Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 13 de Mayo de 2013

Limites de la controversia.

Para motivar el fallo, en relación a la apelación formulada, se hace necesario mencionar las siguientes actuaciones que constan en autos:

1.1.- Alegatos de la parte demandante:

Corre inserto a los folios 1 al 4 inclusive, del presente expediente, escrito de fecha 15 de mayo de 2012, contentivo de demanda de Liquidación y Partición de la Comunidad Conyugal, intentada por el ciudadano S.J.O.S., asistido por las abogados KELLYS A., CARDENAS y YURIMAR R.I., en contra de la ciudadana R.C.Y.F., supra identificadas, con fundamento en los artículos: 148, 156 y 768 del Código Civil, 177, Parágrafo Primero, Literal L, y Art. 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que ésta última, convenga en que los bienes activos de la Comunidad Conyugal son los que se mencionarán a continuación, adjudicándose la mitad de dichos bienes comunes, y en caso de negativa sea condenada a ello conforme a lo dispuesto en los Arts. 148 y 768 del citado texto sustantivo civil. En cuyo escrito, manifiesta además lo que de seguida se sintetiza:

• Que en fecha 08/03/2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio con competencia para el Régimen Procesal Transitorio de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en sede en Puerto Ordaz, dictó sentencia que declaró disuelto el vínculo conyugal que lo unía con la ciudadana R.C.Y.F., supra identificada, ejecutada el 02/05/2012.

• Que en la oportunidad de dictarse la aludida sentencia, fue ordenada por el A-quo, se efectuara la liquidación de la comunidad conyugal.

• Que entre su ex cónyuge y su persona, existe una comunidad de gananciales constituida por:

1. Un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº 324-17-01.53, y la casa allí edificada, que parte del Conjunto Residencial “Las Quintas”, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, de fecha 30/03/2006, bajo el Nº 7, Tomo 61, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2006; sobre el cual pesa Hipoteca de Primer Grado a favor de Banco Mercantil.

2. Las (Sic...) prestaciones sociales, legales y contractuales, ahorros, vacaciones, utilidades, fideicomisos, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio Económico ... que le corresponda, en la empresa TAVSA, ... donde presta servicios, calculados ...desde el 15 de Diciembre del año 2008, ...hasta el día 02 de Mayo de año 2012, ... .

3. Las prestaciones sociales, legales y contractuales, ahorros, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio económico, que devengue y le corresponda a mi excónyuge en el Ministerio de Educación, Escuela Puerto Ayacucho, situada en San Félix, donde la misma presta servicios, calculados...desde el día de iniciada su relación laboral, hasta el día 02 de Mayo del año 2012,....

4. Todos los muebles y enseres del hogar.

5. Tres Mil Acciones (3.000) valoradas en UN BOLIVAR (Bs.1, 00) cada acción, que a su decir, representa un total de TRES MIL BOLIVARES (Bs.3.000,00), que posee en la empresa CONSULTORES Y ANALISTAS DE SEGURIDAD GUAYANA, C.A.

   • Que su ex cónyuge se ha negado ha liquidar amistosamente la alegada comunidad conyugal, y en vista de tal conducta, además, de que con su actuación (Sic...) “se deduce” que existe el riego manifiesto de que quede ilusoria su acción, solicita medida de prohibición de enajenar y gravar conforme a lo dispuesto en los Arts. 585 del Código de Procedimiento Civil, y 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre el bien inmueble que conforma la Comunidad de Gananciales, supra descrito.

   • En último lugar pide que la descrita demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

   1.1.1. Recaudos consignados junto con la demanda.

   • Marcado “A” riela del folio 5 al folio 13, inclusive, copia certificada de sentencia de Divorcio de los ciudadanos S.J.O.S. y R.C.Y.F., emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz.

   • Marcado “B” riela desde el folio 14 al folio 23, inclusive, documento de un (1) inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº 324-17-01.53, y la casa allí edificada, que forma parte del “Conjunto Residencial Las Quintas”, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, de fecha 30/03/2006, bajo el Nº 7, Tomo 61, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2006; sobre el cual pesa Hipoteca de Primer Grado a favor de Banco Mercantil.

   • Marcado “C” riela desde el folio 24 al folio 35, inclusive, copia fotostática del Acta Constitutiva de la empresa “Consultores y Analistas de Seguridad Guayana, C.A.•”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 17, Tomo 21-A-Pro, de fecha 22/04/2002.

   • Corre inserto a los folios 36 al 38, inclusive, documento de venta de (Sic...) “DOS MIL (2000) ACCIONES NOMINATIVAS de la empresa “...Consultores y Analistas de Seguridad Guayana, C.A; autenticada por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 37, Tomo 106 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Oficina.

   - Consta al folio 43 auto de fecha 24 de mayo de 2012, mediante el cual es admitida la presente demanda, y a su vez, se ordena notificar a la ciudadana R.C.Y.F. así como a la Fiscal 8º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para informarle la oportunidad en que debe tener lugar la fase de mediación de la audiencia preliminar en el juicio, cuya materialización se observa a los folios 46 al 50, inclusive de este expediente; lo cual fue fijado por auto de fecha 04 de julio de 2012, inserto al folio 51.

   1.2.- Audiencia de Mediación

   Se evidencia al folio 52, que en fecha 12 de julio de 2012, tuvo lugar la fase de mediación de la audiencia preliminar con la sola presencia de la parte actora asistida de la abogada YURIMAR RODRIGUEZ, supra identificadas, y así lo hizo constar el tribunal A-quo, conforme a lo dispuesto en el Art. 472 de la LOPNNA.

   - Tal como consta al folio 53, el A-quo, con motivo de la inasistencia de la parte demandada a la audiencia mediación declaró mediante auto de fecha 12 de julio de 2012, (Sic...) “...presume como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante excepto aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la ley, dándose por concluida la fase de mediación en la audiencia preliminar. ...de conformidad con el Articulo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ...” y así lo hizo constar al folio 54 en auto de la misma fecha. Fijando por auto inserto al folio 55, la oportunidad en que debe tener lugar la (Sic...) Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar.

   1.3.- Pruebas vertidas en autos

   Consta al folio 56, que únicamente la parte actora, quien actuó asistido por la abogada YURIMAR R.I., presentó escrito de pruebas en fecha 27/07/2012, con recaudos anexos que corren insertos desde el folio 57 al 80, inclusive.

   1.4.- Audiencia de Sustanciación

   Se constata al folio 81, que en fecha 07 de Agosto de 2012, se llevó a cabo la audiencia de sustanciación con la sola presencia de la parte actora, asistido por la abogada YURIMAR RODRIGUEZ, supra identificados; procediendo el tribunal en el mismo acto a admitir las pruebas promovidas por la actora, con excepción de la expresión promovida (Sic...) “...el mérito favorable... .”.

