Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Anzoategui, de 24 de Noviembre de 2005

Fecha de Resolución24 de Noviembre de 2005
EmisorJuzgado Superior del Trabajo
PonenteCorallys Cordero
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cinco (2005)

195º y 146º

ASUNTO: BP02-R-2005-001055

Se contrae el presente asunto, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.D.L.S., (parte actora) venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 4.508.303 debidamente acompañado por el abogado L.M.Z.P., inscrito en el inpreabogado bajo el número 34.040 y por la empresa demandada SERVICIOS PETROLEROS FLINT, a través de su apoderada judicial abogado G.P.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 9.266, contra sentencia de fecha 26-07-2005, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y ENFERMEDAD PROFESIONAL, incoare el ciudadano M.D.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 4.508.303 contra la sociedad de comercio SERVICIOS PETROLEROS FLIT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el número 26, Tomo 25-A de fecha 27 de marzo de 1969 y solidariamente contra PETROLEROS DE VENEZUELA, S.A. (P. D. V. S. A.).

Recibidas las actuaciones en esta alzada, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día dos (02) de noviembre de 2005 y dada la complejidad del asunto se difirió la oportunidad para dictar el fallo lo que se llevó a cabo el día 09 de noviembre del mismo año, comparecieron al acto, el ciudadano M.D.L.S., (parte actora) debidamente acompañado por el abogado L.M.Z.P. y por la empresa demandada el abogado G.P.A., (ambos recurrentes).

I

Antecedentes del caso

Hechos narrados por la parte actora en el escrito libelar:

Que comenzó a prestar servicios en fecha 04-11-1987, desempeñando el cargo de obrero.

Que al año de estar “laborando” le detectaron “Hernia Discal”

Que estuvo de reposo médico por espacio de 04 meses y continuó trabajando sin realizarse ningún tipo de operación o tratamiento médico.

Que al cumplir seis (06) años es ascendido de cargo de supervisor de ocho horas.

Que el régimen jurídico aplicable al presente caso es la Convención Colectiva Petrolera.

Que en el año 1997 se realizó “Disectomia percutanea” (operación de hernia con rayos láser)

Que al año de haber sido operado, sintió nuevamente dolores y malestares y continuó trabajando “hasta el día 21 de febrero del 2001 en la que fue despedido por el Gerente de operaciones”

Que en fecha 24 de febrero de 2001 le diagnosticaron “Desecación del disco intervertebral L4-L5, hernia discal central, marginal y foraminal bilateral al nivel L4-L5, y de menor grado L5-LS”

Que la empresa lo reincorporó el día 01 de marzo de 2001.

Que en fecha 24 de abril de 2001 fue operado de “Disectomia y foraminotomia L4-L5, bilaterales con artrodesis con sistema de L.P. L2-L5”, según informe médico y se obvió las lesiones detectadas a nivel L5-S1.

Que en la actualidad la lesión L5-S1, no “puede ser confirmada por cuanto la barra colocada no es de titanio sino de acero y esto impide el estudio de imágenes (tomografías, resonancia magnética)

Que en fecha 15-10-2001 el Dr. L.A., le indica que el problema “obedecía a la colación de la barra de acero y que debía ser reintervenido quirúrgicamente” para colocarle un “Sistema Transpendicular”

Que luego fue evaluado por el médico de la empresa Dr. G.M., siendo el diagnóstico coincidente con el del Dr. L.A..

Que se trasladó hasta la ciudad de Caracas y el Dr. E.D.C. le informa que dentro del ámbito de la medicina el sistema L.P. es obsoleto e inadecuado.

Que el 20-02-2002 presentó informe del control post operatorio en el cual indica “buena evaluación neurológica…asintomático y sobre la base de las intervenciones quirúrgicas se le determinó incapacidad parcial y permanente, dejando de percibir su sueldo, por lo que solicitó información al respecto, siéndole señalado que “desde el 20 de febrero del 2002 había sido despedido”

Que se dirigió a la Inspectoría del Trabajo, -sin indicar la fecha-, el 10 de septiembre –sin indicarse el año-, el médico legista Dr. D.M. señala que el “fue operado de hernia discal L4-L5, más artrodesis que ocasiona incapacidad funcional para la deambulación y actividad diaria, con prótesis inadecuada. Se recomienda intervención quirúrgica”.

Que solicitó el pago del fideicomiso, cuando fue reintegrado el 01-03-2001, cuando lo despidieron el 21-02-2002.

Que la empresa está en la obligación de reconocer la lesión padecida, suministrar la asistencia médico quirúrgica, farmacéutica y de rehabilitación, mantenerlo activo en la nómina mientras dure la incapacidad parcial y permanente y pagar los salarios caídos a la rata del normalmente devengado en el último día trabajado, más el aumento según lo establecido en la última discusión Colectiva, es decir,…Bs. 62.666,67.

En razón de ello la parte actora demanda en su escrito libelar, así como en la reforma los siguientes conceptos:

1) El pago de salarios caídos desde la fecha del despido 21 de febrero de 2002 cuando fue despedido hasta la fecha de introducción de la demanda 04 de diciembre de 2002 calculados a razón de Bs. 62.666,67, -su último salario diario más el aumento aprobado en la contratación petrolera-, y desde la fecha de introducción de la demanda 04 de diciembre de 2002 hasta la fecha de su recuperación médica.

2) Indemnización por despido injustificado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 150 días.

3) Indemnización por preaviso artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 90 días.

4) Antigüedad legal cláusula 9 convención colectiva, 450 días

5) Antigüedad adicional cláusula 9 convención colectiva, 225 días

6) Antigüedad contractual cláusula 9 convención colectiva, 225 días

7) Vacaciones vencidas y no disfrutadas cláusula 8 convención colectiva, 30 días.

8) Vacaciones fraccionadas cláusula 8 convención colectiva, 2,5 días.

9) Ayuda para vacaciones cláusula 8 convención colectiva, 45 días.

10) Ayuda para vacaciones fraccionada cláusula 8 convención colectiva, 3,75 días

El total de días demandados por los conceptos arriba señalados ascienden a 1.225,25 días por Bs. 62.666,67

11) Utilidades adeudadas Bs. 28.586.167,15

12) Bono contractual Bs. 1.000.000,00, del presente año

13) Días feriados desde el 20 de febrero hasta la fecha de introducción de la demanda.

14) Cesta familiar (comisariato) desde febrero hasta agosto a razón de Bs. 73.000,00 y desde septiembre hasta noviembre a razón de Bs. 150.000,00

15) Por la incapacidad parcial y permanente Bs. 182.986.676,35 de conformidad a lo establecido en el artículo 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tres (03) años de salario continúo a razón de Bs. 62.666,67 y cinco (05) años continuos en base al salario de Bs. 62.666,67 diario.

16) La cantidad de Bs. 68.878.503,65 lo cual equivale al 90% de la cantidad de Bs. 76.531.670,73 (libelo) y incapacidad parcial y permanente cláusula 29 de la convención colectiva petrolera (reforma).

17) Por conceptos de diferencias de prestaciones sociales Bs. 28.586.167,15, quedando pendientes las prestaciones sociales a partir de la fecha de introducción de demanda

18) Daño moral Bs. 400.000.000,00.

Deducibles.

