Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 26 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 26 de septiembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2011-000035

ASUNTO : LP01-R-2011-000035

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión correspondiente, con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado J.C.T.L., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del encausado K.I.S., en contra de la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, en fecha 06 de Febrero de 2011, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Se decretó como flagrante la aprehensión de la ciudadana K.I.S., se decretó se continuara la causa por la vía del procedimiento abreviado y se declaró con lugar la medida judicial de privación de libertad.

ESCRITO DE APELACION

Riela Inserto a los folios del 04 al 04, del presente legajo de actuaciones, escrito de impugnación, mediante el cual el abogado de la Defensa señala:

(…)Es el caso ciudadanos Magistrados, que el día 03 de Febrero de 2011, aproximadamente a las 10:30 de la noche, funcionarios adscritos a la Sub-Comisaría policial N° 12 de El Vigía, practicaron un allanamiento en la vivienda ubicada en el Sector Mucujepe calle 6 Parroquia H.A.M., donde detienen a la ciudadana K.I.S., debido a que supuestamente fueron encontrados 42 envoltorios de presunta Droga.

En ese mismo Orden de ideas es importante señalar que los funcionarios actuantes se hicieron acompañar para practicar el Allanamiento por un solo testigo el cual quedó identificado como R.A.M.R., y así lo dejaron plasmado los funcionarios en el Acta Policial N° 0009/11 de fecha 04 de febrero de 2011 la cual se encuentra cursante al folio 15, y la Acta de Allanamiento de fecha 04 de Febrero de 2011, cursante a los folios 18,19,20 y 21, inclusive se puede observar en el folio 21 donde se puede apreciar las firmas de los funcionarios actuantes, imputada, su persona de confianza y un solo testigo instrumental.

De igual forma es importante destacar que una vez que supuestamente los funcionarios actuantes entran a la vivienda de mi representada, hacen entrega de la orden de allanamiento y le informan a la ciudadana K.I.S., que si tenía un Abogado de Confianza o en su defecto una Persona de Confianza para que la asistiera en el procedimiento que se iba a realizar, indicando mi defendida que si tenía una hermana que vivía a dos casas de allí y que la designaría a ella para que la asistiera en el allanamiento, en lo cual buscaron a la ciudadana C.S., para que presenciara el allanamiento como persona de confianza de la ciudadana propietaria de la vivienda.

Ahora bien ciudadanos magistrados de los hechos ya narrados y que se pueden constatar en Autos, considera esta Defensa Técnica Privada que se han violentado Derechos y Garantías Constitucionales así como disposiciones legales que vician de Nulidad el presente caso, habida consideración que al practicar un allanamiento con un solo testigo, los funcionarios policiales actuantes inobservaron lo dispuesto en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece : "Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta

(negrillas y subrayado es mío).

En ese mismo orden de ideas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 561 del 14 de Diciembre de 2006 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León señalo: “El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida” (negrilla es mío); así mismo señala la referida sentencia del m.T. de la República “Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “..El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código” (Negrilla es mío).

Ahora bien ciudadanos Magistrados en su oportunidad ésta Defensa Técnica Privada, solicitó al honorable Tribunal Declarara la Nulidad Absoluta del Allanamiento realizado por los funcionarios adscritos a la Sub-Comisaria Policial N° 12 de El Vigía, por cuanto en tal procedimiento dichos funcionarios habían violado disposiciones legales y constitucionales, específicamente al realizar un allanamiento con un solo testigo en contravención a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia no decretara la aprehensión de la ciudadana K.I.S., y en consecuencia le otorgara la l.p. de mi defendida, petición esta que fue negada por el Tribunal.

Ahora bien, tal y como se puede observar en el presente caso el Tribunal de Control al negar la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por ésta Defensa, le vulneró a mi representada el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, habida consideración que los Jueces están en la obligación de Velar y hacer cumplir los Derechos y Garantías contenidos en la Constitución, inclusive en su fundamentación tomó como elementos de convicción para decidir, una serie de elementos que al igual que el acta de allanamientos deben ser nulos a tenor de lo establecido en el artículo 49 Ordinal 2° de la Constitución Nacional, concatenados con los artículos 13, 191, 195,196 y 197 de la N.A.P..

