Decisión nº 0191-TR de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo Segundo Circuito de Sucre, de 3 de Mayo de 2006

JUZGADO SUPERIOR

EN LO CIVIL, MERCANTIL, DE TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

Conoce de la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano LINIER MONTAÑO, titular de la cédula de identidad número: 6.950.806, asistido por el Defensor Público especializado, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 27 de enero de 2006 por la Sala de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró sin lugar la restitución de guarda que solicitara contra la ciudadana L.G., titular de la cédula de identidad número: 10.883.580, en relación de su hijo, el niño E.M..

Es el caso:

Que en fecha 28 de septiembre del 2005, la parte actora solicitó la restitución de la guarda del niño E.M., al señalar:

1. Su relación paterno-filial.

2. Su estado de convivencia con el niño, desde los seis meses de edad, porque la madre padecía de problemas neurológicos que le impedían hacerse cargo del niño.

3. Que la tía materna (Demandada), de forma arbitraria se apoderó de su hijo, reteniéndolo de manera abusiva desde hace más de un mes, negándose a llevarlo de regreso a su residencia, donde siempre ha vivido con él.

   Fundamentó su solicitud, en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Corregida la solicitud, fue admitida la demanda, se ordenó citar a la demandada para el acto conciliatorio y notificar al Ministerio Público.

   Cumplidas la citación y notificación ordenadas, la parte demandada contestó para rechazar, negar y contradecir la solicitud en todas y cada una de sus partes, señalando adicionalmente:

   1. Que el solicitante nunca ha tenido la guarda y custodia que señala, ejerciéndola siempre su hermana L.V., quien vive en la casa con su madre A.V..

   2. Que según el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, si el padre y la madre tienen residencias separadas, estos decidirán de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años y establece que los hijos menores de siete años o menores deben permanecer con su madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad, y por ello mal puede el padre alegar que se ha retenido de manera arbitraria y abusiva al niño porque además el nunca ha ejercido la guarda y custodia del niño y no cumple con su obligación como padre.

   3. Que durante el año que el niño vivió con el solicitante, recibió maltratos verbales y físicos por parte de su progenitor, abuela y tías paternas, al punto de que su padre cada vez que ingería licor, le mordía las partes íntimas al niño (su pipi), como le fue manifestado por su sobrino, motivándose a formular una denuncia ante el C. deP. del Niño y del Adolescente.

   4. Que la maestra del niño manifestaba que el padre se hacía presente en las horas de clase, interrumpiéndoselas, motivo por el cual el portero de la Institución le ha prohibido la entrada al Colegio.

   5. Que el año en que estuvo el niño con él fue porque su madre cayó en un estado de depresión y su abuela materna se lo pidió, pero cuando su mamá se reestableció, buscó a su hijo y se lo trajo para Carúpano, pidiéndole a ella que se lo criara como a un hijo y ella lo hizo.

      Finalmente, solicitó un informe social en ambos hogares; la realización de un informe psicológico al padre, a la madre, a la abuela materna y al niño; que se entrevistara al niño y se le sometiera a ella a una prueba psicológica y la decisión se tomará de acuerdo al interés superior del niño.

      Durante el lapso legal:

      La parte solicitante:

      1. Consignó constancia médica, a fin de evidenciar el estado mental de la madre del niño;

      2. Consignó constancia de estudios y boletín del niño, para evidenciar que siempre ha velado por su educación;

      3. Consignó constancia de residencia suscrita por la coordinadora de la junta de vecinos de la parroquia El Morro;

      4. Consignó constancia de residencia suscrita por el prefecto de la parroquia El Morro;

      5. Consignó informe emanado del CENAIM;

      6. Consignó colección de récipes y constancias médicas, así como tarjeta de vacunación de su hijo, de donde se evidencia que el niño ha estado con él y nunca ha sido descuidada su salud;

      7. Consignó cartas suscritas por la madre de su hijo, donde se evidencia la situación de ella respecto al niño; y

      8. Promovió informe social en su residencia y en la de la demandada.

         La parte demandada:

      1. Promovió las testimoniales de los ciudadanos Y.C., T.V., X.C., M.R. y G.A., titulares de las cédulas de identidad número: 5.879.938, 3.422.468, 9.456.763, 5.878.979, 6.589.311 respectivamente.