Que se debe deducir, de lo que corresponda por concepto de diferencias de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 58.124.181,98 (folio 24 y vuelto del libelo de demanda) y (folio 71 y vuelto del escrito de reforma)

Todos los conceptos demandados ascienden a la cantidad de Bs. 698.186.015,10, más las costas procesales Bs. 139.637.203,00

Hechos explanados por la accionada en la contestación

La empresa demandada admite lo siguiente:

La relación de empleo

La fecha de inicio de la relación de trabajo 01-11-1987

Que al año de estar laborando tuvo una lumbalgia

Que fue operado de hernia discal con rayos láser

Que no son ciertas las molestias para el año 1997

Que se realizaron exámenes anuales de vacaciones resultando apto.

Que al trabajador se le practicó resonancia magnética y se le diagnóstico apto para el egreso

Que el laborante continuó prestando servicios en la empresa a partir del 01-03-2001.

Que fue enviado a la ciudad de Caracas a ser examinado por el Dr. Subero, quien recomendó intervención quirúrgica, lo cual se llevó acabo el día 24-04-2001

Que los Dres. G.M. y L.A. no son médicos de la empresa.

Que ciertamente el laborante acudió al Dr. V.S. quien luego del examen médico correspondiente le dio de alta en fecha 20 de febrero de 2002, ya que presentaba buena evaluación neurológica, determinándole la incapacidad parcial y permanente en el 45%.

Que no fue despedido en fecha 20 de febrero de 2002, sino que al ser dado de alta el día 20-02-2002, finalizó la relación laboral y se elaboró en esa fecha la respectiva liquidación de prestaciones sociales, las cuales fueron recibidas por el demandante en fecha 25-09-02, por Bs. 58.124.181,97.

Que a raíz de la resonancia magnética de fecha 24 de febrero de 2001 comenzó un proceso médico de reposo que terminó el 20 de febrero de 2002 cuando fue dado de alta.

Niega el pago de salarios caídos a partir del día 21 de febrero de 2002.

Que la empresa demandada le practicó al demandante examines pre -terminación de servicios, pero resultando el trabajador con hernia, se operó y estuvo de reposo médico hasta ser dado de alta en cumplimiento a lo establecido en la cláusula 30 literal a) de la convención colectiva petrolera.

Que lo demandado por el actor a tenor de lo establecido en la cláusula 31 de la convención colectiva petrolera y los artículos 28 y 29 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es decir, la obligación de la empresa en suministrar asistencia médica quirúrgica, farmacéutica y de rehabilitación, es falso por cuanto ante la hernia discal presentada en febrero de 2001 se le dio al demandante toda la asistencia que se requería.

Que no es cierto que el demandante tenga lesión o enfermedad de carácter progresivo, por tanto niega la supuesta lesión y el reemplazo de la prótesis.

Que no es aplicable la cláusula 29 de la convención colectiva petrolera.

Niega que la prótesis sea obsoleta y niega que la misma sea la causante de la incapacidad del demandante.

Niega y rechaza que la empresa en suministrar asistencia médica quirúrgica, farmacéutica y de rehabilitación.

Niega y rechaza que deba mantener activo en la nómina al trabajador demandante mientras dure la incapacidad parcial y permanente.

Niega y rechaza que la empresa deba pagar salarios caídos desde el día 21 de febrero de 2002 hasta el 04 de diciembre de 2002, ni desde el 04 de diciembre de 2002 hasta la recuperación médica.

Niega y rechaza el salario de Bs. 62.666,67, pues el trabajador devengaba Bs. 20.056,47 como salario básico, Bs. 45.055,47 salario diario normal y Bs. 47.283,97 salario integral diario.

Niega y rechaza el pago de 03 y 05 años continuos de salarios por concepto de incapacidad parcial y permanente a tenor de lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Niega y rechaza que deba pagar lo que debería pagar el Seguro Social por incapacidad parcial y permanente.

Niega y rechaza que lo establecido en la cláusula 29 de la convención colectiva petrolera, es decir, el 90% de incapacidad deba ser calculada sobre el monto de las prestaciones sociales.

Niega y rechaza el pago de prestaciones sociales en dos etapas como lo pretende la parte actora, desde el 04-11-1987 hasta el 04-12-2002 y desde el 04-12-2002 hasta la recuperación médica

Niega y rechaza que la relación de trabajo se encuentra vigente

Niega y rechaza el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues en el caso de autos resulta aplicable lo establecido en la cláusula 9 de la convención colectiva petrolera.

Niega y rechaza adeudar cantidad de dinero por concepto de vacaciones vencidas y ayuda para vacaciones vencida, ya que lo único que se adeuda es las vacaciones fraccionadas y ayuda para vacaciones fraccionadas.

Niega y rechaza adeudar la cantidad de Bs. 7.623.682,40 por concepto de utilidades, ya que solamente se adeuda lo correspondiente al período del 01-01-2002 al 31-01-2002.

Niega y rechaza el pago por concepto de bono contractual por la no discusión de la convención colectiva petrolera.

Niega y rechaza el pago de tarjeta de comisariato desde el mes de febrero de 2002, ni desde el 2001.

Niega y rechaza que el despido sea injustificado.

Niega y rechaza haber incurrido en ilícito patronal y negó el pago por concepto de daño moral.

Que el trabajador fue operado el 24-04-2001 y estuvo de reposo médico hasta febrero de 2002.

Niega y rechaza que el laborante tenga hernia discal a nivel L5-S1.

Que le ofreció al trabajador la cantidad de Bs. 10.223.219,47 por concepto de incapacidad parcial y permanente a tenor de lo dispuesto en la cláusula 29 de la convención colectiva.

Niega y rechaza la aplicación conjunta de lo establecido en la cláusula 29 de la convención colectiva petrolera y lo establecido en los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Admite que la relación de trabajo abarca desde el día 04-11-1987 hasta el día 22-02-2002

Niega y rechaza el pago de Antigüedad legal cláusula 9 convención colectiva, 450 días, antigüedad adicional 225 días, antigüedad contractual 225 días, Vacaciones y bono vacacional vencido y no disfrutados cláusula 8 convención colectiva, 30 y 40 días, ya que fueron pagadas.

Admite que sólo adeuda vacaciones fraccionadas, desde el 04-11-2001 al 20-02-2002, es decir, tres meses.

Niega y rechaza que deba pagar Bs. 17.734.667,69 por concepto de salarios caídos, Bs. 182.986.676,35 por incapacidad parcial y permanente, Bs. 68.878.500,65 por incapacidad parcial y permanente a tenor de la cláusula 29, Bs. 28.586.167,15 por diferencias de prestaciones sociales, Bs. 400.000.000,00 por concepto de daño moral, Bs. 698.186.015,10 por la estimación de la demanda y Bs. 139.637.203,00 por concepto de honorarios profesionales.

Hecho admitidos:

La relación de trabajo

La fecha de inicio de la relación de trabajo 04-11-1987

La fecha de terminación de la relación de empleo 20-02-2002

La existencia de la enfermedad profesional, hernia discal L4-L5

La reincorporación del trabajador en fecha 01-03-2001 una vez determinado el padecimiento por el médico autorizado de la empresa y realizada en la humanidad del mismo, la intervención quirúrgica pertinente que lo inhabilitó para asistir al trabajo.

La incapacidad parcial y permanente del ex laborante

El estado de reposo médico del trabajador producto de la intervención quirúrgica.