En virtud, de lo anteriormente expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 Ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea admitida, tramitada y declarada Con Lugar en todas y cada una de sus partes el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia se Declare la Nulidad Absoluta del Allanamiento realizado por los funcionarios policiales y se le otorgue la L.P. a la ciudadana K.I.S..(…)

CONTESTACION DE LA APELACION

De las actuaciones se desprende, que la representación Fiscal, consignó el escrito de contestación de apelación, el cual riela inserto a los folios del 21 al 24, en los términos siguientes:

(…) Los requisitos que deben cumplirse en la ejecución de un allanamiento, lo encontramos en el artículo 210 del Código Orgánico. Procesal Penal, a saber:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta..."

Todas las normas jurídicas tienen una raí/o legis, es decir, se inspiran en una causa, motivo o razón, en este caso la exigencia por parte del legislador, de la presencia de ciudadanos ajenos a la comisión de funcionarios que se dispongan a practicar una visita domiciliaría; es que se cuente con Testigos imparciales que describan lo que observaron del registro del lugar y sean garantía de la licitud del procedimiento, al no tener vinculación e interés alguna con las partes involucradas y/o el resultado a obtener.

Se evidencia del caso que nos ocupa que, efectivamente los funcionarios actuantes al momento de la realización de la revisión del inmueble objeto de la visita domiciliaria, se encontraban acompañados de dos ciudadanos ajenos a la comisión policial, los cuales dieron fe de la actuación de los funcionarios y de las evidencias que fueron incautadas dentro de dicha vivienda.

Considerando quien aquí suscribe que fue necesario que la Jueza realizara una interpretación progresiva de la norma antes trascrita, que le permitiera desentrañar la raí/o íuris de la misma, para así decidir la nulidad que le fue planteada, tomando en consideración todos los aspectos del caso en particular y los elementos de convicción existentes que le fueron presentados por esta vindicta pública y que demostraban la existencia de un hecho punible de acción pública, tipificado como delito en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Al respecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de la Tutela Judicial Efectiva, al referir: "... El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, Idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles". Acerca de este principio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a señalado: "... En efecto. Todo tribunal debe, en el momento de dictar alguna resolución judicial, tomar en cuenta todos los alegatos esenciales realizados por las partes en el proceso que conocen, por cuanto ello permite concluir que están garantizando la tutela judicial efectiva de cada uno de los actores involucrados en el proceso, oí resolver, ya sea en forma positiva o negativa sus pretensiones..."

Es importante resaltar que la única intención de esta Representación Fiscal es investigar un hecho punible que fue cometido y que su autor fue aprehendida dando cumplimiento a las disposiciones legales existentes, siguiendo lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico procesal penal, el cual consagra el principio de la finalidad del proceso, al referir: "...establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión". Sobre la interpretación de dicho artículo la SALA CONSTITUCIONAL de nuestro m.T. de la República, a señalado: "... De la disposición señalada se colige que el juez no debe colocar trabas u obstáculos en la búsqueda del fin único del proceso penal, que como se señalo es la búsqueda de la verdad, sino hurgar dentro de la normativa que lo regula, así como brindar a todas las partes por igual la oportunidad de sustentar la tesis que mantiene en dicho proceso...".

Sobre el tema, el autor C.R., refiere que el esclarecimiento de los hechos punibles sin limitación alguna, supondría el peligro de destruir muchos valores tanto colectivos como individuales, manifestando la siguiente opinión: "...Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y Jurídicas de nuestro Estado (...No es un principio... que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio")...".

Al estar en total acuerdo con el autor señalado, el Ministerio Público en su condición de parte de buena fe que ostenta dentro del proceso penal, siendo garante del fiel cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Constitución y las Leyes vigentes, así como de salvaguardar los derechos Constitucionales y Procesales existentes, considera que no existe la violación alegada por el Abogado Defensor, ya que se evidencia el cumplimiento de los requisitos establecidos para la ejecución de una Orden de Allanamiento expedida por la autoridad competente.

