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 cardinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo manifesté anteriormente a mis defendidos les fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad en fecha 23-03-09 por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas., el cual establece una pena de 4 a 8 años de prisión, y en el numeral 3.- de la fundamentación el ciudadano Juez Manifiesta: Una presunción razonable del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidenciándose tal circunstancia por la posible pena a imponer en la presente causa la cual va de 4 a 8 años de prisión. Ciudadanos Magistrados en este particular el Juez no consideró lo establecido en el Artículo 251 del Código Orgánico Procesa (sic) Parágrafo Primero: que establece: se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual superior a diez años. Tampoco puede existir peligro de obstaculización, ya que fue acordado el procedimiento abreviado de lo que se infiere que la representación Fiscal no tiene que realizar diligencias necesarias tendientes al esclarecimiento del hecho.

SEGUNDA DENUNCIA:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 cardinal 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, esta privación de libertad de la cual han sido objeto mis defendidos,. Pudo ser satisfecha con una medida cautelar menos gravosas de las contenidas en el artículo 256 del citado Código, tomando en consideración la pena aplicar y que no existe el peligro de fuga., si leemos sus declaraciones ambos manifiestan que compraron la droga que les fue decomisada porque son consumidores compulsivos de marihuana y se encontraron fumando, si tomamos en cuenta la cantidad decomisada 38,2 grms de Marihuana y la habían comprado para ambos, le es permitido por la ley para el consumo personal hasta 20 grs., no es cierto lo alegado por los funcionarios aprehensores para justificar un mal procedimiento que dicha droga fue encontrada oculta debajo de la tapa donde va la palanca selectora de cambios, repito mis defendidos manifestaron que venían consumiendo dicha droga, de la declaración de D.J.K.M., manifestó entre otras cosas que su compañero sacó algo del bolsillo y se lo entregó al sargento y éste lo golpeo, al rendir su declaración el compañero R.J.T.M., sostuvo que compraron la Marihuana y, unos kilómetros antes habían fumado, le dije al funcionario que el cargaba esto (Marihuana), y lo golpeo, comenzó a revisar el carro pidiéndole 20 millones, por lo que no queda dudas que la droga decomisada la compraron mis representados para su consumo compulsivo y no para transportarla de un sitio de un sitio a otro, como lo quiere hacer ver la vindicta pública, si tomamos en cuenta que es una cantidad mínima a las cantidades que se utilizan par el transporte. Por lo que no se dan los elementos constitutivos del tipo penal que les fue imputado como sería el Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas pues si la venían consumiendo, esta defensa se pregunta que iban a transportar,? (sic) donde y a quién harían la entrega de tan poca cantidad de droga?, ambos fueron contestes al manifestar que adquirieron la droga en Maracaibo y mi representado R.J.M. era quien la traía y es por ello que voluntariamente le hace entrega de la misma al funcionario policial? Claramente se evidencia que era para el consumo de mis representados, en este caso especifico estamos en presencia de dos personas consumidoras compulsivas de droga (Marihuana) en pequeña cantidad, que no mejora su situación privándolos de la libertad y recluyéndolos en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Uribana, donde es conocido que existe todo tipo de vicio y sin explicaciones como la droga se encuentra dentro de dicho recinto Penitenciario. De no ser consideraciones consumidores compulsivos podríamos estar en presencia del tipo previsto en el Artículo 31 último supuesto de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como lo ha reiterado la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal.

Ciudadanos Magistrados como puede apreciarse tal como se evidencia en el presente asunto la decisión dictada en la audiencia oral el día 23-03-09, no cumple con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el que entre otras cosas es del tenor siguiente:

(Omisis)…

En cuanto a los supuestos a que se contraen los numerales 1°, 2° y 3° de la parcialmente trascrita norma legal no analizó ni señalo los elementos probatorios aportados por la Representación Fiscal que conllevan a la Juez de la recurrida a la convicción de haberse cometido un hecho punible y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, no bastando lo asentado por el Tribunal que:

(Omisis)…

Ciudadanos Magistrados que integran la Corte de Apelaciones que ha de conocer de este recurso, que, en la decisión contra la cual se recurre, no se puede precisar cuáles son los elementos de convicción que levaron (sic) al Juez a encuadrar su conducta en el tipo penal imputado, ni existen en autos elementos suficientes que aportara el Ministerio Público para fundamentar su solicitud y comprobar los ilícitos penales imputados a mis defendidos así como su participación en los mismos.