El pago del salario durante el tiempo que duró el reposo médico y su incidencia en el pago de prestaciones sociales.

La realización del examen pre retiro.

La aplicación al caso de autos del régimen jurídico estatuido en la convención colectiva petrolera

La indemnización por concepto de incapacidad parcial y permanente establecida en la cláusula 29 de la convención colectiva petrolera

Hechos controvertidos:

Que la relación de trabajo se encuentra vigente.

La forma de terminación de la relación de trabajo alegada por el actor.

El salario alegado por la parte actora.

Las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El pago de vacaciones, ayuda para vacaciones y utilidades vencidas y el pago de prestaciones sociales en dos etapas como lo pretende la parte actora, desde el 04-11-1987 hasta el 04-12-2002 y desde el 04-12-2002 hasta la recuperación médica.

El pago del comisariato y días feriados desde el mes de febrero del año 2002 y el pago por concepto de bono contractual por la no discusión de la convención colectiva petrolera.

El pago de salarios caídos desde el día 20-02-2002 hasta el 04-12-2002 y desde el 04-12-2002 hasta la culminación de la incapacidad parcial y permanente.

La cualidad de los Dres. G.M. y L.A., pues la demandada aduce que los mismos no son médicos de la empresa.

El suministro de asistencia médica quirúrgica, farmacéutica y de rehabilitación y mantener activo en la nómina al ex laborante mientras dure la incapacidad parcial y permanente.

El padecimiento de la hernia discal a nivel L5-S1.

El ilícito patronal en la ocurrencia de la enfermedad profesional

La aplicación conjunta de lo establecido en la cláusula 29 de la convención colectiva petrolera, lo establecido en los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El daño moral.

II

Distribución de la carga de la prueba

Conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15-03-2000, # 48, aplicable al presente caso, siendo admitida la relación de trabajo por parte de la demandada SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A., así como la fecha de inicio de la relación de trabajo 04-11-1987, la fecha de terminación de la relación de empleo 20-02-2002, la existencia de la enfermedad profesional, hernia discal L4-L5 su incapacidad parcial y permanente, la reincorporación del trabajador en fecha 01-03-2001 una vez determinado el padecimiento por el médico autorizado por la empresa, la intervención quirúrgica a la cual fue sometido el ex laborante, el tiempo durante el cual duró reposo médico a raíz de la intervención quirúrgica, el pago del salario durante el aludido reposo médico, la realización del examen pre retiro, la aplicación al caso de autos del régimen jurídico estatuido en la convención colectiva petrolera, el pago por concepto de incapacidad parcial y permanente según lo establecido en la cláusula 29 de la convención colectiva petrolera y el pago de prestaciones sociales tomando en cuenta la fecha de inicio hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo y por cuanto la accionada negó y rechazó la forma de terminación de la relación de trabajo, -despido injustificado-, el salario alegado por el actor (Bs.62.666,67), así como adeudar a la parte actora cantidad de dinero alguna por concepto de prestaciones sociales por cuanto ya está satisfecha la deuda, afirmando hechos que configuran su defensa capaces de crear, modificar o extinguir la pretensión de la parte actora, deberá ésta –la demandada SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A., aportar a la presente causa, los medios probatorios necesarios, tendientes a enervar la pretensión de la parte actora, tales como la forma de terminación de la relación de trabajo, el salario real y efectivo devengado por el actor, así como el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo tales como preaviso, Antigüedad legal, Antigüedad adicional y contractual, Vacaciones anuales y fraccionadas, Ayuda para vacaciones anual y fraccionado, Utilidades anual, Utilidad fraccionada, de conformidad a lo establecido en la convención colectiva petrolera, el pago de las indemnizaciones que por incapacidad parcial y permanente establece la cláusula 29 de la aludida convención colectiva derivada de la inhabilitación para el trabajo del ex laborante por el padecimiento de hernia discal a nivel L4-L5, no así lo concerniente al ilícito patronal, así como la cualidad de los Dres. G.M. y L.A., pues la demandada de autos niega y rechaza que los mismos sean médicos de la empresa, por cuanto es de la incumbencia de la parte actora demostrar la enfermedad que alega padecer, que el origen profesional de la enfermedad profesional proviene del hecho ilícito patronal, lo que implica su ánimo intencional en la ocurrencia del daño, su culpa y la relación de causalidad, el hecho generador del daño, para que sea procedente en derecho el pago por concepto del ilícito patronal lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la cualidad de los médicos antes mencionados.

En lo concerniente al pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de prestaciones sociales en dos etapas como lo pretende la parte actora, desde el 04-11-1987 hasta el 04-12-2002 y desde el 04-12-2002 mientras dure la incapacidad parcial y permanente, el pago del comisariato desde el mes de febrero de 2002, el pago de días feriados desde el mes de febrero de 2002, el pago por concepto de bono contractual por la no discusión de la convención colectiva petrolera, el pago de salarios caídos desde el día 20-02-2002 fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el día 04-12-2002 fecha de interposición de la presente demanda y ésta 04-12-2002 mientras dure la incapacidad parcial y permanente, el suministro de asistencia médica quirúrgica, farmacéutica y de rehabilitación y mantener activo en la nómina al ex laborante mientras dure la incapacidad parcial y permanente, así como la aplicación conjunta de lo establecido en la cláusula 29 de la convención colectiva petrolera, lo establecido en los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, son puntos de derecho que serán analizado por este Tribunal en su condición de alzada y en caso de ser procedente se aplicarán caso contrario desestimarlo dada la improcedencia en derecho de los mismos y así se decide.- .

III

Del fondo del asunto planteado en autos

En atención a lo precedentemente establecido, esta alzada analiza el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

De la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, la duración y la forma de terminación de la relación de trabajo.

La fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo no es un hecho controvertido en la presente causa, por consiguiente la relación de trabajo tiene sus inicio el día 04-11-1987 y terminó el día 20-02-2002, cuya duración es de catorce (14) años, tres (03) meses y dieciséis (16) días y así se decide.-

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo debemos acotar que resulta irrelevante en la presente causa si la misma obedece al despido o al retiro ya que siendo aplicable la convención colectiva petrolera al presente caso, en la cláusula 9 se ordena el pago de los beneficios laborales sin atender a la forma como termina el vínculo laboral, empero se debe acotar que la empresa en modo alguno demostró los motivos o las causas por las cuales pone fin a la relación de trabajo en consecuencia, debe concluirse que medió un despido injustificado y así queda establecido.-

Del salario

El actor señala como salario diario la cantidad de Bs. 62.666,67 y la empresa en la contestación aduce que el actor devengó los siguientes salarios; Bs. 20.056,47 básico diario, Bs. 45.055,47 normal diario y Bs. 47.283,97 integral diario.