Siguiendo al autor anteriormente mencionado en su libro Derecho Procesal Penal'(paginas 190 al 193) nos habla de la aplicación de la TEORÍA DEL ÁMBITO DE DERECHOS, existente en el Derecho Alemán, relacionado a problemas sobre prohibiciones probatorias, cuya explicación a continuación se trascribe textualmente, por considerar que se asemeja al caso planteado:

En virtud de la cual en caso de que se lesionen prohibiciones de producción de la prueba la posibilidad de revisar, y, con ello, también la valorabilidad de las pruebas obtenidas, depende de si la lesión afecta en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para él. En este análisis se debe considerar, ante todo, el motivo de justificación de la disposición y la cuestión acerca de en el interés de quien ha sido creada". Sin embargo también esta teoría del ámbito de derechos es vivamente combatida y soporta muchas objeciones. Pues, por un lado, el acusado tiene derecho a que no sólo sean observadas las disposiciones establecidas especialmente para su protección, sino también a que el principio de formalidad quede garantizado en general; por tanto, también las infracciones de este ámbito afectan su "ámbito de derechos" y pueden justificar una prohibición de valoración.

En consecuencia, la existencia de dos testigos instrumentales en el procedimiento efectuado el día 04-02-11 por parte de funcionarios adscritos a la Sub Comisaría Policial N° 12, en la residencia ubicada en el sector Mucujepe, calle 6, parroquia es programable Mora, del municipio A.A.d.e.M., con la finalidad de dar cumplimiento a la orden de visita domiciliaria N° LP1 l-P-2011-000258, de fecha 02/02/11, emanada del Juez de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía; da garantía de respeto a los derechos procesales de ambos investigados.(…)

DECISION RECURRIDA

En fecha, 06 de Febrero de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, dictó decisión en los siguientes términos:

(..) Corresponde a este Tribunal de Control de conformidad con lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en Audiencia de Oral, celebrada el día de hoy, a solicitud de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en consecuencia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se pasa a resolver en los siguientes términos:

LOS HECHOS

Según lo expuesto por la representante del Ministerio Público y se desprende de las actuaciones, en fecha 04-02-11, a la 10:30 horas de la noche, una comisión policial integrada por SUB INSPECTOR MARBING DUGARTE, CABO PRIMERO CESAR ESCALANTE, DISTINGUIDOS R.C. y O.M., y AGENTES VILLALOBOS JAVIER y S.R.; adscritos a la División de Investigaciones de la Comisaría Policial N° 05, El Vigía Zona Panamerica; con la finalidad de practicar Orden de allanamiento LP11-P-2001-000258, expedida en fecha 02-02-2011 por el Tribunal de Control Cuatro, Extensión El Vigía del Circuito Judicial del Estado Mérida, en compañía de los ciudadanos R.A.M.R. y C.U.S., quienes voluntariamente accedieron acompañar la Comisión como testigos, se presentan en una vivienda ubicada en: EL SECTOR MUCUJEPE, CALLE 6, PARROQUIA H.A.M., DEL MUNICIPIO A.A.D.E.M., CONSTRUIDA DE BLOQUE Y CEMENTO, PAREDES DE COLOR MARRÓN Y BLANCO, CON TRES VENTANAS DE COLOR BLANCO Y UNA DE COLOR VERDE, UNA PUERTA PRINCIPAL DE COLOR BLANCO, QUEDA AL LADO DE UNA CASA DEL GOBIERNO DE COLOR VERDE CON ROSADO, VENTANA Y PUERTA DE COLOR NEGRO. Vivienda donde a través de una ventana fueron atendidos por una ciudadana, quien dijo ser propietaria de dicho inmueble, de nombre S.K.I.; quien fue notificada del motivo de la presencia de la comisión policial y le fue leida la orden de allanamiento entregándosele copia de la misma. Residencia ésta, que al ser inspeccionada se encontró dentro de un agujero, en la parte de la pared, al lado de la poseta del baño que está dentro de una de las habitaciones, TREINTA Y OCHO (38) EVOLTORIOS, envueltos en papel de aluminio, en cuyo interior contenían presunta droga; en el mismo sitio encontraron una cajita de color azul de material plástico, que al ser abierta contenía CUATRO (4) ENVOLTORIOS, en material sintético, atados en sus extremos con hilos de color blanco, azul y verde, en cuyo interior contenían un polvo de color beige, presenta droga; caja en la cual se observó restos de vegetales, presunta droga. En virtud de la evidencias encontradas, procedieron a la detención de la propietaria de la vivienda, quien fue informada de sus derechos; e incautación de las evidencias de interés criminalisticos.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La defensa Privada , pide al tribunal no declare como flagrante la aprehensión de su representada, para lo cual alega y solicita sea declarada la nulidad absoluta del acta de allanamiento y la entrevista realizada a la ciudadana C.U.S., de conformidad con los artículos 191, 192 y 196 de la n.a.p., argumentando que le fueron conculcados los derechos a su representada, al ser entrevistada como testigo instrumental, la ciudadana C.U.S., quien la asistía durante el allanamiento y es hermana de su defendida, razón por la según el defensor no podía declarar en de su representada; además que esta entrevistada estaba como persona de confianza de la ciudadana Kristy. En base a estos señalamientos solicita la l.p. de su representada; no obstante, de no serle acordarse dicha nulidad, pide le sea impuesta medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad, de conformidad con el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo cual pide se le imponga presentaciones cada quince (15) días.