   - Mediante auto de fecha 14 de Agosto de 2012, el Tribunal Segundo del Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con competencia en Régimen Procesal Transitorio declaró concluida la preparación de las pruebas, ordenando por tanto la remisión del presente Expediente al Tribunal de Juicio junto con Oficio Nº 2012-3077-JMS2 – folio 83 - conforme a lo dispuesto en el Art. 476 de la LOPNNA, y tal como consta en auto inserto al folio 84, dicho Exp., fue recibido por el mencionado tribunal el 18 de octubre de 2012, asignándole el Nro. J-10-422-12; acordando el referido tribunal en la misma fecha, la oportunidad en que tendrá lugar la audiencia de juicio, conforme a lo dispuesto en el Art. 433 de la LOPNNA, en concordancia con lo previsto en el literal “B” del Art. 455 de la misma Ley, tal como se observa al folio 85, diferida por auto de fecha 19 de noviembre de 2012 – folio 86 – fijada nuevamente por auto inserto al folio 88, para el día 07 de febrero de 2013, .

   1.5.- Audiencia de Juicio y su Reanudación

   Tal como se observa al folio 89, en fecha 07 de febrero de 2013, tuvo lugar la audiencia de juicio con la comparencia de ambas partes, el ciudadano S.J.O.S., asistido por las abogadas KELLYS A.C.G. y YURIMAR DEL VALLE R.I., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.866 y 126.925, respectivamente, y la ciudadana R.C.Y.F., asistida por el abogado N.A.P.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 152.611, en cuyo acto ambas partes expusieron sus alegatos, y donde igualmente se escuchó a los niños de autos. Así también el tribunal incorporó las pruebas aportadas por la parte promovente, en este caso la parte actora, quien únicamente promovió pruebas en la oportunidad correspondiente. De seguidas el tribunal de juicio se reservó el lapso de cinco (5) días para pronunciar el dispositivo en esta causa, conforme a lo dispuesto en el Art. 485 de la LOPNNA. Lo cual consta a los folios 93 al 96, inclusive, realizada el 19 de febrero de 2013, en cuya audiencia fue declarado con lugar la demanda de autos, y en consecuencia fue ordenada la partición y liquidación de la comunidad conyugal habida entre las partes, en los términos que este tribunal da aquí por reproducidos para evitar repeticiones tediosas y el desgaste de la función jurisdiccional.

   - Consta del folio 97 al folio 103, la decisión de fecha 27 de Febrero de 2013, recurrida en apelación el 11 de Marzo de 2013 por el actor S.O., asistido por la abogada YURIMAR RODRIGUEZ y oída en ambos efectos por auto de fecha 13 de marzo de 2013, así consta a los folios 104 y 105.

   1.6.- Actuaciones realizadas en esta Alzada

   - Tal como consta a los folios 120 al 124, inclusive de este expediente, en fecha 03/05/2013, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), tuvo lugar el acto de audiencia de apelación propuesta el 11/03/2013 en contra de la decisión de fecha 27/02/2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, de conformidad con el Art.488-A de la LOPNNA, con la comparecencia de las partes, lo cual hizo constar este tribunal en dicho acto; por lo que, vez escuchada al recurrente y parte actora en esta causa, como también a la parte demandada, quien suscribe el presente fallo procedió a declarar tanto la nulidad de la aludida sentencia, y de la medida preventiva allí decretada, resultando con lugar la apelación ejercida por la parte accionante, y con lugar la liquidación partición de la comunidad conyugal, cuya motivación dispuso dictar dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente a dicho acto.

   CAPITULO SEGUNDO

   Argumentos de la decisión

   El eje central del recurso ejercido radica en la apelación ejercida al folio 104 de fecha 11/03/2013 por el demandante S.J.O.S., asistido por la abogada YURIMAR RODRIGUEZ, supra identificados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 27/02/2013 – folios 97 al 103, inclusive - que declaró entre otros (Sic...) “Primero: Con Lugar la demanda que por Liquidación de Comunidad Conyugal incoara el ciudadano S.J.O.S. en contra de la ciudadana R.C.Y.F....”, ordena la partición y liquidación de la comunidad habida entre los mencionados ciudadanos, y decreta medida de prohibición de enajenar y gravar, como seguidamente se transcribe:

   (...)

1. A la ciudadana R.C.Y.F., le corresponde el 50% del valor del terreno y la vivienda allí construida, el cual fue adquirido durante la vigencia del vínculo matrimonial que unió a la referida ciudadana con el ciudadano S.J.O.S.; y que está distinguida con el Nro. 324-17-01-53, ubicado en la unidad de desarrollo UD-324 urbanización villa betania, II etapa manzana Nro. 17, parcela Nro 01 conjunto residencial las quintas, parroquia unare, ciudad Guayana, estado Bolívar, cuyas características y linderos se encuentran debidamente especificados en la copia certificada de documento de compra-venta que riela del folio 57 al 68 del presente asunto, el cual se

   encuentra debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Salivar bajo el Nro. 07. Tomo 61, Protocolo Primero Primer Trimestre del año 2006. El referido 50% deberá ser determinado por un experto al valor cancelado hasta el 02 de Mayo de 2012, fecha en la que quedo firme y ejecutada la sentencia que disolvió el vinculo matrimonial que unía a las partes.

2. A la Ciudadana R.C.Y.F., le corresponde el 50% de las prestaciones

   sociales, legales y contractuales, ahorros, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio económico que le corresponda al ciudadano S.J.O.S. en la empresa TAVSA, para la cual presta servicio desde el 15 de Diciembre del 2008 hasta el 02 de mayo de 2012 fecha en la cual quedó firme y ejecutada la sentencia que disolvió el vínculo matrimonial que unía a las partes, debiendo requerirse al momento de la partición, la información correspondiente a la empresa TAVSA, para el momento de la liquidación. ...

3. Al Ciudadano S.J.O.S., le corresponde el 50% de las prestaciones sociales,

   legales y contractuales, ahorros, vacaciones, utilidades. Fideicomiso, aporte de vivienda Y

   cualquier otro beneficio económico que le corresponda a ciudadana R.C.

   Yance Figuera en el Ministerio de Educación —escuela Puerto Ayacucho - para la cual presta

   servicio desde el día de iniciada su relación laboral hasta el 02 de mayo de 2012 fecha en la cual

   quedó firme y ejecutada la sentencia que disolvió el vinculo matrimonial que unía a las partes,

   debiendo requerirse al momento de la partición, la información correspondiente al Ministerio de

   Educación -escuela Puerto Ayacucho-, para el momento de la liquidación. ...