Ahora bien, conforme a las documentales en copia simple incorporadas a los autos por la parte actora acompañando el libelo de demanda (folio 45 primera pieza) y por la empresa accionada en original la cual se corresponde a la del actor (folio 65 de la segunda pieza) contentivas de planilla de liquidación de prestaciones sociales, se evidencia como salario básico diario devengado por el actor Bs. 20.056,47, Bs. 45.055,47 normal e integral Bs. 47.283,97 lo que evidentemente es contrario a lo dicho por la parte actora al señalar como salario devengado Bs. 62.666,67, pues la parte demandante en su escrito libelar en modo alguno indica los elementos integradores del salario, ya que conforme a la convención colectiva invocada y aplicable al presente caso, existen diversos tipos de salarios a los efectos de la estimación y cuantificación de cada beneficio social o económico allí contemplado, por ejemplo para determinar el cuantum de la ayuda para vacaciones, la misma se calculará en base al salario básico -ex cláusula 8 literal e- de la convención colectiva petrolera y para la estimación de las vacaciones se debe tener como base de cálculo el salario normal –ex cláusula 9 literal a-, ibidem, nótese que el salario normal se encuentra integrado por varios elementos conforme a la cláusula 8 de la convención colectiva petrolera, nota de minuta 1 verbigracia salario básico, bono compensatorio, ayuda especial única, horas extras etc. y como quiera que la parte actora no indicó en el escrito libelar (única oportunidad procesal para hacerlo), las percepciones salariales recibidas durante la vigencia de la relación y tampoco existe en autos los respectivos comprobantes de pagos que así lo permitan determinar, pues los dos comprobantes de pagos (folios 67 y 68) incorporados a los autos evidencian lo percibido en una semana y en otra, circunstancias éstas que impiden verificar cuál era el salario devengado en las últimas seis (06) semanas previas a la terminación de la relación de trabajo que permitieran a este Tribunal en su condición de alzada constatar el salario alegado por la parte actora y determinar la base de cálculo de cada concepto pretendido, es decir, se promueve un recibo de pago donde refleja el pago (folio 67) de la semana del 28-02-2001 al 28-02-2001 el cual se corresponde al año 2001 y el otro demuestra el pago de la semana del 16-02-2002 al 28-02-2002, muy por el contrario la empresa demandada en acto de contestación al fondo de la demanda negó y rechazó el salario alegado por el actor Bs. 62.666,67 y alegó que la parte actora devengó Bs. 20.056,47, Bs. 45.055,47 y Bs. 47.283,97 siendo éstos coincidentes y patentizados en las documentales (folio 45 primera pieza) y (folio 65 de la segunda pieza) por tanto se debe dejar establecido que el salario a los efectos legales es la cantidad de Bs. 20.056,47 como salario básico diario, Bs. 45.055,47 salario normal diario e integral diario Bs. 47.283,97 y así se decide.-

De las prestaciones sociales y otros beneficios laborales demandados.

En lo atinente al pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo se observa de las actas procesales (folios 45 de la primera pieza) y (folio 65 y 66 de la segunda pieza) que la empresa realizó pagos por conceptos tales como preaviso, Antigüedad legal, Antigüedad adicional, Vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionados, Prestación por utilidades e intereses sobre prestaciones sociales, así como las utilidades fraccionadas del 01-01-2002 al 30-01-2002 , también se puede apreciar el monto consignado y una copia al carbón del cheque N° 30.744 en beneficio del ex laborante por la cantidad de Bs. 58.124.181,97 (folio 64 de la segunda pieza), cantidad de dinero que resulta idéntica a la alegada por la parte actora en su escrito de demanda, quien admite haber recibido al término de la relación de trabajo de manos de su patrono (folio 24 y vuelto) por lo que demuestra que el patrono hizo un pago por concepto de prestaciones sociales, sin embargo la representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda alegó (folio 279 y 290 de la primera pieza) que el ex trabajador no recibió Bs. 58.124.181,98 sino Bs. 65.971.66,25, más Bs. 1.100.327,56 por concepto de utilidades, lo que a su decir suma Bs. 67.071.993,57, es decir, recibió Bs. 58.124.181,98 por liquidación y Bs. 8.947.811,60 en fideicomiso.

Bien para verificar, si los pagos efectuados se encuentran ajustados a derecho de seguidas se procede a puntualizar los conceptos de prestaciones sociales y sus montos no así lo conducente al pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de prestaciones sociales desde el 04-12-2002 por el tiempo mientras dure la incapacidad parcial y permanente, el pago del comisariato desde el mes de febrero de 2002, el pago de días feriados desde el mes de febrero de 2002, el pago por concepto de bono contractual por la no discusión de la convención colectiva petrolera, el pago de salarios caídos desde el día 20-02-2002 fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el día 04-12-2002 fecha de interposición de la presente demanda y de ésta 04-12-2002 hasta la culminación de la incapacidad parcial y permanente, el suministro de asistencia médica quirúrgica, farmacéutica y de rehabilitación y mantener activo en la nómina al ex laborante mientras dure la incapacidad parcial y permanente, así como la aplicación conjunta de lo establecido en la cláusula 29 de la convención colectiva petrolera, lo establecido en los artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales son puntos de derecho que serán analizado por este Tribunal en su condición de alzada que de ser procedentes en derecho se analizarán y se establecerán en capítulos apartes en consecuencia tenemos:

1) Fecha de inicio de la relación de trabajo 04-11-1987

2) Fecha de terminación del vínculo laboral 20-02-2002

3) Duración de la relación de trabajo: catorce (14) años, tres (03) meses y dieciséis (16) días.

4) Motivo de la ruptura del vínculo laboral: despido

5) Salario básico mensual devengado: Bs. 561.581,16 entre 28 días

= Salario básico diario Bs. 20.056,47

6) Salario normal mensual devengado: Bs. 1.261.553,16 entre 28 días

= Salario normal diario Bs. 45.055,47 salario normal diario

7) Salario integral mensual percibido Bs. 1.323.951,16 entre 28 días

= Salario integral diario Bs. 47.283,97

  1. Preaviso (cláusula 9 particular 1, letra a, literal 4. párrafo tercero Convención Colectiva Petrolera año 2000-2002 a salario normal

    90 días x salario normal (Bs. 45.055,47)= Bs. 4.054.992,30

  2. Prestación por antigüedad legal (cláusula 9 literal 1, letra b, Convención Colectiva Petrolera año 2000-2002 a salario integral

    420 días x salario integral (Bs. 47.283,97) = Bs. 19.859.267,40

  3. Prestación por antigüedad adicional (cláusula 9 literal 1, letra b, Convención Colectiva Petrolera año 2000-2002 a salario integral

    210 días x salario integral (Bs. 47.283,97) = Bs. 9.929.633,70

  4. Prestación por antigüedad contractual (cláusula 9 literal 1, letra b, Convención Colectiva Petrolera año 2000-2002 a salario integral

    210 días x salario integral (Bs. 47.283,97) = Bs. 9.929.633,70

  5. Por concepto de Vacaciones fraccionado (cláusula 8 Convención Colectiva Petrolera años 2000-2002 a salario normal

    2,5 días x mes (03) 7,5 días x salario normal Bs. 45.055,47 = Bs. 337.916,04

  6. Ayuda para vacaciones fraccionado (bono vacacional) cláusula 8 de la Convención Colectiva Petrolera años 2000-2002 a salario básico,