      2. Consignó, acta emanada del Centro de Atención Integral a la mujer (CENAIM), donde se evidencia el régimen de visita que le fue impuesto al padre del niño;

      3. Consignó carta redactada por la madre del niño, donde explica los maltratos de que fue objeto el niño por parte de su padre y que le cedió la guarda y custodia a su hermana L.G. (demandada);

      4. Consignó su denuncia, en relación a los maltratos físicos y psicológicos que le realizaba el padre al niño, y entrevista realizada al niño en la cual manifestó que su padre le pegaba mucho y le hacía morados en las piernas y cuando llegaba borracho le mordía “el pipi”;

      5. Consignó constancia de estudios del niño;

      6. Consignó informe médico donde la Neurólogo hace constar que la ciudadana L.G., le consulta por presentar Epilepsia Simple, siendo controlada y pudiendo realizar sus labores cotidianas con normalidad;

      7. Consignó constancias de trabajo de la ciudadana L.G.;

      8. Consignó constancias de las diferentes compañeras de trabajo de L.G.;

      9. Consignó constancia del Dr. J.A.R., donde hace constar que la ciudadana L.G. presenta una conducta moral y socialmente aceptable;

      10. Consignó constancia médica emitida por el pediatra, donde señala que el niño presenta síndrome febril, tipo dengue y micosis en pies;

      11. Consignó constancia de estudios de la madre del niño en la UDO;

      12. Consignó constancia de la Asociación de vecinos de los sectores el Muco y el Toco de Macarapana.

      13. Promovió entrevista al niño y la citación de la ciudadana L.G..

          Admitidas las pruebas, se fijó el día para la evacuación de los testigos y en el mismo comparecieron los ciudadanos:

      1. Y.C., quien a las preguntas contestó: Que conocía de vista trato y comunicación a los ciudadanos LINETH Y L.G., A.V., LINIER MONTAÑO y al niño E.M.; que sabía que el niño vivía con su madre y con su abuela desde el día en que nació; que el niño no vivió con su padre desde que tenía seis meses de edad, sino que estuvo una temporada con él, porque su madre sufre de epilepsia y sus ataques fueron continuos y después que tuvo mejoría mandó a buscar a su hijo; que sabía que el padre lo trataba mal, y le estaba creando un estado psicológico contra su madre y sus familiares porque cada vez que les preguntaba por ellos, le contestaba que no lo podían ver porque estaban locos o locas; que el estado de salud de la madre es normal, ya que estudió en la Universidad, trabajó en muchas partes que ha reconocido su problema de epilepsia: que el señor LINIER MONTAÑO es vendedor de licores y muchas veces ha visto al niño escurriéndose una botella de cerveza, cuando lo mandan a recogerla.

      2. T.V. contestó, entre otras cosas: Que conocía a las partes involucradas en el proceso y a sus familiares, y que al señor no lo conocía tanto, pero cuando llega a casa de la señora Aracelis pelea mucho y es agresivo; que es mentira que el niño haya vivido con su padre desde que tenía seis meses porque le consta que desde que nació vive con su madre y su abuela; que el niño llegaba a la casa de su abuela con las piernas maltratadas y que su tía y abuela paterna le decían al niño que su mamá no lo quería; que es una muchacha sana, pero le dan esos ataques de epilepsia, pero hace su vida normal; que el señor LINIER MONTAÑO no trabaja en ninguna empresa, ya que lo que tiene es una venta de cerveza.

      3. X.C. respondió: Que conocía a las partes porque es su vecina y que conoce al señor LINIER MONTAÑO y le parece algo agresivo, ya que siempre que llega a la casa de la señora Aracelis, llegaba altanero; que le consta que desde que nació el niño vive con su madre y con su abuela, pero hace aproximadamente tiene un año ausentada de la casa; que es falso que el niño viva con su padre desde que tenía seis meses de edad, ya que siempre ha vivido con su madre y su abuela ha estado ausente del hogar materno desde hace año y medio; que el niño lo traían con las piernas moradas y decía que su papá, su tía y abuela paterna lo castigaban, y le decían que su mamá lo había abandonado porque era una loca, eso fue mientras estuvo viviendo con su padre durante un año y medio; que la madre del niño es una mujer normal, y le dan unos ataques de epilepsia y no es todo el tiempo, pero hace su vida normal; que el señor LINIER MONTAÑO no trabaja en ninguna empresa, lo que tiene es una venta de cerveza en su casa y el niño le dijo a la abuela que lo ponía a recoger botellas para meterlas en las cajas.

      4. La testigo G.A., contestó: Que conocía a las partes; que si conoce al señor LINIER MONTAÑO desde que el niño era pequeño y cuando llegaba a la casa de la abuela Aracelis, era muy agresivo, gritando a la señora Liseth, ya que quería que le dieran el niño ajuro; que si le consta que desde que nació el niño vive con su madre y su abuela; que es mentira que el niño haya vivido con su padre desde que tenía seis meses, ya que el niño lo que vivió con él fue un año y medio y tenía cuatro años de edad; que su papá castigaba al niño y al igual que su hermana y su madre paternas le decían que su mamá lo había abandonado porque era una loca, cosa que es falsa; que ella no ve a la madre del niño loca, siempre fue una muchacha sana, lo único es que le dan unos ataques de epilepsia y no es todo el tiempo, pero hace su vida normal y quiere cuidar a su hijo; Que el señor LINIER MONTAÑO, no trabaja en ninguna empresa, ya que lo que tiene es una venta de cerveza en su casa y ponía al niño a recoger botellas y lo ha presenciado porque el niño se lo ha dicho a la abuela.