4. Los bienes muebles comunes que se encuentran como mobiliario en el hogar que sirvió de domicilio (sic...) conyugar deberán ser determinada su valor por un experto y distribuidos en un 50% para cada ex cónyuge.

5. A la Ciudadana R.C.Y.F., le corresponde el 50% de las Tres Mil

   (3000) acciones, valoradas en Un Bolívar (Bs. 1.00) cada acción, lo que representa un total de

   tres mil (3000,00) Bolívares, que posee el Ciudadano S.J.O.S. en la empresa

   Consultores y Analista de Seguridad Guayana C.A.

6. Finalmente, una vez ejecutada la sentencia por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y

   Ejecución que le corresponda, deberá continuarse con el procedimiento previsto en el Código ce

   Procedimiento Civil para la designación de los expertos que a bien se tenga y el nombramiento de

   los partidores correspondientes.

Se ordena remitir el presente expediente contentivo del Juicio de Partición y liquidación de la comunidad conyugal al Tribunal Segundo de Mediación Sustanciación y Ejecución, y proceda a la ejecución del fallo, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 778 del CPC en cuanto al emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor y demás actuaciones subsiguientes, para

lo cual se deberá librar notificación del día fijado para la celebración del acto de nombramiento, el cual deberá circunscribirse al lapso previsto en la ley adjetiva civil. En el supuesto que no haya consenso entre las partes, en cuanto al nombramiento del partidor, el Juez de Ejecución deberá proceder conforme lo señala el artículo 778 del CPC.

Se decreta medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble distinguido con el Nro. 324-17-01 -53, ubicado en la unidad de desarrollo UD-324, urbanización villa betania, II etapa, manzana Nro. 17, parcela Nro 01, conjunto residencial las quintas, parroquia unare, ciudad Guayana, estado Bolívar, cuyas características y linderos se encuentran debidamente especificados en la copia certificada de documento de compra-venta que riela del folio 57 al 68 del presente asunto, el cual se encuentra debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroní del Estado Bolívar bajo el Nro. 07, Tomo 61, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2006 hasta que el niño .... de 06 años de edad cumpla su mayoría de edad.

Solo y solo si se levantara la medida preventiva aquí fijada si los hijos... y... -habidos en el extinto matrimonio- dejaren de habitar el retando inmueble; o si la enajenación se realizara a favor de los referidos hijos, o de la progenitora de estos.

(...).”

Y en esos términos dicta el juzgador de la primera instancia de juicio, la decisión que hoy toca examinar en virtud de la apelación formulada en su contra por el demandante S.J.O.S., al folio 104.

En esta Alzada, tal como consta a los folios 110 al 112, inclusive, el ciudadano S.J.O., asistido por las abogadas KELLYS CARDENAS y YURIMAR RODRIGUEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.866 y 126.925 respectivamente, en su escrito contentivo de fundamentación a la apelación ejercida en contra de la decisión ya descrita, se refiere primeramente al inicio de este juicio, manifestando que la demandada de autos no se opuso ni contradijo su pretensión, y con tal conducta admite la existencia de la comunidad conyugal alegada en el libelo de la demanda. Que admitida la cualidad de parte actora como comunero y admitida la existencia de los bienes que componen la comunidad de gananciales, no queda sino materializar la Partición de los bienes existentes y reconocidos en la comunidad conyugal. Afirma además, que si no existe oposición a la demanda o si no existe controversia sobre el carácter o la cuota, no hay necesidad de proseguir el procedimiento ordinario o contencioso, y debe consecuentemente procederse al nombramiento del partidor de los bienes a que se contrae la demanda cuyo fundamento lo establece el Art. 778 del Código de Procedimiento Civil. Alega asimismo, que el caso de autos es de naturaleza civil, que los sujetos procesales son los padres y no los hijos menores de edad, siendo que no ha sido alegado ni probado en autos, que los intereses de los hijos producto de la relación conyugal se vean directa ni indirectamente afectados, ni controvertidos directa ni indirectamente sus derechos o garantías, toda vez, que es un asunto meramente patrimonial en la que los sujetos procesales en la presente causa son sus progenitores, a quienes pertenecen exclusivamente los bienes cuya liquidación y partición se pretende. Agrega también, que al no haber oposición ni contradicción a la demanda incoada por su persona, procede el tribunal A-quo a dictar el dispositivo del (sic...) Particular Primero, ordenando la partición y liquidación de la comunidad habida entre las partes, estableciendo que ello se hará en base a las disposiciones del Código Civil y Código de Procedimiento Civil, y más adelante en el mismo particular se permite señalar la relación de los bienes a liquidar, que además establece la cuota parte que corresponde a cada uno, materia para la cual no está facultado, por cuanto lo relacionado con la adjudicación corresponde exclusivamente al Partidor que se designe a tal efecto. Asimismo apunta el actor, que el A-quo en el (Sic...) Particular Segundo, de la dispositiva, ordena remitir el Exp., para su ejecución al Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución, conforme a lo dispuesto en el Art. 78 del C.P.C., a objeto del nombramiento del Partidor y demás actuaciones subsiguientes; no obstante, en el (Sic...) Particular Tercero, el A-quo, tal como lo alega el apelante (sic...) “...sin junta causa y sin fundamento legal alguno...” decreta medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar hasta que el niño... de seis años de edad, cuyo nombre omite esta Alzada en conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA, cumpla su mayoría de edad, apuntando además el apelante (Sic...) “...y ni siquiera ordena la Apertura del respectivo Cuaderno de Medidas,...” para que la actora pueda ejercer oposición, dejándolo en estado de indefensión, condicionando allí mismo la suspensión de la aludida medida preventiva; con lo cual considera se configura una violación al principio de la igualdad procesal, pues juzga que se está despojando a la actora del derecho que posee sobre la cuota parte respecto al mencionado inmueble, así como el principio de que a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad, consagrado en el Art. 768 del Código Civil, que a su decir, hace inejecutable el referido fallo; por cuanto, por una parte acuerda la partición, y por la otra, establece trabas y limitaciones para que se perfeccione o materialice dicha partición. Así también apunta, que el A-quo con la descrita sentencia establece condiciones futuras e inciertas para el levantamiento de la medida decretada de prohibición de enajenar y gravar, como es el caso, cuando dictamina, se levantara la medida preventiva, (Sic...) “,...SOLO Y SOLO SI, los hijos M.L. y C.J., habidos en el extinto matrimonio,...1) dejaren de habitar el referido inmueble,...2) si la enajenación se realizara a favor de los referidos hijos,...3) si la enajenación se hace a favor de la progenitora,... ”. Para fundar tales señalamientos expresa como motivos de su apelación, que el tribunal A-quo, en virtud que no hubo oposición ni contradicción a la demanda incoada por su persona, solo debió limitarse a decretar la Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal en base al procedimiento previsto en el Art. 778 del C.P.C., sin establecer condiciones ni limitaciones; que la sentencia adolece de vicios que derivan en su nulidad, por resultar la misma contradictoria, condicional e imprecisa, que quebranta los Arts. 12 y 243, literales 4º y 5º de la norma adjetiva, que por vía de consecuencia, a su entender, la hace nula, de acuerdo a lo establecido en el Art. 244 eiusdem. Finalmente concluye la actora que las mencionadas circunstancias encuadran perfectamente en el caso de autos, por cuanto, por una parte, se ordena la partición y liquidación de los bienes gananciales, y por la otra, limita y hace inejecutable la mentada partición, al decretar la señalada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que conforma la comunidad conyugal, además de establecer condiciones futuras e inciertas para el levantamiento de la referida medida, que constituye otra causal de nulidad, por estar supeditada su pronunciamiento a la ocurrencia de acontecimientos futuros e inciertos; por tales consideraciones y con fundamento en los Arts. 12, 15 y 243 del C.P.C. en concordancia con los Arts. 148, 156, literal 2º y 768 del Código Civil, y los Arts. 21, 26 y 49 Constitucional, pide se declare con lugar el recurso de apelación en referencia y como efecto, se ordene la partición y liquidación de la referida Comunidad Conyugal, sin ningún tipo de condiciones, con apoyo al procedimiento previsto en el Art. 778 de texto adjetivo; a todo evento peticiona la nulidad de la sentencia de primera instancia de fecha 27 de febrero de 2013, por adolecer de los vicios supra señalados, así lo manifestó el actor en referencia.