Respecto a las nulidades invocadas por el defensor, cabe destacar en primer lugar, que ante el tribunal, según la solicitud del Ministerio Público, es presentada una ciudadana, quien según la fiscal, fue detenida en situación de flagrancia; lo que deberá entrar a resolver este Tribunal. No obstante; siendo que las nulidades pueden ser opuestas posteriormente, no pudiendo ser resuelto posteriormente la situación en que se produjo la aprehensión. Sin embargo, respecto a dichas nulidades, opuestas muy a priori a criterio de esta juzgadora, cabe destacar que el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, señala textualmente: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”. Norma ésta de la cual se infiere que cualquiera persona familiar o no de quien haya sido aprehendido (a), puede, sin estar obligado(a), de querer hacerlo, declarar a favor o en contra de su pariente. Y no estando facultada, esta juzgadora para valorar las declaraciones dadas por la ciudadana C.U.S. y desconociendo si su testimonio fue rendido en forma obligada o voluntaria; se declara Sin Lugar las nulidades invocadas por la defensa, dado que tanto la entrevista rendida por la ciudadana Carmelina, como el acta del allanamiento levantada a mano en la vivienda donde se incautan las evidencias de interés criminalisticos, se deja constancia de la entrevistada. Y así se decide.

Al pasar a resolver sobre la aprehensión, esta Juzgadora además del Acta de Allanamiento levantada a mano en fecha 04-02-2011, inserta a los folios y del Acta Policial N° 0009/11, inserta al folio 15 y vuelto también de fecha 04-02-11 y en la cual se deja constancia de las circunstancias de lugar modo y tiempo en que se produjo la incautación de las evidencias físicas con presunta droga y de la detención de la ciudadana presentada en la sala de audiencias; observa que consta en las actuaciones los siguientes elementos de convicción:

1.- Entrevistas de fecha 04-02-2011 a la ciudadana S.C.U., quien entre otros señalamientos, manifiesta que las antes señaladas evidencias de interés criminalisticos, se encontraban en un hueco de la pared del baño del primer cuarto que se revisó.

2.- Entrevista de fecha 04-02-2011 al ciudadano R.A.M.R., quien en su declaración también dice que las antes señaladas evidencias de interés criminalisticos, se encontraban en un hueco de la pared del baño del primer cuarto que se revisó.