    3,33 días x mes (03) 9,99 días x salario básico (Bs. 20.055,47) = Bs. 200.364,10

  7. Participación en los beneficios (utilidades) vencidas y fraccionadas

    H.1. Bs. 1.105.856 en el período del 01-01-2002 al 30-01-2002

  8. Por prestación en la antigüedad Bs. 21.514.238,32

  9. Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 145.622,24

    Todos estos conceptos ascienden a la cantidad de bolívares sesenta y siete millones setenta y siete mil quinientos veintidós con ochenta y cinco céntimos (Bs. 67.077.522,85) siendo deducible la siguiente cantidad de dinero recibida por el actor; Bolívares cincuenta y ocho millones ciento veinticuatro mil ciento ochenta y uno con noventa y ocho céntimos (Bs. 58.124.181,98) al término de la relación de trabajo, siete millones ciento sesenta y siete mil ochocientos once con sesenta céntimos (Bs. 7.167.811,60) depositado en fideicomiso, un millón ciento cinco mil ochocientos cincuenta y seis con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 1.105.856,84) por concepto de utilidades y un millón setecientos ochenta mil sin céntimos (Bs. 1.780.000,00) por concepto de avance de prestaciones, lo que a todas luces evidencia que la empresa SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A., pagó al ciudadano M.L.S., las prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral generados por la relación de empleo que les unía, dicho pago se materializó en fecha 25 de septiembre de 2005 (folios 64, 65 y 66 de la segunda pieza) una vez extinguido el contrato de trabajo del ciudadano M.L.S., por lo que se debe concluir tal y como lo sostuvo la empresa accionada que tales conceptos han sido debidamente pagados y nada adeuda por ello y así se decide.-

    De las indemnizaciones por despido injustificado según la Ley Orgánica del Trabajo.

    En atención a lo pretendido por la parte actora de que sea condenada la demandada de autos al pago de la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, preaviso sustitutivo y antigüedad adicional, el mismo debe ser desestimado por una razón fundamental y es que siendo aplicable al caso de autos lo estatuido en la convención colectiva petrolera, la cláusula 9 nota de minuta 5 a texto expreso señala lo siguiente:

    CLÁUSULA 9- REGIMEN DE INDEMNIZACIONES:

    (...)

    Notas de minuta:

    (...)

    Nº 5

    “Las partes ratifican que los pagos aquí previstos incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    De manera que, siendo demandada tal indemnización por la parte actora, sin advertir que la empresa demandada pagó y liquidó las prestaciones sociales a la luz de la aludida convención colectiva petrolera, se declara improcedente en derecho la indemnización que por despido injustificado establece la Ley Sustantiva del Trabajo ex artículo 125 y así se decide.-

    Del pago de las prestaciones sociales desde el 04-11-1987 hasta el 04-12-2002 y desde el 04-12-2002 mientras dure la incapacidad parcial y permanente.

    En relación a este particular debemos resaltar que la empresa demandada como bien se indicara ut supra, pago al ex trabajador al término de la relación de trabajo la cantidad bolívares sesenta y siete millones setenta y siete mil quinientos veintidós con ochenta y cinco céntimos (Bs. 67.077.522,85), tomando como base de cálculo la duración de la relación de trabajo, catorce (14) años, tres (03) meses y dieciséis (16) días, que va desde la fecha de inicio 04-11-1987 hasta el día 20-02-2002 cuando terminó la misma por despido injustificado, por lo que en éste particular, se debe destacar una vez más que la empresa demandada pagó lo concerniente a las prestaciones sociales y otros beneficios de carácter laboral, en virtud del vínculo jurídico que le unía con el demandante de autos y así se decide.-

    En cuanto a lo demandado por el actor por concepto de prestaciones sociales desde la fecha de interposición de la demanda 04-12-2002 por el tiempo que dure la incapacidad parcial y permanente, el mismo debe desestimarse, por una razón fundamental y es que la propia parte actora en su escrito de demanda aduce haber laborado para la demandada de autos desde el día 04-11-1987 hasta el día 20-02-2002 fecha ésta en la cual termina la relación de trabajo por despido injustificado, de manera que no es procedente en derecho demandar el pago de prestaciones sociales futuras, sin que las mismas se hayan ocasionada, es decir, debe existir la prestación efectiva del servicio por parte del ex laborante para el aludido patrono y una contraprestación por dicho servicio, que generen obligaciones legales para el patrono con ocasión al servicio recibido por el ex laborante, en tal sentido y como quiera que la relación de trabajo terminó en fecha 20-02-2002 se declara improcedente en derecho la reclamación de prestaciones sociales a partir de la fecha de introducción de la demandada 04-12-2002 por ser un hecho futuro e incierto, de igual manera se desestiman las pretensiones por concepto del comisariato, días feriados y el bono contractual por la no discusión de la convención colectiva petrolera, pues la parte actora demanda estos conceptos futuros, teniendo como data de nacimiento el mes de febrero de 2002, cuando es evidente que la relación de trabajo terminó el día 20-02-2002 y así se decide.

    Del pago de salarios caídos desde el día 20-02-2002 fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el día 04-12-2002 fecha de interposición de la presente demanda y de ésta 04-12-2002 mientras dure la incapacidad parcial y permanente.

    Para lo procedencia de los salarios caídos, desde el día 20-02-2002 fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la interposición de la demanda 04-12-2002, es necesario que exista en autos, pruebas de un procedimiento de calificación de despido o de reenganche y que mediante sentencia judicial o resolución administrativa definitivamente firme así lo acuerde, por lo que al no existir tal medio de prueba se debe desestimar la pretensión deducida, así como el pago de los salarios caídos desde la fecha de introducción de la demanda 04-12-2002 hasta por el lapso que dure la incapacidad parcial y permanente que aduce padecer la parte actora.

    Sobre este particular debemos destacar que si lo pretendido por la parte actora es el pago de salarios mientras se encontraba inhábil para el trabajo a la luz de la convención colectiva petrolera, las cláusula 9 y 29 literal b) de la aludida convención establecen lo siguiente:

    CLAUSULA 9 - REGIMEN DE INDEMNIZACIONES:

    La Empresa garantiza a los trabajadores lo siguiente

    (…)

    Nota de minuta:

    N° 3

    El tiempo que transcurra el trabajador suspendido por accidente industrial o enfermedad profesional, será tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, hasta cumplir los lapsos establecidos en la Cláusula 29 Literal b) de esta Convención Colectiva. Igualmente, los períodos en que el trabajador se encuentre suspendido por causa de enfermedad no industrial o accidente no profesional, serán tomados en cuenta para el cómputo de las prestaciones sociales, hasta por un máximo de cincuenta y dos (52) semanas.

    CLAUSULA 29 – ENFERMEDADES:

    b) INCAPACIDAD ABSOLUTA Y TEMPORAL – INDEMNIZACION:

    En los lugares donde rige integralmente el Seguro Social Obligatorio y en los casos de incapacidad absoluta y temporal por enfermedad profesional o accidente industrial, la Empresa se compromete a pagar a salario normal los tres (3) primeros días de incapacidad que el Seguro no paga. Asimismo, durante todo el tiempo que dure la incapacidad del trabajador por enfermedad profesional o accidente industrial la Empresa le pagará la diferencia que haya entre el beneficio económico que pague el Seguro Social y el salario normal del trabajador y pagará también los días de descanso que estuvieren incluidos en tales períodos de incapacidad y la diferencia del pago en los casos de hospitalización por cuenta del Seguro, entre el salario normal del trabajador y lo que por tal concepto paga el Seguro, todo por un máximo de cincuenta y dos (52) semanas a partir de la fecha del accidente industrial o enfermedad profesional. Si el Seguro Social extiende este período, la Empresa pagará la diferencia del salario por el tiempo adicional que el Seguro pague. Lo dispuesto en este Literal rige para los trabajadores contratados por tiempo determinado. (Resaltado de esta alzada)

    Como se infiere, de las aludidas cláusulas se evidencia en primer lugar que el tiempo que transcurra el trabajador suspendido o inhábil para asistir al trabajo por accidente industrial o enfermedad profesional, será tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, hasta cumplir los lapsos establecidos en la Cláusula 29 Literal b) de esta Convención, en el caso de autos el accionante de autos se sometió a una intervención quirúrgica en fecha 24-04-2001 (folio 2) lo que evidentemente produjo una suspensión de la relación de trabajo.