Por otro lado la demandada R.C.Y.F., en esta Alzada manifestó mediante escrito que cursa a los folios 114 y 115 de este expediente, su rechazó, negó y contradijo respecto al hecho que no estuvo presente en la audiencia de mediación, apuntando que la Juez a cargo de la causa tuvo conocimiento (Sic...) “...de que me encontraba en la parte de afuera del tribunal sin lograr participar por no estar acompañada de un representante legal y las audiencias se practicaban en mi ausencia en virtud de la situación financiera limitada y por no contar con el recurso de un defensa pública ya que como es del conocimiento en esta materia prevalece el interés superior del niño, niña y adolescente no obstante para los padres no está la atención de los mismo,...”. Así las cosas, peticiona la demandada de autos, se establezcan medidas de protección en beneficio de sus menores hijos. Afirma que lo dicho por el actor en su recurso de apelación, es muestra sino de la evidencia de interés particular y desproteger del hogar a los niños. En último lugar solicita se considere rechazar la pretensión, por cuanto y tanto atenta con la seguridad al establecimiento de los derechos de los niños, y se ratifique la sentencia (Sic...) “...sea esta definitivamente firme a favor de los niños.”, solicitando de la misma forma, se declare inadmisible la pretensión respecto a la vivienda que sirve de domicilio a los niños concebidos dentro de la unión matrimonial y, se declare con lugar su escrito en la definitiva.

En el acto de la audiencia de la apelación propuesta en esta causa el 11/03/2013, cursante a los folios 120 al 124, inclusive, por el ciudadano S.J.O.S., parte actora en esta causa, suficientemente identificado en autos, y que tuvo lugar EN ESTA ALZADA EL 03/05/2013 SIENDO LAS DOS DE LA TARDE (02:00 P.M.), con la presencia del prenombrado apelante asistido por las abogadas KELLYS A.C.G. y YURIMAR DEL VALLE R.I., y la parte demandada, ciudadana R.C.Y.F., asistida por la abogada HILMARY L.G.R., todos suficientemente identificados en autos; al efecto el prenombrado apelante, expuso:

(Sic…) “...En este estado el formalizante, ciudadano KELLYS A.C.G., abogado asistente del ciudadano S.J.O.S., parte actora en la presente causa, expone: La presente causa se inicia demanda incoada por el ciudadano SERGIO, contra su ex cónyuge, de Liquidación de la Comunidad, que existió entre ambos, como puede evidenciarse de autos, una vez notificada la demandada la misma no compareció a la audiencia preliminar a los fines de conciliar, respecto a dicha demanda, tampoco compareció a dar contestación a la demanda, en el tiempo establecido, igualmente tampoco promovió, ni evacuo prueba alguna que le favoreciera en el proceso, admitiendo con esta conducta la existencia de la comunidad conyugal, y la cuota o el carácter de comunero de su ex cónyuge, en virtud de lo cual ya tenor de lo previsto en el artículo 778 del CPC, en esta circunstancia debió procederse al nombramiento de partidor a los fines de la determinación, valoración y distribución de los bienes existentes en la referida comunidad. Debe resaltar que la naturaleza de la causa es esencialmente civil, regida por normas sustantivas y adjetivas civiles, donde las partes procesales son los padres, y no los hijos, producto de dicha relación conyugal, además, de que no ha sido alegado ni probado en autos, que con la presente acción se este lesionando directa o indirectamente los intereses de los referidos menores, tampoco han sido controvertidos directa o indirectamente los derechos y garantías de dichos menores. Es un asunto patrimonial en el que no figuran como sujetos activos o pasivos niños, niñas y adolescentes, sino que las partes procesales son sus padres, además de que los bienes cuya partición y liquidación se pretende, pertenecen única y exclusivamente a los padres, esto a tenor de los previsto en los artículos 148 y 156 del Código Civil. Así las cosas vemos como el Juez de la causa, en su parte dispositiva particular primero, declara con lugar la referida demanda ordenando se proceda conforme a lo previsto en el CPC y CCV, sin embargo, en el particular 3º de manera sorpresiva decreta una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el bien inmueble que forma parte de la comunidad conyugal, considerando esta representación que dicha medida carece de todo fundamento legal, toda vez que sobre el referido bien inmueble no habido ninguna discusión, además de cómo se dijo anteriormente y como se desprende de autos, en dicha sentencia queda evidenciado que no ha sido alegado ni mucho menos probado que se estén lesionando, directa o indirectamente los derechos y garantías de los menores producto de la relación conyugal. El Tribunal aquo, decreta la referida medida y condiciona su vigencia al hecho de que la misma existirá hasta tanto el menor de los hijos, que actualmente tiene 6 años, alcance la mayoría de edad. En conclusión, en atención a esta medida consideramos que la presente sentencia es nula, toda vez que adolece de vicios que la hacen contradictoria y condicional, contradictoria porque en el mismo dispositivo de la sentencia las resoluciones contenidas en ellas son de tal manera opuestas que hacen imposible que se puedan ejecutar simultáneamente, en razón de excluirse una a las otras. Solicita en virtud de la no oposición y contradicción a la referida demanda se declare con lugar el presente recurso de apelación, se ordene la suspensión de la Medida decretada y se ordene la liquidación y partición de los bienes, sin ningún tipo de limitaciones, en virtud de los vicios invocados declare la nulidad de la misma, cuyo caso proceda de acuerdo al art. 209 del CPC.