Tampoco quedó evidenciada como ya se dejó por sentado el peligro de fuga u obstaculización y, el que no podía presumirlo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 en su parágrafo Primero, pues las penas previstas para el ilícito penal que se les atribuye es menor de diez años, en su limite máximo.

(Omisis)…

La doctrina transcrita fortalece mi alegato en el sentido de que no era procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de no concurrir todos los supuestos enumerados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse demostrado y así se evidencia en el acta levantada en la audiencia que mis defendidos probaron el arraigo en el país al indicar su domicilio y ligar de trabajo, así como la imposibilidad en que se encuentran de ausentarse del mismo o permanecer ocultos, de lo que se infiere la vinculación familiar de mis defendidos que fortalece la permanencia de los mismos en el territorio nacional.

Las pre-insertad normas legales, reconocen y ratifican el derecho que tiene el imputado a permanecer en libertad durante el proceso, por garantizarlo así nuestra Carta Magna, al resguardarle el derecho a la libertad, derecho éste que es permanente, acompaña (podríamos decir) al habitante en todos los momentos de su existencia, aún en el transcurso del “juicio previo”… “…como lo asienta el Tratadista A.J.I.C.N., en su Obra “Medidas de Coerción en el Nuevo Código Orgánico Procesal Penal de la Nación” (Omisis)…

(Omisis)…

TERCERA DENUNCIA:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 cardinal 7°, las demás que determine la Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, Ciudadanos Magistrados el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad no cumple con lo que al efecto señala de manera expresa el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales:

2° Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen

3° La indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refiere los artículos 251 o 252.

En este sentido ni el acta de presentación ni la fundamentación cumple con estos requisitos para privad de la libertad a mis defendidos, el Juez se limita a copiar casi textualmente lo declarado en la audiencia de presentación sin indicar elementos de convicción que le permitan determinar que mis representados son autores del delito que en dicha audiencia precalifico la representación fiscal.

Otra de las disposiciones legales vulnerada es el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que en su encabezamiento reza:

(Omisis)…

Interpretando la norma legal parcialmente trascrita, puedo concluir que guarda estrecha e intima relación con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiendo la citada disposición legal que sólo será legitima la medida de privación judicial preventiva de libertad cuando sea necesaria para evitar los peligros que pueden obstaculizar la consecución del proceso, protegiendo así el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley y, cuando ésta sea proporcional con el peligro que se trate de evitar.

(Omisis)…

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, es por lo que solicito a los Honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal SE ADMITA EL PRESENTE RECURSO y, en la definitiva DECLARADO CON LUGAR y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 ejusdem se le sustituya a mis defendidos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa que a bien considere ese Tribunal Colegiado…

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 23 de Marzo del 2009, y fundamentada en fecha 30-03-09, mediante la cual acordó la Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos D.J.K.M. y R.J.T.M..

Señala la recurrente como PRIMERA DENUNCIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez del Tribunal Ad Quo, no tomo en consideración lo establecido en el artículo 251 parágrafo primero ejusdem, que establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual superior a diez años. Que Tampoco puede existir peligro de obstaculización, ya que fue acordado el procedimiento abreviado de lo que se infiere que la representación Fiscal no tiene que realizar diligencias necesarias tendientes al esclarecimiento del hecho.

En relación a la no consideración del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control para emitir el pronunciamiento en cuanto a la medida, es necesario considerar lo siguiente:

En los casos de delitos cuya pena supere en su limite máximo los diez (10) años, tiene prohibición de otorgar cualquier medida cautelar, prohibición que nace del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que en los casos que se puedan subsumir en este artículo se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de la pena que establece son de carácter grave. Por otra parte, es necesario señalar el límite que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 253, que se refiere a lo delitos que no excedan en su límite máximo de tres (03) años, donde sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.