         Seguidamente, la parte demandada impugnó las pruebas consignadas por el solicitante, así como acompaño constancia emanada del Centro de Atención Integral de la Mujer (CENAIM), para demostrar que era falso que la madre cediera la guarda y custodia de su hijo al padre, en virtud de que en el año 2002, acordaron por ante ese Despacho que el régimen de visita que debía cumplir el padre.

         Finalmente expuso que se estaba presentando un problema por que el padre del niño va todos los días al Colegio a ver al niño y a decirle que se lo va a llevar quieran o no y por ello solicitó se oficiara a la Institución a fin de poner en conocimiento a la Directora y a la Maestra de la situación legal que todavía no se ha sentenciado.

         Se difirió la oportunidad para sentenciar.

         Se recibió informe social realizado a los padres biológicos, en el cual se concluyó que:

      1. El niño fue entregado por su madre al progenitor;

      2. Cursó preescolar bajo los cuidados del padre;

      3. El progenitor hace vida con su grupo familiar de origen;

      4. La vivienda que habita reúne las condiciones mínimas de habitabilidad;

      5. El señor cuenta con un ingreso que varía de acuerdo a las ventas;

      6. Las relaciones paterno-filiales son buenas;

      7. El niño se encuentra bajo los cuidados de su tía materna, LINETH;

      8. La madre del niño presenta epilepsia, no impidiéndole cuidar a su hijo y actualmente no está empleada;

      9. Que el señor LINIER no ha tenido problemas en la escuela y finalmente se le recomendó que se practicara una evaluación psiquiátrica.

         Se recibieron evaluaciones psicológicas realizadas al niño E.M., sus padres, y su tía LINETH los ciudadanos y con los siguientes resultados:

   1. LINIER MONTAÑO, se presentó receptivo, inquieto, medianamente ansioso, con discurso coherente, buena capacidad de abstracción, respuesta emocional que oscila entre la tristeza y la irritabilidad, mostrando necesidad de ser escuchado; su intelecto luce de rendimiento promedio; individuo reservado, propenso a internalizar situaciones que lo afectan y a utilizar mecanismos más orientados para ello.

   2. L.G., es espontánea, ligeramente ansiosa y fluida; describe su enfermedad orgánica como una limitación que la ha llevado a buscar ayuda psicoterapéutica, con tendencia a preocuparse en exceso, sensible frente a la abstracción; es vulnerable, tiene períodos frecuentes de seguridad y dependencia en las relaciones. Fuera del strees emocional es perseverante, responsable, sociable e intenta compensar limitaciones utilizando sus recursos intelectuales y sus habilidades sociales; ante el conflicto es ambivalente, defiende su rol como madre y el nexo afectivo que existe entre ella y el niño, el cual juzgó favorable; no reconoce abiertamente la contribución del padre, ni rechaza sus derechos. Con la enfermedad no ha perdido facultades mentales ni cognitivas.

   3. L.G., se mostró serena, formal, reservada y libre de ansiedad; de funciones cognitivas globales conservadas; su afectividad es plana, controlada, orientada y con pensamiento de curso y contenido normal; cumple un rol rector en su hogar fungiendo de padre y madre; ante el conflicto, trata de mantener su propio criterio compartido con los de sus familiares; se observa que no tiene afinidad con la madre y el padre del niño y ese distanciamiento le ha permitido controlar la situación de la crianza del niño, colocando al margen a la madre.

   4. E.M. GARCÍA, se observa un buen desarrollo en su parte psicomotriz y en el lenguaje, cumpliendo instrucciones verbales. Sobre su vivencia en el grupo familiar manifestó: No querer convivir con el padre, haciendo referencia a maltratos recibidos de los familiares paternos (tías y abuela), sintiendo aversión cuando el padre ingería licor; su preferencia por convivir con su abuela materna y madre, radica en que donde vivía con el padre lo sentía como un lugar hostil donde era estigmatizado profiriéndole vulgaridades.

      En su decisión, el Juzgado a quo para decidir, simplemente observó:

1. Que estaba demostrada la relación paterno-filial del niño con su padre.

2. Que el niño manifestó ante el C. deP. no querer seguir estudiando en El Morro, porque el papá le pegaba mucho y lo trataban mal.