Vista la exposición efectuada por la parte recurrente, el Tribunal le concede el derecho de palabra a la Ciudadana R.C.Y.F., parte demandada, la cual expone: Si bien el señor Kellys, especifica que no asistí a las audiencias de mediación y sustanciación, fue por situación financiera, como es de saber el ser asistido por un abogado cuesta, solicite ser asistida por uno publico y se me informo que solo los niños podían ser asistidos, los adultos no, al Juez de Primera Instancia, le exprese que estaba dispuesta, aceptaba la liquidación no me negaba, es mas su parte le podía corresponder a los muchachos, sabemos que como pareja se liquida, pero hay niños, solicito se garantice donde sus niños van estar, y yo voy a recordar lo que dice la biblia, porque nada hemos traído a este mundo, porque nada podemos sacar.

En este estado, el Tribunal le otorga el derecho de palabra a la abogada asistente HILMARY L.G., parte demandada, la cual expone: Lo que se quiere solicitar es que se ratifique el numeral 3º de la dispositiva, de la sentencia, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia donde decreta Medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar, el inmueble que se pretende liquidar como derecho a la comunidad conyugal, por lo que interesa que aquí prevalezca el interés superior del resguardo de los niños menores de edad, que nacieron del matrimonio. (...). Es todo.” (Subrayado de este Tribunal Superior).

Por lo que, al momento de dictarse la dispositiva de la sentencia, esta Alzada se reservó el lapso de cinco (05) días para la publicación íntegra del fallo, y seguidamente dictaminó conforme a lo que se extrae de las actas procesales y de las exposiciones de las partes comparecientes ut supra, la subversión al procedimiento por parte del juzgador de juicio al dictaminar la medida de prohibición de enajenar y gravar en el dispositivo del fallo, subrayando que las mismas tienen su incidencia prevista en la norma adjetiva, que por disposición de la Sala de Casación Civil, no deben ser dictadas en las sentencias definitivas, y su trámite, debe ser llevado en Cuaderno Separado, sujetas a recursos de impugnación, motivo el cual se procedió a declarar la NULIDAD de la aludida sentencia apelada de fecha 27/02/2013, y como consecuencia de ello, CON LUGAR la apelación ejercida por el nombrado formalizante, resolviendo que la citada sentencia es NULA y CON LUGAR la demanda de Liquidación y Partición de Bienes de la Comunidad Conyugal, dictaminándose la continuación del procedimiento conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, con la designación del Partidor, emitiendo en último lugar, que resulta NULA la descrita medida de prohibición de enajenar y gravar.

2.1.- De la apelación

Planteada como ha quedado la controversia, este Juzgador pasa a extender y desarrollar la decisión que ha de recaer en esta causa en atención a las actuaciones supra transcritas:

Antes de entrar a examinar el fondo del asunto, debe advertirse que se está en presencia de una demanda de Liquidación y Partición de la Comunidad Conyugal, intentada el 15 de Mayo de 2012, por el ciudadano S.J.O.S. en contra de la ciudadana R.C.Y.F., ambos plenamente identificados up supra, apoyada la misma en la decisión de fecha 08 de Marzo de 2012, dictada por el recién creado Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, que declaró con lugar la demanda de Divorcio intentada por el ciudadano S.J.O.S., supra identificado, en contra la demandada de autos, y disolvió el vínculo matrimonial que unía a ambos desde fecha 21 de julio de 2000, tal como se extrae de la mentada decisión que acompañó la actora a su demanda, inserta a los folios 5 al 10, inclusive, lo cual demuestra que la demanda de autos se encuentra apoyada en instrumento fehaciente que acredita la existencia de la comunidad alegada, hecho no controvertido, y así se establece.

Ahora bien, en atención a la apelación ejercida por el actor S.J.O.S., al folio 104 de este expediente, en contra de la sentencia de fecha 27 de febrero de 2013, que declaró con lugar su pretensión, y ordena la partición y liquidación de la comunidad conyugal habida entre éste último y quien fuera su cónyuge, ciudadana R.C.Y.F., que a ese efecto dispuso en la dispositiva del aludido fallo en los numerales uno, dos, tres, cuatro, cinco y seis, y particular (Sic...) “TERCERO” en los términos supra transcritos, se debe observar primeramente los presupuestos que establece el Art. 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo articulo determina expresamente los asuntos en los cuales los tribunales especiales en materia de Niños, Niñas y Adolescentes tendrán competencia por la materia. La referida norma dispone:

(Omisis)

Artículo 177. Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:

Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:

…Omissis…

l) Liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho, cuando haya niños, niñas y adolescentes comunes o bajo Responsabilidad de Crianza y/o P.P. de alguno o alguna de los solicitantes.

m) Cualquier otro afín de naturaleza contenciosa que deba resolverse judicialmente en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso…

Sentado lo anterior se desprende de la transcrita disposición normativa, que aquellas controversias relativas a la liquidación y partición de la comunidad conyugal o concubinaria en las que existan niños, niñas o adolescentes comunes -como ocurre en el caso de autos- serán competencia en razón de la materia de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la respectiva Circunscripción Judicial. Por lo que, al no quedar dudas, en que resultan competentes los Tribunales con competencia en materia de Niños, Niñas y Adolescentes para conocer de los asuntos como el aquí sometido a estudio, procede esta Alzada a dilucidar sobre el procedimiento a seguirse para estos casos, por disposición del Art.472 de la Ley Especial, el cual establece, que el procedimiento ordinario al que se refiere el Capitulo IV de dicha Ley, se observará para tramitar todas las materias contempladas en el Art. 177 eiusdem., y se aplicarán supletoriamente las disposiciones (Sic...) “...de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas.”