Así las cosas, del análisis realizado a los extremos establecidos en nuestra normativa adjetiva penal, se puede observar que, la precalificación jurídica dada a los hechos es de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé una pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión, razón por la cual, resulta impertinente en este caso entrar a hacer las consideraciones establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este no le es aplicable al caso concreto, circunstancia esta que hace improcedente lo planteado por la defensa, debiendo declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Alega la recurrente en su SEGUNDA DENUNCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que la medida privativa de libertad de la cual han sido objeto sus defendidos pudo ser satisfecha con una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código, tomando en consideración la pena a aplicar y que no existe el peligro de fuga, alegando también que la decisión dictada en audiencia oral el 23-03-09, no cumple con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la decisión que se recurre no se puede precisar cuáles son los elementos de convicción que llevaron al Juez a encuadrar su conducta en el tipo penal imputado, ni existen en autos elementos suficientes que aportará el Ministerio Público para fundamentar su solicitud y comprobar los ilícitos penales imputados a sus defendidos así como su participación en los mismos. Que tampoco quedó evidenciada como ya dejó por sentado el peligro de fuga y de obstaculización y, el que no podía presumirlo de conformidad con lo establecido en el artículo 251 en su parágrafo Primero, pues las penas previstas para el ilícito penal que se les atribuye es menor a diez años, en su limite máximo, que no era procedente la medida privativa de libertad, en virtud de no concurrir todos los supuestos enumerados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse demostrado y que así se evidencia del acta levantada en audiencia que sus defendidos probaron el arraigo en el país al indicar su domicilio y lugar de trabajo, así como la imposibilidad en que se encuentran de ausentarse del mismo o permanecer ocultos, de lo que se infiere la vinculación familiar de sus defendidos que fortalece la permanencia de los mismos en territorio nacional.

Al respecto considera necesario esta alzada traer a colación el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

”...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De modo tal, que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, de la revisión efectuada a la decisión objeto de impugnación, se evidencia que el Tribunal Ad Quod, consideró que se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

…C.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1º,2º y 3º, 251 numerales 2º y 3° y 252 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados D.J.K.M., portador de la cedula de identidad nº 12.946.745 y R.J.T.M., portador de la cedula de identidad nº 14.474.766, plenamente identificados, por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Al constarse la existencia de:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según consta del análisis del Acta Policial, de fecha 20 de Marzo, suscrita por efectivos adscritos al Comando Regional Nº 04, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados en autos, cuando se encontraba encontrábamos en punto de control móvil instalado en el sector tintorero municipio Jiménez, edo. Lara-Zulia aproximadamente a las 22:00 horas se desplazaba, en dirección Zulia-Lara, un vehiculo particular marca: Mazda 3, color: plata, placas VCI-92, Serial de Carrocería: 9fcbk45l77004732, en donde se trasladaban (02) dos ciudadanos de nacionalidad venezolanas,

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, han sido autores o partícipes en la ejecución del hecho punible objeto de la presente, según consta del análisis del Acta Policial, fecha20 de Marzo, suscrita por efectivos adscritos al Comando Regional Nº 04, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados en autos, cuando se encontraba encontrábamos en punto de control móvil instalado en el sector tintorero municipio Jiménez, edo. Lara-Zulia aproximadamente a las 22:00 horas se desplazaba, en dirección Zulia-Lara se procedió a efectuar la revisión del vehiculo minuciosamente con su semoviente canino encontrando oculto debajo de la tapa, la cual sirve como empotrado de la consola donde va la palanca selectora de los cambios de velocidad y freno de mano, un (01) trozo compacto de presunta droga denominada MARIHUANA

envuelta en plástico transparente, de un peso aproximadamente de 40 gramos de igual manera en la parte de atrás del vehiculo se encontró residuo de vegetales de la sustancia antes mencionada. Aunada a la declaración de los testigos del procedimiento, que constan en autos.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, evidenciándose tal circunstancia por la posible pena a imponer en la presente causa. La cual va de 4 a 8 años de prisión. Lo cual supera el límite para la improcedencia de las medidas de privación de Libertad, que establece el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado que el tipo de delito son de los considerados por la jurisprudencia patria de ley humanidad, y el daño social…

En este orden de ideas, es necesario citar el criterio sostenido por la Doctrina Patria en relación a los presupuesto necesarios para que proceda la medida de coerción personal, es así como el Doctor A.A.S., en su obra La Privación de Libertad en el P.P.V., Ed. Livrosca, 2.002, Caracas, página 34, establece:

”…En el p.p., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fomus boni juris, en el fomus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado en Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observados objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción…”.