3. Que apreció el informe social y las evaluaciones psicológicas realizadas a las partes y a la madre del niño.

4. Que estaba demostrado que el niño vivió con su padre por el lapso de dos años y no desde que nació.

5. Que el niño manifestaba no querer convivir con el padre, acordando el CENAIM el régimen de visitas a cumplir por el progenitor.

6. Que el niño se encuentra estudiando en la Escuela Básica “Eustoquia Luiggi” de Macarapana, donde cursa el primer grado.

7. Que el niño fue llevado a consulta médica por presentar cuadro febril, tipo dengue, erupción y micosis en ambos pies.

8. Que los testigos fueron contestes al afirmar que el niño siempre vivió con su madre LISETH y con su abuela Aracelis desde que nació y si estuvo viviendo con su padre una temporada, después de cumplir los cuatro años, ya que su madre sufría de epilepsia y cuando mejoró buscó a su hijo.

   Por lo que el a quo pasó a declarar sin lugar la restitución de la guarda solicitada de conformidad con los artículos 8, 358, y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Apelada la anterior decisión, fue oída en un solo efecto.

   Recibidas las actas procesales, se fijó la causa para sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 ejusdem, en cuyo estado este Sentenciador, observa:

   El procedimiento especial de restitución de guarda tiene por finalidad hacer cesar la retención indebida de un niño ejercida por el progenitor que no tiene derecho a la guarda. Sin embargo, este procedimiento, aún cuando parece reservado a los progenitores entre sí, resulta perfectamente aplicable a casos como el que nos ocupa, en el cual la persona demandada, a pesar de no ser la progenitora del niño, ha asumido un comportamiento equivalente, es decir, una conducta de guardadora.

   Una de las características procesales que se deducen en el presente caso, es que la existencia de una condición paterna en el demandante lo exime frente al tercero, es decir, frente a quien no es el otro progenitor, de demostrar su derecho a la guarda, ya que salvo en el caso de la privación, el derecho de los progenitores para el ejercicio de la guarda de sus hijos goza de una natural preferencia frente a quienes no lo sean. Por lo que el progenitor que demanda a un tercero en restitución de guarda, con la simple negativa que haga de la legitimidad de la posesión de su demandado, le estaría trasladando toda la carga de demostrar su derecho a guardar al niño.

   Así, la secuela procesal, en este caso, debió estar dirigida a determinar la legitimidad o el derecho de la parte demandada a ejercer la guarda en desplazamiento o sustitución del progenitor demandante. En tal sentido, el fallo examinado debió haber considerado la privilegiada posición del demandante (progenitor), frente a la demandada (no progenitora), para resguardar el derecho del niño. Asimismo, el fallo a quo, debió tomar en cuenta que el procedimiento escogido (restitución del niño), no constituía una vía procesal válida para privar, restringir o sustituir la guarda del progenitor demandante, sino, exclusivamente para la determinación de la legitimidad de la detentación actual del menor, y en caso que tal legitimidad no hubiese sido comprobada restablecer la guarda del niño en su progenitor.

   De forma tal que, la demandada en restitución del niño, al no ser la madre del mismo, debió, más no asumió la carga de probar su derecho a ejercer la guarda del menor en sustitución de sus progenitores, tanto del padre demandante, como de la madre, a quien no podía pretender representar en el juicio, sin exhibir pruebas de tal representación, y al no haber probado derecho alguno de guardar al niño, debe prosperar la solicitud de que se le restituya el niño a su progenitor. Así se decide.

   Asimismo debe denotarse que el interés superior del niño, si bien constituye una noción sociológica y moral, debe ser valorado y determinado mediante claras reglas procesales, que permitan a los justiciables discernir cuales son los elementos que lo afectan y cuales los que le favorecen según el caso. Sin embargo, el fallo de marras no ofreció motivaciones o razonamientos que justificaran la atribución de la guarda a una pariente en segundo grado de consanguinidad en línea recta, antes que al padre biológico, ni profundizó el los mencionados maltratos físicos y psicológicos supuestamente proferidos al niño, así como tampoco escuchó directamente el menor, ni corroboró el dicho de testigos promovidos por la parte demandada, cuyo conocimiento sobre los supuestos maltratos se presenta como referencial, al no haber sido presenciados por ellos. De forma tal que la ausencia de elementos suficientes que indiquen un tratamiento especial en el presente caso por razones de interés superior, obliga a revocar el fallo apelado. Así se decide.

   Con base en las precedentes razones, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta. En consecuencia, REVOCA, el fallo recurrido.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Carúpano, a los tres (03), días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez Superior (p),

   Dr. M.A.V.U..

   La Secretaria,

   Dra. R. delJ.P.G..

   La anterior sentencia se publicó en su misma fecha siendo la 3:20 p. m, lo que certifico.

   La Secretaria,

   Dra. R. delJ.P.G..

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   Exp. N° 5517.