Es así, que de acuerdo a la norma antes interpretada, en esta oportunidad es materia de estudio la dispositiva del fallo dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, de fecha 27 de febrero de 2013 – folios 97 al 103, inclusive -, motivo de inconformidad del apelante-actor, al referir que el tribunal de juicio (Sic...) “...se permite señalar la relación de los bienes a liquidar y además establece la cuota parte que corresponde a cada uno, materia por la cual no esta facultado, ya que lo relacionado con la adjudicación corresponde exclusivamente al Partidor que se designe al efecto; así como su desacuerdo en la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el particular Tercero, sin la apertura del cuaderno respectivo, sobre el bien inmueble que forma parte de la comunidad conyugal, sin evidenciarse en autos controversia alguna, condicionando la suspensión de la misma hasta que el niño de autos cumpla la mayoría de edad, tal como se desprende de la fundamentación del apelante de autos, ciudadano S.J.O.S., a los folios 110 al 112, inclusive.

En tal sentido, este sentenciador observa cuidadosamente de las actas que contienen este expediente, que una vez iniciado el trámite ordinario previsto en el capitulo IV, para tramitar la materia sobre Liquidación y Partición de la Comunidad Conyugal cuando haya niños, niñas y adolescentes comunes, como el caso que aquí nos ocupa, llevándose a cabo primeramente la fase de mediación de la audiencia preliminar, tal como consta al folio 52, en sin la asistencia de la parte demandada, para luego tener lugar la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en cuya fase, como puede observarse al folio 81, sólo compareció la parte actora, quien ya había promovido pruebas al folio 56, y tal como se evidencia en dicho acto, el juzgador de mediación y sustanciación, ordenó agregar en las pruebas promovidas y agregarlas en autos, no observándose en dicha fase, que la parte demandada haya presentado escrito mediante el cual diere contestación a la demanda incoada en su contra. Seguidamente a la conclusión de esta fase, y en cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 477 de la LOPNNA, observa quien aquí decide, la remisión del Exp., al conocimiento del Juez de juicio, para que tenga lugar la audiencia de juicio, que tal como se evidencia a los folios 89 al 91, inclusive, y del folio 93 al 98, fue celebrada con la comparecencia de ambas partes, en la que además, tuvo lugar la evacuación de las pruebas promovidas, se escucharon los alegatos de las partes intervinientes, procediendo luego el Juez de juicio a declarar finalmente, con lugar la demanda de liquidación y partición de la comunidad conyugal, ordenando la partición y liquidación conyugal habida entre los ciudadanos S.J.O.S. y R.C.Y.F., conforme a lo dispuesto en tal decisión, con arreglo a las disposiciones del Código Civil y Código de Procedimiento Civil, para lo cual ordena tomar como base los lineamientos que para ello dispone en la dispositiva del aludido fallo en los numerales uno, dos, tres, cuatro, cinco y seis, y particular (Sic...) “TERCERO” en los términos supra transcritos, los cuales este tribunal para evitar repeticiones tediosas y el desgaste de la función jurisdiccional, da aquí por reproducidos, y así lo declaró el tribunal de juicio en la sentencia recurrida inserta a los folios 97 al 103, inclusive de este expediente.

Ahora bien, dispuesto ello así por el sentenciador de juicio de la primera instancia, se debe traer a colación el procedimiento a seguir en materia de partición y liquidación de la comunidad conyugal, conforme al criterio del tratadista A.S.N. en su Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos:

”…el juicio de partición constituye precisamente un juicio de naturaleza especial, cuya especialidad estriba en los dos momentos del mismo; una primera etapa, que va desde la presentación de la demanda hasta el vencimiento del lapso de la contestación de la demanda, que no necesariamente tiene que ser contradictorio en cuanto a la pretensión de partición formulada en la demanda, pues puede ocurrir que los demandados no formulen oposición a la misma; pero puede ocurrir igualmente que si se produzca la oposición por cualquiera de los motivos que establece el artículo 778 y en tal caso se pasa a la segunda etapa del juicio, que se tramita por el procedimiento ordinario y la cual derivará en la sentencia que resuelva el punto controvertido alegado en la oposición. (…)”.

En la contestación de la demanda del juicio de partición, la parte demandada tiene excepciones perentorias concretas que debe oponer y que constituyen los motivos de oposición que señala el artículo 778. tales motivos son: 1) se discute el carácter de los interesados…2) Se discute la cuota de los interesados…3) Se contradice el dominio común respecto de alguno o algunos bienes o sobre la totalidad de los mismos …4) La demanda no está apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad… Resulta inadmisible en el juicio de partición la contestación de la demanda en términos generales, o la oposición de defensas y excepciones que no san las que expresamente señala el artículo 778 como motivos de la oposición. Así lo estableció la extinta Corte Suprema de Justicia,… al señalar que `la simple contradicción que se hizo de la demanda supone sólo la discusión del derecho reclamado, mientras que la interposición de defensas involucra algo más: el enervamiento de la partición solicitada …, al establecer las hipótesis en que el Juez puede fundamentarse para decidir sobre el destino de los bienes partibles durante el juicio, dice: ´si hubiere oposición a la partición… y ´las oposiciones se sustanciarán y decidirán por los trámites del procedimiento ordinario, está diciendo el legislador que la partición que se solicite solo puede entrabase, no con la simple contradicción genérica de la demanda, es decir, con la simple contestación del derecho a practicarla, sino mediante el uso de defensas perentorias, o sea, mediante la interposición de alegatos que tiendan a enervarla”.

Ahora bien, dispone el artículo 778 del Código Civil lo siguiente:

En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y haberes.

.

Asimismo en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil prevé:

La Contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

Es así, que tomando en cuenta como se ha desarrollado el caso en estudio, del cual se extrae que la demandada, muy a pesar de haber sido citada debidamente, tal como se evidencia a los folios 48 y 49 de este Exp., palpablemente se distingue que la parte demandada se encuentra en su estadía de derecho, quien una vez enterada de los actos del proceso, no dio contestación a la demanda incoada en su contra, de lo cual se colige, conforme al Art.472 de la Ley Especial de LOPNNA, (Sic....)”...,se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta. ...”, y así lo hizo constar el tribunal de mediación y sustanciación a los folios 53 y 54, aunado a ello, tal como se constato ut supra, no promovió pruebas a su favor. No obstante, no distingue este juzgador de Alzada que la parte demandada en modo alguno formuló contradicción respecto a los bienes; además como bien lo apunta el referido autor A.S.N., en referencia al citado dispositivo legal, (Sic...) “...en la contestación de la demanda del juicio de partición, la parte demandada tiene excepciones perentorias concretas que debe oponer y que constituyen los motivos de oposición que señala el artículo 778. Tales motivos son: 1) Se discute el carácter de los interesados… 2) Se discute la cuota de los interesados… 3) Se contradice el dominio común respecto de alguno o algunos bienes o sobre la totalidad de los mismos… 4) La demanda no está apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad… Resulta inadmisible en el juicio de partición la contestación de la demanda en términos generales, o la oposición de defensas y excepciones que no sean las que expresamente señala el artículo 778 como motivos de la oposición. Así lo estableció la extinta Corte Suprema de Justicia,…al señalar que `la simple contradicción que se hizo de la demanda supone sólo la discusión del derecho reclamado, mientras que la interposición de defensas involucra algo más: el enervamiento de la partición solicitada…, al establecer las hipótesis en que el Juez puede fundamentarse para decidir sobre el destino de los bienes partibles durante el juicio, dice: `si hubiere oposición a la partición… y `las oposiciones se sustanciarán y decidirán por los trámites del procedimiento ordinario, está diciendo el legislador que la partición que se solicite sólo puede entrabarse, no con la simple contradicción genérica de la demanda, es decir, con la simple contestación del derecho a practicarla, sino mediante el uso de defensas perentorias, o sea, mediante la interposición de alegatos que tiendan a enervarla.”