Ahora bien, es importante tener presente, que la imposición de medidas de coerción personal, contra un ciudadano, proceden cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control, una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

De lo anterior se desprende en el caso de estudio, concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ad Quo consideró y así lo determino en su decisión, que está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente consideró el Tribunal Ad Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de autos en su perpetración, por lo que se declara SIN LUGAR, la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Alega el recurrente como TERCERA DENUNCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, que el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad no cumple con lo que al efecto señala de manera expresa el artículo 254 ejusdem, en sus numerales 2° y 3°, así como también el artículo 244 de la norma adjetiva penal, en este sentido ni el acta de presentación ni la fundamentación cumple con estos requisitos para privar de la libertad a mis defendidos, el Juez se limita a copiar casi textualmente lo declarado en la audiencia de presentación sin indicar elementos de convicción que le permitan determinar que mis representados son autores del delito que en dicha audiencia precalifico la representación fiscal, señalando además la norma legal trascrita guarda relación con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiendo la citada disposición legal que sólo será legitima la medida de privación judicial preventiva de libertad cuando sea necesaria para evitar los peligros que pueden obstaculizar la consecución del proceso, protegiendo así el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley y, cuando ésta sea proporcional con el peligro que se trate de evitar.

En relación a la presente denuncia, observa esta alzada que la decisión recurrida cumple con los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de la fundamentación de la misma, se desprende que el Ad Quo, hace mención de los datos de los imputados, realiza la enunciación de los hechos que se le atribuyen al imputado, explana los motivos por los cuales considera que se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por último cumple con la cita o mención de todas y cada una de las disposiciones legales sustantivas y adjetivas aplicables en el presente caso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 254 en sus numerales (1, 2, 3, 4) del Código Orgánico Procesal Penal, por lo no le asiste la razón a la defensa recurrente en relación al presente punto.

Ahora bien, en lo que respecta al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en cuanto a la proporcionalidad, es preciso señalar que, por cuanto el derecho a la libertad forma parte de los llamados derechos fundamentales, las normas que lo regulan deben interpretarse de la manera más amplia y favorable al administrado, para que sus contenidos puedan ser efectivos, pues si bien es cierto, que esta Alzada, ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendidos por esta Instancia y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso, pues como lo indicó la Sala Constitucional en el Exp. N° 05-1899, en fecha 13-04-2007, “…En definitiva, es la censura de la consciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De las actuaciones que acompañan el escrito recursivo, se desprende que la droga presuntamente incautada a los imputados de autos, tiene un peso bruto de treinta y ocho (38) gramos con novecientos miligramos (900) miligramos de Marihuana, es decir, que no excede de cincuenta (50) gramos y no obstante a ello se observa que el Fiscal solicitó la aplicación del procedimiento abreviado, culminado así con la investigación sin que conste en autos, la experticia de las sustancias y objetos incautados en el procedimiento, la defensa y los mismos imputados manifiestan su consumo, indicando los mismos que de las experticias que le fueron practicadas, resultó positiva para el consumo.

En atención a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

…Artículo 44.- La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta….

Ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1998, de fecha 22-11-06, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que:

“…Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano (sentencia n° 899/2001, del 31 de mayo, de esta Sala). A mayor abundamiento, cabe afirmar que el derecho a la libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional Federal Alemán, tiene un alto rango entre los derechos fundamentales garantizados, toda vez que es la base de la situación jurídica general y de la posibilidad de desarrollo de la persona, a saber, la condición para la libre actuación del ser humano.

Siguiendo esta línea de criterio, CASAL HERNÁNDEZ señala lo siguiente:

… al igual que los demás derechos fundamentales, el derecho a la libertad personal representa tanto un derecho subjetivo de defensa contra las injerencias estatales como un principio constitucional que, en cuanto decisión valorativa, repercute en todas las esferas del ordenamiento jurídico y obliga a los poderes públicos a tomar las medidas necesarias para asegurar su vigencia

. (Cfr. CASAL HERNÁNDEZ, J.M.. Derecho a la libertad personal y diligencias policiales de identificación. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 1998, pp. 153, 154).

En este mismo sentido, BORREGO sostiene:

Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la l.d.t., de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social

(BORREGO, Carmelo. La Constitución y el P.P.. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p., se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal….”