    Cuando el infortunio laboral produce en la persona del laborante, la incapacidad para el trabajo, la misma constituye una causa de suspensión de la relación laboral, es decir, durante el tiempo que está separado el trabajador de la empresa, como consecuencia de haberle ocurrido dicha contingencia dejan de ejecutarse los efectos principales del contrato de trabajo, como son la prestación personal del servicio por el laborante y el pago del salario por el patrono, sin que ello extinga el vínculo jurídico existente entre éstos, conservando en consecuencia el accidentado su derecho a volver al empleo una vez haya cesado aquella causa de suspensión, tal y como ocurrió en la presente causa, el ciudadano M.L.S. es intervenido quirúrgicamente en fecha 24-04-2001 estando de reposo médico hasta el día 20-02-2002, cuando es dado de alta siendo que tal fecha coincidió con la del despido. La cláusula 09 refiere a que, el tiempo de duración de la suspensión de la relación de trabajo por el accidente o la enfermedad profesional sea computado en la antigüedad y la cláusula 29 ordena el pago de la diferencia que hay entre lo que pague el Seguro Social y el salario normal del trabajador, “todo por un máximo de cincuenta y dos (52) semanas a partir de la fecha del accidente industrial o enfermedad profesional” salvo sea extensible dicho lapso de tiempo por órdenes del Seguro Social.

    Ahora bien, en ambas cláusulas se habla de incapacidad absoluta y temporal, pues en casos de incapacidad parcial y permanente se ordena el pago de cierta cantidad de dinero en razón de un (01) año aumentada en un 90%, ello tiene su fundamento en que mientras exista incapacidad absoluta y temporal, el laborante se encuentra inhabilitado para el trabajo de forma temporal y una vez recuperada su salud se reintegra a su lugar de trabajo y cuando el laborante se encuentra de reposo como consecuencia de un riesgo profesional que lo inhabilita temporalmente para sus labores, lo que recibe durante ese período de suspensión no es salario sino una indemnización, la cual correrá a cargo del seguro social en aquellos lugares en que ese instituto tenga sede, dicha indemnización es compartida por el patrono tal y como reza la cláusula, pero en los casos de incapacidad parcial y permanente el trabajador está inhábil para el trabajo de forma permanente, de allí el pago tarifado y aumentado en la cláusula 29 literal c) de la convención colectiva petrolera.

    En el caso sub iudice, la empresa demandada admite la incapacidad del actor para el trabajo, le ordena realizarse estudios médicos con la consecuente intervención quirúrgica, al punto de reincorporarlo a la nómina y pagarle la remuneración salarial por todo el tiempo que duró el reposo médico desde el 24-04-2001 fecha de la intervención quirúrgica hasta el día 20-02-2002, cuando es dado de alta fecha ésta concordante con la del despido, más aún el período durante el cual el ex trabajador se encontraba inhábil para el trabajo mientras ocurría la recuperación de la salud, se incluyó íntegramente en el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, dicho de otra manera, las prestaciones sociales y demás beneficios laborales liquidados y pagados al ex laborante M.L.S. al término de la relación de trabajo (folio 45 de la primera pieza) y (folio 65 de la segunda pieza) se calcularon tomando como fecha de inicio 04-11-1987 hasta el día 20-02-2002, en consecuencia se debe desechar lo demandado por concepto de salarios caídos desde la fecha de introducción de la demanda 04-12-2002 y mucho menos someterlo a condición mientras dure la incapacidad parcial y permanente, pues tal incapacidad subsistirá en el tiempo y en el espacio y así se decide.-

    De la asistencia médica quirúrgica, farmacéutica y de rehabilitación y de mantener activo en la nómina al ex laborante mientras dure la incapacidad parcial y permanente.

    En el presente asunto, la parte actora señala en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la demandada de autos en fecha 04-11-1987 y que al año de estar laborando presentó dolencia hasta el día 21 de febrero de 2001 fecha en la que fue inicialmente despedido. Que introdujo por ante la inspectoría del trabajo la calificación del despido, siéndole notificado por la empresa que debía realizarse resonancia magnética, la cual indicó apto para el egreso, luego la empresa accionada le reincorporó en fecha 01-03-2001 y lo envió a evaluación médica por ante el Dr. A.S., quien le manifestó que debía ser sometido a intervención quirúrgica, siendo realizada en fecha 24-04-2001. Así mismo indica que en fecha 15-10-2001 se dirigió a SMECA siendo remitido al Dr. L.A. neurocirujano de la empresa quien le diagnóstica que el problema obedece a la colación de una barra de acero y que debía ser reintervenido, luego fue evaluado por otro médico de la empresa Dr. YIOVANNI MAESTRE, el cual coincidió con el diagnóstico del Dr. L.A., por tal motivo se trasladó a la ciudad de Caracas por sus propios medios siendo atendido por el Dr. E.D.C., que comenzó un tratamiento de rehabilitación por recomendación con la Dra. YARLY MATA, médico fisiatra y en fecha 20-02-2002 el Dr. V.S. le dio de alta.

    En primer lugar debe esta alzada concluir tal y como lo hizo el Tribunal A-quo en la sentencia objeto de apelación en no otorgarle mérito probatorio a las documentales emanada y suscrita por los Dres. A.M., A.S., L.A., ALADIO DÍAZ CAMERO, L.L., YARLI MATA, contentivas de sendos informes médicos, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, tales documentales al ser emanadas de terceros ajenos a la causa, debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial por quienes la suscribieron y ello no consta en autos ni mucho menos fueron promovidas las precitadas personas como testigos por la parte actora en el escrito de promoción de pruebas con el fin de ratificar tales documentales, solamente –el actor-, se limitó en el escrito de promoción de pruebas ratificar y reproducir el texto de cada una de las documentales promovidas como medios de pruebas, sin observar que las mismas no emanan de su persona sino de terceros ajenos a la causa, por tanto no tienen valor probatorio alguno y así se decide.-

    Ahora bien, de acuerdo principios hermenéuticos y doctrinarios, las estipulaciones o reglas de derecho establecidas en la convención colectiva petrolera; no pueden ser interpretadas aisladamente las cláusulas discutidas y extraer de ellas una parte del texto, para ello es necesario el estudio íntegro de todas las cláusulas que integran el acuerdo social –convenio colectivo- que las contiene, es decir, en los contratos colectivos debe indagarse cuál ha sido la intención común de las partes al celebrar el acuerdo social de buena fe, más bien, que atenerse al sentido literal de las palabras y mucho menos desatender todo su contexto.