3.- Orden de Allanamiento del Asunto Principal LP11-P2011-000258, de fecha 02-02-2011, expedida por el Juez de Control 04 , al pie de la cual se lee el nombre de la ciudadana aprehendida sobre su cédula de identidad.

4.- Acta mediante la cual fue impuesta de sus derechos la ciudadana K.I.S., titular de la cédula de identidad N° 17.340.380.

5.- Registro de Cadena de Custodia N° Ep/2INVEST/0011/11, de fecha 04-02-2011, en el cual se describen las evidencias físicas con las sustancias incautadas, .

6.- Experticia Química-Botánica N° 9700-067-0366, de la causa 14F-70106-11, practicada a las sustancia incautadas, en el presente procedimiento, a las muestras colectadas, la primera de las cuales arroja un peso neto de CINCO (5) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS DE MARIHUANA; la segunda arroja un peso neto de VEINTE (20) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS DE COAINA BASE; y la tercera muestra, arroja un peso neto de UN (1) GRAMO CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS DE MARIHUANA. Experticia esta suscrita en su vuelto por la por la Experta Profesional III Dra. M.T.B. C, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Mérida.

7.- Experticia toxicológica in vivo N° 9700-067-0367, realizada a la ciudadana K.I.S., la cual arroja todos los resultados en negativo para las muestras de sangre, orina y raspado de dedos. Experticia suscrita por la Experta Profesional III Dra. M.T.B. C, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Mérida.

De las actuaciones antes señaladas, se desprende la comisión de un hecho punible, que encuadra en la situación fáctica prevista en el artículo 149 de Ley Orgánica de Drogas, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita. Y dado que las evidencias de interés criminalisticos o sustancias que resultaron psicotrópicas y estupefacientes, según acta de allanamiento, fueron encontradas ocultas, dentro de un hueco o agujero en la pared de un baño de la primera habitación revisada al practicar el allanamiento a la vivienda donde reside la ciudadana detenida, se acreditan los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico P.P.. Todo lo cual hace procedente y ajustado a derecho declarar con lugar la solicitud fiscal; como en efecto, se califica en situación de flagrancia la detención de la ciudadano K.I.S., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de Ley Orgánica de Droga. Y así se decide.

Se acuerda tramitar la presente causa por la vía del procedimiento especial, previsto en el artículo 94 y 101 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Por lo que deberá ser remitida en su oportunidad, a la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, con sede en El Vigía, Estado Mérida. Y así se decide.

En relación al procedimiento a seguir en la presente causa, tomando en cuenta la solicitud del Ministerio Público, se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose una vez transcurra lapso legal, la remisión de las actuaciones al tribunal de Juicio que corresponda conocer por distribución.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

En relación a la medida de coerción personal, tomando en cuenta que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito; aunado a que existen suficientes elementos de convicción, que de alguna manera hacen presumir la participación de la precitada imputada en los hechos constitutivos del delito que le imputan, el tribunal da por satisfechos concurrentemente los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en razón de que el delito tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, prevé pena de 8 a 12 años de prisión, cuyo término máximo hace presumir latente el Peligro de fuga, tomando en cuenta las circunstancias de la pena que pudiera llegar a imponerse y magnitud del daño causado, a tenor de lo pautado en el artículo 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero eiusdem. Aunado al hecho de que de ser cierto que una de las testigos es hermana de la imputada en el presente caso, se presume también el peligro de obstaculización, establecido en el artículo 252 numeral 2 de la n.A.P., porque pudiera ser influenciada, y ponerse en peligro la investigación, así como la verdad de los hechos, y ulterior realización de la justicia.