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la aplicación de las medidas de coerción personal, debe sustentarse en una motivación fundada y razonada, completa y acorde con los fines de la medida a imponer, constatando si sus fundamentos son suficientes que la justifiquen y proporcionada, es decir, que sea ponderada con los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, es decir, evitando a toda costa la posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad, tal como lo sostiene nuestra jurisprudencia, situación esta que en el presente caso evidencia esta alzada, de las consideraciones antes realizadas, que la imposición de la medida no esta sujeta a los criterios que deben responder las medidas de coerción personal, como son los principios fundamentales de excepcionalidad y proporcionalidad, consagrados en los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la misma resulta desproporcionada ante la valoración de las circunstancias tales como la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable, teniendo el Juez la facultad de decidir con autonomía y discrecionalidad con independencia absoluta de cualquier solicitud efectuada por las partes, siempre con apego a las normativas legales, a la ponderación y el decoro, cualidades estas que nunca deben de estar ausentes al momento de emitir el pronunciamiento de rigor.

El Tribunal no debe decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado si puede obtener la satisfacción de los fines que se persigue con esta mediante otros medios sustitutivos menos gravosos y menos perjudiciales y de posible cumplimiento para el imputado, así tenemos el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que a grande rasgos establece:

…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial privativa preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: (…)…

Surge así que las medidas de privación de libertad se produce con el objeto de garantizar la presencia del imputado en el proceso, y en consecuencia no se frustre el derecho de castigar del estado pero también estos objetivos se pueden lograr aplicando otras medidas en lugar de la privación de libertad, con el fin de que no se obstaculice la búsqueda de la verdad, catalogo de medidas que están contempladas en el artículo antes mencionado y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, desde las más graves hasta las menos gravosas, las cuáles permiten ser adecuadas de acuerdo a los factores que se determinen en cada caso concreto

En base a las consideraciones antes expuestas y dándole respuestas a cada uno de los planteamientos realizados por la defensa, este órgano colegiado DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. L.E.D.R., en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos D.J.K.M. y R.J.T.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 23 de Marzo del 2009, y fundamentada en fecha 30-03-09, mediante la cual acordó la Medida Privativa de Libertad a los referidos imputados, y procede a REVOCAR la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, en consecuencia, decreta a favor de los procesados de autos, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en los numerales 3° y 4° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica cada 8 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y Prohibición expresa de de salir del país sin previa autorización del juez, quedando incólume el resto de los pronunciamientos realizados en la Audiencia de Presentación y su Fundamentación. Y ASÍ SE DECIDE.-

Finalmente, por cuanto en el acta de fecha 23-03-09, durante la declaración del imputado R.J.T.M., el mismo manifestó:

…El capitán dijo que mi cuñado lo había sobornado porque ellos gravaron las llamada, el guardia me quito 600 mil bolívares, fuimos para el cajero a sacar plata del un cajero y le dimos plata. Es todo…

Hechos estos que podrían encuadrar dentro de un delito y que fueron denunciados por el imputado, sobre lo cual nada se acordó en la audiencia, es por lo que, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remitir copia certificada del acta de audiencia celebrada en fecha 23-03-09 a la Fiscalia Superior del Ministerio Público del Estado Lara, a los fines de que de tramite a la denuncia aquí formulada.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por la Abg. L.E.D.R., en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos D.J.K.M. y R.J.T.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 23 de Marzo del 2009, y fundamentada en fecha 30-03-09, mediante la cual acordó la Medida Privativa de Libertad a los referidos imputados.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de fecha 23 de Marzo del 2009, y fundamentada en fecha 30-03-09, sólo en lo que respecta a la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, en consecuencia, acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad contenida en los numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica cada 8 días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y Prohibición expresa de salir del País, sin previa autorización del juez.

TERCERO

Se ordena librar boletas y oficios correspondientes y remítanse las copias certificadas a la Fiscalia Superior del Ministerio Público del Estado Lara.

CUARTO

Se ORDENA la remisión de las presentes actuaciones, al correspondiente Tribunal de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal.

Publíquese. Y regístrese la presente Decisión.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 14 días del mes de Mayo de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

G.E.E.G.J.R.G.C.

La Secretaria,

Abg. Y.B.

ASUNTO: KP01-R-2009-000118

YBKM/emyp