Que por interpretación de la norma y la Doctrina, se obtiene del caso en estudio, que al no constatarse la contradicción relativa a los bienes señalados en el libelo de demanda, lo procedente en este caso era que el tribunal de juicio del tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, continuara el proceso, declarando si procede o no la pretensión del actor, es decir, declarar la partición y liquidación de la comunidad conyugal, y emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, en atención a lo dispuesto en artículo 780 eiusdem, y no como lo hizo el tribunal de juicio en la audiencia de juicio y así lo dictaminó en la sentencia de fondo de fecha 27 de febrero de 2013 – folios 97 al 103, inclusive - que hoy se examina con ocasión de la apelación formulada por el actor, el 11 de marzo de 2013 – folio 104 - así se establece.

En tal sentido, este Tribunal Superior observa que el juez de primera instancia de juicio, en el caso de autos no dio cumplimiento al procedimiento de partición que se encuentra regulado en la ley adjetiva civil, específicamente, en sus artículos 777 y siguientes, conforme al cual, la sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición, es simplemente preparatoria de ésta, no efectúa división alguna, sino que se limita a decidir si la misma es o no procedente. Aunando a ello, se destaca la subversión del procedimiento, en que incurrió el juez de juicio en la aludida sentencia apelada, específicamente en el particular tercero del Dispositivo del fallo, al decretar medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nro. 07, Tomo 61, Protocolo Primero, Primer Trimestre del año 2006, cuyas especificaciones, medidas y linderos se dan aquí por reproducidas para evitar repeticiones tediosas y el desgaste de la función jurisdiccional, lo cual quebranta el orden público y demás disposiciones legales.

Al respecto se observa lo dispuesto en el Art. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso” y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, consagra el derecho de defensa, la igualdad de las partes en el proceso, sin preferencias ni desigualdades y no permitir ni permitirse extralimitación de ningún género.

Debe advertirse que la indefensión o la ruptura del equilibrio procesal debe ser imputable al Juez, y ocurre cuando en el procedimiento, se le impide a la parte el ejercicio de alguno de los medios legales en que puedan hacerse valer los derechos propios de los litigantes.

Ante lo detectado y lo delatado además por el apelante en su escrito de fundamentación, lo cual subrayó en la audiencia de apelación respecto al dictamen de la medida de prohibición de enajenar en la dispositiva del fallo, es útil señalar parte de la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil de fecha 29/12/1.968, ratificada el 24/02/1.994, en decisión Nº 48, Exp. 1.992-87, Caso: Banco de Lara C.A., contra Agropecuaria La Ñapa C.A., reiterada en fecha Nº RC-148 del 30/03/2009, Exp. Nº 2008-714, Caso: R.E.N.S. viuda de Quintero contra O.R.H.D., con Ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., en torno a la independencia del trámite del cuaderno de medidas y el juicio principal, cuando la Sala expresó: (Sic...) “...El decreto que acuerda dichas medidas y la oposición que eventualmente se formula contra ellas, constituirán incidencias autónomas. Dicho decreto y oposición correspondiente se sustancian y deciden en cuaderno separado; no suspenden el curso de la causa principal la articulación sobre dichas medidas; no influyen así mismo, sobre la cuestión de fondo a decidir, ya que allí lo discutido es una materia diferente a la del juicio principal...”.

Además de lo expuesto, la misma Sala en sentencia de fecha 29 de marzo de 1.984, reiterada también mediante fallo Nº RC-148 del 30 de marzo de 2009, Exp. Nº 2008-714, antes descrito, expresó: (Sic...) “...La tramitación en cuaderno separado de las medidas preventivas es, conforme al artículo 383 del Código de Procedimiento Civil (hoy 604), de imperiosa necesidad, pues si se le junta al juicio principal y se declara con lugar el recurso de casación contra la sentencia incidental, la definitiva que se mantenga se vendría lógicamente abajo, por efecto del principio de la casación total...”

Todo lo discernido precedentemente, debe ser valorado por esta Alzada atenida a los pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados supra transcritos, en lo que respecta a la obligatoria tramitación separada del juicio principal y el cuaderno de medidas, destacándose que, mediante decisión Nº RC-1, de fecha 11 de enero de 2008, Exp. Nº 2007-527, caso J.A.R.T. y otro, contra la sociedad mercantil Centro Médico Calabozo, C.A., se estableció lo siguiente:

(Omisis)

“...Ahora bien, esta Sala en decisión N° 686 de fecha 25 de octubre de 2006, en el juicio seguido por Gcs Corporation C.A., contra Inversiones Monterosa, C.A., expresó lo siguiente:

…cabe resaltar que la medida cautelar debe tramitarse en un cuaderno separado, ya que la violación de este principio procesal, trae diversas complicaciones que atentan contra el derecho a la defensa. La incidencia cautelar, cuando se sustancia correctamente, se decide en primera instancia a través de un fallo susceptible de ser apelado en un solo efecto. Esta apelación es independiente y autónoma de la apelación que pueda haberse intentado contra la sentencia definitiva. Si se decide el juicio principal y la medida cautelar en una misma sentencia, la eventual nulidad del fallo, por un motivo atinente a la cautelar o al juicio principal, generará la nulidad de ambos pronunciamientos al unísono, admitiéndose el recurso en ambos efectos por tratarse de una sentencia definitiva. De esta forma, se distorsiona la posibilidad de ejercer recursos independientes de apelación y casación contra las decisiones que resuelvan la incidencia cautelar.

Sobre este particular, esta Sala en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, en el juicio seguido por E.C.R.D. y otra contra La Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, expediente N° 98-055, sentencia N° 421), expresó lo siguiente:

...Considera la Sala que en la recurrida se incurre en subversión del procedimiento, pues el juez no podía sin vulnerar la ley, decidir en un mismo fallo, la incidencia de oposición a la medida precautelativa y dictar sentencia sobre lo principal del juicio dirimiendo la controversia.