Por las razones de hecho y de derecho, antes señaladas, considera esta juzgadora que estar llenos concurrentemente los requisitos de Ley para que se decreta la privación judicial preventiva de libertad de la ciudadana : K.I.S., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.340.380, nacida en fecha 11-08-1980, de 30 años de edad, soltera, natural de Caracas, de profesión u oficio Ama de Casa, estudiante de 4to año de bachillerato en la Misión Rivas, hija de C.N.S. (f), y de Cristóbal, residenciada Sector Mucujepe , calle 7 los Próceres, casa de color blanco y color de ladrillo, a tres cuadras mas abajo de la prefectura del Sector, El Vigía Estado Mérida. Teléfono 0426-8036732; por la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de Ley Orgánica de Droga, delito este que afecta a la Colectividad, por ser público y notorio los estragos que causa el flagelo de las drogas en nuestra población. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado M.E.E.V., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: Punto previo: Se declara sin lugar las nulidades de la entrevista de la ciudadana C.S. y del Acta de Allanamiento, solicitadas por la defensa, en virtud de que la ciudadana S.C.U., al ser entrevistada manifiesta que los funcionarios le pidieron a ella les sirviera de testigo de un allanamiento, y el hecho de que aparezca en el acta de allanamiento levantada a mano como testigo abogado asistente, no es razón para desvirtuar en esta fase del proceso su declaración. De tal manera que si actúo como testigo instrumental o persona de confianza o abogada asistente sólo ella podrá aclararlo en su oportunidad legal. Aunado a que a los fines de declarar la flagrante comisión o no de un hecho punible, el tribunal debe tomar en cuenta que estén satisfechos los extremos del artículo 248; y los elementos que acrediten o desvirtúen el hecho, independientemente del parentesco y/o la cualidad con que se presencia la comisión del mismo. Primero: De conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se Califica como flagrante la aprehensión del imputada: K.I.S., …, por haber sido aprehendido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya explicadas, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. Segundo: Se Declara con lugar lo solicitado por la Fiscal Séptima del Ministerio Público y en consecuencia se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado, de conformidad a lo establecido en los artículos 372, numeral 1° y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez firme la presente decisión se acuerda remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio que por distribución competa el conocimiento de la presente causa. Tercero: Se declara con lugar la medida de privación judicial preventiva de libertad, al efecto, se Decreta la privación judicial preventiva de libertad, contra la imputada: K.I.S., supra identificada, de conformidad los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y ordinales 2°, 3° y parágrafo primero, del artículo 251 y 252.2 ejusdem, en consecuencia se ordena librar boleta de privación judicial preventiva de libertad, para ser remitirla al Centro Penitenciario de la Región Andina, con sede en San J.d.L., Estado Mérida. Así mismo se acuerda librar boleta de traslado de la imputada y remitirla con oficio a la Sub Comisaría Policial N° 12, El Vigía, solicitando la colaboración de ese cuerpo policial, para su traslado al Centro Penitenciario. Cuarto: De conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se autoriza a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, para que proceda a la destrucción de la droga incautada y experticiada, para lo cual se ordena remitir aneza a dicha autorización copia certificada de la Experticia Química Botánica, N° 9700-067-0366, de fecha 04-02-2011, suscrita por la experta Dra. T.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, delegación Estadal Mérida, inserta en la presente causa con la presente decisión. Quinto: Se acuerdan agregar las actuaciones consignadas por el Representante Fiscal, que guardan relación con la presente causa, constante de (05) folios útiles. Sexto: Se autoriza expedir las copias simples solicitadas por la Representación Fiscal y loso dos juegos de copias certificadas de la presente decisión solicitadas por la Defensa Privada. De conformidad con el artículo 175 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal las partes quedaron notificadas en sala de la presente decisión en la audiencia oral. Cúmplase.(…)

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, la contestación del Ministerio Público y la decisión objeto de impugnación, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, para resolver hace las siguientes consideraciones:

Como única denuncia, alega el recurrente que se violaron a su representado derechos y garantías constitucionales, así como disposiciones legales que vician de nulidad la actuación policial, por cuanto los mismos actuaron inobservando el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en consecuencia se declare la nulidad absoluta del allanamiento realizado y se otorgue a favor de su representada la l.p., esta Corte de Apelaciones, a los fines de emitir la decisión correspondiente hace las siguientes consideraciones:

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado, que la nulidad solicitada por la Defensa, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, fue declarada sin lugar por el A quo, al respecto, esta Corte de Apelaciones, es del criterio, que las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso.