    Del estudio en cuestión se aprecia que a tenor de la cláusula 31 de la convención colectiva, la empresa suministrará asistencia médica, hospitalaria y quirúrgica, en dispensarios, clínicas y hospitales propios o designados por ella, dicho beneficio social se hace extensible a los familiares consanguíneos y por afinidad, bien sean –los parientes afines-, de derecho o de hecho del laborante al servicio de la empresa, -PETROLEOS DE VENEZUELA-, o de las contratista que le presten servicios a aquella, por otro lado establece la precita cláusula la obligación patronal de suministrar asistencia médica quirúrgica y farmacéutica, si el trabajador resultare en el examen pre terminación con hernia y sea sometido al tratamiento fijado o indicado por el médico de la empresa, conservando su empleo mientras dure la incapacidad temporal, tal es el caso, al ciudadano M.L.S. lo despiden inicialmente en fecha 21-02-2001 y le diagnosticaron hernia discal en el examen pre retiro, así lo reconoce la empresa demandada, el ex trabajador es intervenido quirúrgicamente en fecha 24-04-2001 con el diagnóstico “Disectomia y foraminotomia L4-L5, bilaterales con artrodesis con sistema de L.P. L2-L5, siendo atendido por el Dr. V.S., tal y como lo sostiene la parte actora (folio 3 del libelo) y admitido por la empresa accionada en la contestación, ante tal evento la empresa demandada mantiene al ex trabajador en la nómina hasta el día 20-02-2002 cuando es despedido.

    Ambas partes, tanto el actor como el demandado son coincidentes en que el Dr. V.S. realizó estudios médicos evaluador del tratamiento y avance en la recuperación del ciudadano M.L.S., lo cual conlleva a esta Tribunal en su condición de alzada constatar que en el folio 43 de la primera pieza y folio 88 de la segunda pieza, cursan informe médico emanado del Dr. V.S., que a pesar de no merecer valor probatorio tales documentales al no haber sido ratificadas por quien las suscribe, su contenido guarda estrecha relación con el argumento esgrimido por el actor en el libelo de demanda, en el sentido de que es atendido por el precitado galeno, que asistió a consulta, que es dado de alta y como consecuencia de la evaluación médica se determinó incapacidad parcial y permanente en un 45 % tal y como lo adujo la parte actora

    No obstante, a lo antes señalado la misma cláusula 31 de la convención colectiva petrolera establece, que la responsabilidad patronal en los casos de incapacidad temporal se extenderá hasta 90 días después de terminada por cualquier motivo la relación de de trabajo, siempre que no haya sido el laborante sometido a exámenes pre terminación y si regresare dentro de este lapso de 90 días, la duración del tratamiento médico quirúrgico a que sea sometido por motivo de hernia, que en el presente caso se encuentra cumplido dicho parámetro legal, pues al ciudadano M.L.S., siendo inicialmente despedido en fecha 21-02-2001 que al serle determinado hernia discal es intervenido quirúrgicamente en fecha 24-04-2001, al punto de que el lapso de tiempo transcurrido desde el 24-04-2001 hasta el 20-02-2002 fecha del despido considerada a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales.

    Ahora bien, lo pretendido por la parte actora por concepto de asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica y de rehabilitación es con ocasión a la implantación a su decir equivocada de la prótesis L.P., que le está produciendo traumas psicológicos e intranquilidad psíquica, que además producto del dictamen del Dr. D.M. (folio 19 de la segunda pieza), debía ser reintervenido quirúrgicamente, por ello demanda tal suministro médico asistencial a la luz de la convención colectiva petrolera.

    En tal sentido la cláusula 31 de la convención colectiva petrolera señala lo siguiente:

    CLAUSULA 31 – ASISTENCIA MÉDICA - TRABAJADORES Y FAMILIARES:

    a) HOSPITALARIA Y QUIRURGICA:

    Además de la atención médica para los trabajadores de la Empresa, prevista por la Ley Orgánica del Trabajo, y excepto en aquellas zonas donde se aplique en la actualidad o en el futuro el Seguro Social, integralmente, la Empresa suministrará en dispensario, clínicas y hospitales propios o designados por ella asistencia médica externa a los cónyuges, mujer que haga vida marital, e hijos menores hasta veintiún (21) años de edad, pero si son inválidos sin límite de edad, de los trabajadores que presten servicios en los campos permanentes de explotación, refinación o puertos de embarque de petróleo y sus derivados, siempre que vivan con ellos y estén inscritos en los registros de la Empresa, así como a los padres de tales trabajadores que estén inscritos en los registros de la Empresa, dependan económicamente, comprobable, de éstos y tengan su residencia permanente en la jurisdicción del Estado donde vive dicho trabajador o zona circunvecina. Con relación a la mujer que haga vida marital con un trabajador, es entendido que una vez inscrita en los registros de la Empresa no podrá ser sustituida por otra, salvo en caso de muerte de la concubina anteriormente inscrita. Cuando un trabajador sea transferido de un campo permanente de explotación, refinación o puerto de embarque de petróleo y sus derivados donde no se aplica el Seguro Social a otro campo permanente donde tampoco rija, la esposa o mujer con quien haga vida marital el trabajador, así como sus hijos menores de veintiún (21) años de edad, continuarán recibiendo la atención médica antes mencionada en las mismas facilidades donde se les venía prestando, hasta tanto se les ofrezca vivienda en el nuevo lugar. En el mismo sentido se proveerá asistencia médica cuando se trate de hijos menores hasta veintiún (21) años, estudiantes que vivan en un lugar donde la Empresa tenga obligación de prestar asistencia médica a sus trabajadores y el padre del estudiante viva en otro lugar donde exista igualmente tal obligación. Igualmente, serán beneficiarios de este Literal los hijos de los trabajadores mayores de veintiún (21) años y hasta veinticinco (25) años de edad que, viviendo con sus padres, dependan económicamente de ellos, sean solteros y estén cursando estudios universitarios.

    Además excepto en aquellas zonas donde se aplique en la actualidad o en lo futuro el Seguro Social, integralmente, la Empresa conviene en extender servicios de hospitalización y quirúrgicos a estos mismos familiares definidos arriba, entendiéndose que dichos servicios se prestarán en las facilidades de la Empresa o, en su defecto, en el lugar que ella designe. Es entendido también que estos servicios serán iguales a los que la Empresa ofrece normalmente a sus propios trabajadores en casos de accidente no industrial o enfermedad no profesional.

    Cuando el Departamento Médico de la Empresa decida que es necesario enviar un trabajador que preste servicios en los campos permanentes de explotación, refinación o puertos de embarque de petróleo y sus derivados, y excepto en aquellas zonas donde se aplique en la actualidad o en el futuro el Seguro Social, integralmente, a consulta médica con especialista, designado por el Departamento Médico, para establecer diagnóstico, tratamiento o para intervención quirúrgica, los gastos ocasionados, incluyendo la hospitalización, serán por cuenta de la Empresa. Cuando se trate de los mismos familiares mencionados en el párrafo primero de este Literal, la Empresa sufragará los honorarios profesionales que por establecimiento de diagnóstico cobre el especialista a quien el Departamento Médico de la Empresa haya decidido enviar al paciente.