Por imperativo legal, tanto en el Código de Procedimiento Civil derogado (art. 386) como en el Código de Procedimiento Civil vigente, la articulación como la incidencia sobre medidas preventivas cualquiera que ella sea, se tramitarán y decidirán en cuaderno separado e independiente del juicio principal. La doctrina patria así lo enseña cuando expresa:

‘Ya hemos dicho que la articulación sobre las medidas preventivas, así como la originada por la oposición de tercero, se sustancian, no sólo en un mismo expediente distinto del de la causa principal, sino independientemente de ella, cuyo curso no suspenden. Así lo requiere la brevedad del procedimiento, que de otro modo sufriría inútiles retardos. Bajo el i.d.C.d.A., la articulación suspendía el procedimiento en lo principal, cuando se hallaba pendiente al concluir en éste el término probatorio, pues no se procedía a examinar las pruebas, ni a dar sentencia en lo principal hasta después de librada la correspondiente a la incidencia. Carecía en verdad de objeto semejante suspensión, pues la confirmación o revocatoria de las medidas preventivas no tiene influencia alguna sobre la cuestión de mérito.

El cuaderno especial de estas articulaciones y de la oposición de tercero que en ellas hubiere sido promovida, es parte, sin embargo, del expediente de la causa, y siendo una de sus piezas, deberá agregarse a él, cuando aquéllas se hayan terminado.’

En consecuencia, al sentenciar el juez de la recurrida en un mismo fallo la incidencia sobre la medida preventiva y decidir el fondo del asunto, infringió los artículos 15 y 604 del Código de Procedimiento Civil.

El primero, relativo a la obligación de mantener a las partes en sus derechos privativos de cada uno sin preferencias ni desigualdades, y el segundo, al desconocer su contenido que establece que la tramitación de todo lo relativo a la medida preventiva deberá tramitarse y decidirse en cuaderno separado...

. (Subrayado de la Sala).

Del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que la incidencia de medida cautelar debe sustanciarse en cuaderno separado independientemente del cuaderno principal, a los fines de que la misma sea decidida en primera instancia, a través de un fallo que pueda ser susceptible del ejercicio, del recurso procesal de apelación.

En tal sentido, observa esta Sala, en el caso in comento una subversión procesal, por motivo, que el juzgador de alzada al evidenciar el error procesal en que incurrió el juzgado de la cognición en la tramitación de la incidencia cautelar, como fue proferir decisión de la misma en la sentencia de mérito, ante tal situación, en lugar de acordar una reposición y nulidad de la causa, a los fines de rectificar la situación evidentemente anómala, convalidó dicho error y emitió pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta en relación a la medida cautelar innominada solicitada por los demandantes.

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos y en aplicación a la jurisprudencia de esta M.J., la Sala considera procedente la presente denuncia por quebrantamiento de los artículos 7, 15, 22, 206, 208, 245 y 604 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia de fecha 16 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, así como todas las actuaciones posteriores a esa sentencia, incluyendo la recurrida en casación, por tanto se ordena reponer la causa al estado de que vuelva a decidirse en primera instancia, tanto el juicio principal, como la incidencia de medida cautelar innominada solicitada por los demandantes. Así se decide.

(Omisis).

Por lo que aplicado al caso en estudio la sentencia transcrita parcialmente, se desprende palmariamente que el juzgador de juicio ha incurrido en error en la interpretación de las disposiciones legales sobre la facultad del juez de dictar medidas cautelares en los juicios en el Cuaderno de Medidas, que como ya se ha acotado, son autónomos, pues su tramitación se realiza en cuaderno separado. En consecuencia, al acordar el juez de juicio en su fallo, una medida cautelar nominada en la oportunidad de la sentencia definitiva, en el Expediente donde es llevada la causa principal, en conjunto con el fondo del asunto planteado, y no en cuaderno separado de medidas, infringió lo estatuido en los Arts. 15 y 604 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual este sentenciador, en conformidad con lo dispuesto en el Art. 321 del C.P.C., declara la nulidad de la sentencia apelada por la parte actora, ciudadano S.J.O.S., y así se establece.

Como corolario de todo lo anterior, forzosamente debe este tribunal proceder en atención al contenido del Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a las reposiciones inútiles, a declarar con lugar la demanda de Liquidación y Partición de la Comunidad Conyugal, incoada por el ciudadano S.J.O.S. en contra de la ciudadana R.C.Y.F., suficientemente identificados ut supra; resultando en consecuencia nulas, tanto la sentencia de fecha 27 de febrero de 2013, inserta a los folios 97 al 103, inclusive de este expediente, y la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en la referida sentencia, resultando con lugar la apelación ejercida el 11 de marzo de 2013, por la parte actora y formalizante de autos, en contra de la sentencia que ha quedado sin ningún efecto ut supra, y así se establecerá en la dispositiva del fallo.

CAPITULO TERCERO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

CON LUGAR LA PARTICION DE LA LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL incoada por el ciudadano S.J.O.S. en contra de la ciudadana R.C.Y.F.; EN CONSECUENCIA SE ORDENA LA CONTINUACION DEL PROCEDIMIENTO CON LA DESIGNACION DEL PARTIDOR PARA LA PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD HABIDA ENTRE LOS MENCIONADOS CIUDADANOS, LO CUAL SE HARÁ CONFORME A LAS DISPOSIONES DEL CÓDIGO CIVIL Y CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EN BASE A LOS BIENES AQUÍ CUESTIONADOS.

Queda ANULADA la referida decisión de fecha 27 de febrero de 2013; RESALTANDOSE LA NULIDAD DE LA MEDIDA DECRETADA POR EL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EN LA DISPOSITIVA DEL FALLO RECAIDO EN ESTA CAUSA, HOY OBJETO DE APELACIÓN, POR CUANTO INCURRIÓ EN SUBVERSION DEL PROCEDIMIENTO, toda vez, que es impretermitible aperturar el Cuaderno de Medidas, para decretar medidas.

CON LUGAR LA APELACION ejercida por el ciudadano S.J.O.S. el 11 de marzo de 2013 en contra de la sentencia de fecha 27 de febrero de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el mencionado juicio de LIQUIDACION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL que tiene incoado el ciudadano S.J.O.S. en contra de la ciudadana R.C.Y.F., ambos suficientemente identificados ut supra.

- Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Dada la naturaleza del fallo, no hay especial condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los Trece (13) días del mes de Mayo de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo anuncio de Ley.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

JFHO/lal/ym

Exp. Nº 12-4443