Del estudio de las actuaciones, esta Corte de Apelaciones, verifica que la decisión impugnada que negó la solicitud de nulidad requerida por la defensa se encuentra ajustada a derecho, en razón a que de las actuaciones se desprende que la orden de allanamiento cumplió con lo extremos exigidos por el artículo 210 de la norma penal adjetiva, por cuanto de la misma se evidencia que fue acordada por la autoridad judicial competente para hacerla, es decir la actuación de los funcionarios policiales al momento de dar inicio al registro de inmueble, lo hicieron con legitimidad.

Ahora bien alega la Defensa, que faltó un testigo para ejecutar el allanamiento del inmueble, por cuanto de las actuaciones se evidencia que hubo un solo testigo instrumental, ante esta situación este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que el registro se realizará con las presencia de dos testigos hábiles, lo cual fue cumplido en el caso bajo estudios, ya que los funcionarios actuantes se hicieron acompañar de un testigo y le solicitaron a la hoy encausada ciudadana K.I.S., designara a una persona de confianza, quien designó como persona de su confianza a su hermana, así las cosas, considera quienes aquí deciden, que la encausada, estuvo durante el procedimiento de allanamiento acompañada de una persona de su confianza.

Ante tal situación, considera prudente este Tribunal Colegiado realizar hacer el siguiente recuento: En primer lugar, debemos deja constancia que el allanamiento fue practicado en la residencia ubicada en la dirección señalada en la correspondiente orden, este tipo de actuaciones, se corresponde con un acto de investigación penal, con el fin de descubrir y comprobar científicamente la presunta comisión de un delito y la identificación de las personas que puedan estar involucradas como autores o partícipes. Así mismo se debe dejar constancia, que el allanamiento cumplió con el requisito, de ser presenciado por dos testigos, puesto que los funcionarios actuantes, se presentaron en la residencia que iba a ser objeto de allanamiento con un testigo instrumental y le solicitaron a la encausada de marras, designara a una persona de su confianza, designando ésta a su hermana, tal y como constan en las actuaciones, dándose cumplimiento con la presencia de esta persona, a lo preceptuado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar…”

Así las cosas, consideramos quienes aquí decidimos, que nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecida en el Código Orgánico Procesal Penal; esto en el sentido, de que fue emitida la correspondiente orden de allanamiento de morada, con el cumplimiento de sus requisitos formales a tenor de lo establecido en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su ejecución se contó con la presencia de dos testigos y se permitió la presencia de la imputada de autos, razón por la cual el procedimiento se encontraba ajustado a derecho, no existiendo en consecuencia ningún vicio, que pudiera haber acarreado como consecuencia de ello, la nulidad de la ejecución del allanamiento,

Así mismo, evidencia este Tribunal Superior, que la Juez A quo, expresó motivadamente las razones por las cuales, declaró sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la Defensa, por cuanto se evidencia que la Juez dio oportuna respuesta al peticionante y fue garante del conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos presuntamente punibles, con miras a todos aquellos derechos que puedan verse afectados, explicando los motivos por los cuales consideraba que la orden de allanamiento y la posterior práctica del allanamiento, fueron actos llevados acabo con estricto cumplimiento de las normas y garantías legales y constitucionales sin que se evidenciase que existiera algún vicio de procedimiento que pudiera acarrear la nulidad de las actuaciones.

Hechas las consideraciones que anteceden, consideran quienes aquí deciden, que el presente Recurso de Apelación de Auto, debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Abogado J.C.T.L., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado y como tal del encausado K.I.S., en contra de la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, en fecha 06 de Febrero de 2011, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Se decretó como flagrante la aprehensión de la ciudadana K.I.S., se decretó se continuara la causa por la vía del procedimiento abreviado y se declaró con lugar la medida judicial de privación de libertad.

SEGUNDO

Confirma la decisión dictada en fecha 06 de Febrero de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha ______se libraron Boletas Números _________________ y traslado N°_______

La Secretaria