    También conviene la Empresa en realizar el tratamiento que sea recomendado por el especialista, a los trabajadores y familiares a que se refiere este Literal, siempre que dicho tratamiento pueda ser suplido en sus propias facilidades o en las utilizadas por ella; asimismo, conviene en cubrir los gastos ocasionados por el tratamiento psiquiátrico o psicológico, foniatría, así como también los tratamientos con radiaciones, diálisis renal, intervenciones quirúrgicas en los casos de amígdalas, adenoides, pólipos, cornetes, desviaciones del tabique nasal, senos paranasales, cirugía pulmonar, cirugía del oído, cirugía traumatológica, cirugía bucal, practicada por un médico cirujano, pterigiones, cataratas, suministro e instalación de lentes intraoculares, glaucoma, desprendimiento parcial y total de la retina, fotocoagulación por rayos láser; transplante de córnea; neurocirugía, intervenciones quirúrgicas de los aparatos digestivos y urogenital en su totalidad; cirugía cardiovascular y suministro e instalación de marcapasos, hernias discales, partos, cesáreas, tratamiento quirúrgico de los cálculos renales; intervenciones ginecológicas en general, tratamiento quirúrgico de las glándulas mamarias, quimioterapia de los tumores malignos a los trabajadores y familiares mencionados en el primer párrafo de este Literal, siempre que tales servicios médicos hubieren sido aprobados previamente por el Departamento Médico de la Empresa y sean realizados en base a lo que recomiendan los modernos avances de la medicina. En cualesquiera otras intervenciones quirúrgicas o tratamientos especializados no enumerados en este Literal se aplicará lo dispuesto en la Cláusula 16, Literal d).

    Queda convenido que las consultas y tratamientos especializados, médicos o quirúrgicos, a que se refiere el párrafo anterior excluyen lo siguiente: 1) Los procedimientos de cirugía plástica cuando a juicio del Departamento Médico de la Empresa sean de tipo estético o cosmético; 2) Tratamiento por alcoholismo o drogadicción; 3) Suministro de lentes con excepción de los suplidos a los trabajadores de acuerdo a lo convenido en el Literal d) de la Cláusula 31 de esta Convención; 4) Instalación de prótesis de cualquier tipo, excepto como consecuencia de enfermedad o accidente de origen profesional; 5) Los casos que a juicio del Departamento Médico requieran tratamientos prolongados de duración no predecible, salvo aquellas enfermedades crónicas, cuyos tratamientos estén controlados por los respectivos facultativos.

    En caso de fallecimiento del trabajador los familiares mencionados en el primer párrafo de este Literal continuarán recibiendo los beneficios establecidos en la misma hasta por veinticuatro (24) semanas después de ocurrido el fallecimiento.

    Notas de minuta:

    Nº 1

    La Empresa suministrará gratuitamente los útiles necesarios para tratamientos ortopédicos, con inclusión del calzado que forme parte de una prótesis o que se requiera después de una intervención quirúrgica, siempre que dichos tratamientos fueren aprobados por el Departamento Médico. Igualmente suministrará gratuitamente el calzado requerido, por alguna causa de origen genético.

    Asimismo, en aquellos casos de trabajadores que a consecuencia de enfermedad no profesional, y según dictamen del Departamento Médico de la Empresa, requieran de la implantación o instalación de prótesis, los gastos ocasionados serán cubiertos conforme a lo previsto en la Cláusula 16, Literal d).

    Nº 2

    La Empresa conviene que, si en el futuro estuviere en capacidad de suministrar en sus propias instalaciones o con sus propios médicos tratamientos especializados, médicos o quirúrgicos, que actualmente no suministra, tales tratamientos dejarán entonces de ser suministrados a través de las previsiones de la Cláusula 16, Literal d).

    Nº 3

    La Empresa manifestó que los servicios de tratamientos médicos y quirúrgicos que han venido supliendo en sus propias facilidades y las utilizadas por ellas, se continuarán dando como hasta la fecha.

    Nº 4

    En las zonas no cubiertas por el Régimen General del Seguro Social, la Empresa conviene en prestar la asistencia médica a que se refiere este Literal, a los padres del trabajador soltero que tenga asignada vivienda de soltero, siempre que estén inscritos en los registros de la Empresa, dependan económicamente de él y tengan su residencia permanente en la jurisdicción del Estado donde vive dicho trabajador o zona circunvecina.

    Es entendido que la asistencia médica será prestada a los padres del trabajador soltero mencionado, en las mismas facilidades donde éste las recibe.

    Nº 5

    La Empresa aclaró que los trabajadores tienen derecho a la asistencia médica, quirúrgica y tratamientos, en todas las enfermedades profesionales o no que sufran, con las excepciones estrictamente contempladas en este Literal.

    La Empresa convino en prestar asistencia médica en sus propias instalaciones a aquellos trabajadores y familiares que por estar disfrutando de vacaciones anuales o sus días de descanso, se encuentren fuera de su lugar habitual de residencia, y que por motivos de emergencia, a causa de accidente o enfermedades que ameriten hospitalización inmediata, se vean en la necesidad de asistir a una de las clínicas de la Empresa, diferente a la que habitualmente acuden a recibir la asistencia médica contemplada en este Literal.

    (…)

    Por ningún motivo la Empresa podrá compensar al trabajador en efectivo por la prestación de los servicios a que se refiere este Literal.

    (…)

    d) SERVICIOS DE ORTOPEDIA Y PROTESIS

    La Empresa conviene en que el servicio de ortopedia, prótesis y optometría para sus trabajadores víctimas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, comprenderá el suministro gratuito de los aparatos ortopédicos adecuados para sustituir cualquier miembro que los trabajadores hayan perdido por tales accidentes o enfermedades profesionales, así como lentes. Además, la Empresa reemplazará el aparato ortopédico cuando sea necesario, según criterio de sus médicos, mientras el trabajador permanezca al servicio de la Empresa y al momento de la cesación de su servicio, si la evaluación del estado del aparato ortopédico determinase la necesidad de su reemplazo. Asimismo, la Empresa repondrá la prótesis, el aparato ortopédico o lentes que se le dañen o pierdan al trabajador a causa de accidente industrial o de otro tipo de accidente, debidamente comprobado, que ocurra con ocasión del desempeño de las labores del trabajador, siempre y cuando éste haga la participación de lo ocurrido en forma inmediata, a su supervisor respectivo.

    Este Literal no se aplicara en las zonas cubiertas integralmente por el seguro social.

    h) HERNIAS - ANILLOS AMPLIOS Y CREPITACIONES UMBILICALES :

    La Empresa conviene en reconocer como industrial toda hernia que sufran sus trabajadores y, excepto en los lugares donde rija el Seguro Social Obligatorio, queda obligada a suministrar asistencia médica quirúrgica y farmacéutica. Si el trabajador, en el examen médico pre-terminación de servicios, presentare hernia y en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles aceptare someterse al tratamiento en los términos indicados por el médico de la Empresa, ésta lo mantendrá activo en su nómina por el tiempo que dure la incapacidad temporal

    Asimismo, cuando el trabajador no haya sido sometido a examen médico pre-terminación de servicios, la responsabilidad de la Empresa en este caso se extenderá hasta noventa (90) días después de terminado por cualquier motivo el contrato individual de trabajo

    Si el ex-trabajador regresare dentro de este lapso de noventa (90) días, la duración del tratamiento médico-quirúrgico a que sea sometido por motivo de la hernia que se le encontrare le será pagada a la rata de salario normal devengado el último día trabajado y además, se considerará formando parte del tiempo de servicio acumulado a los efectos del cálculo de las indemnizaciones por terminación del contrato de trabajo

    N°1

    Las partes convienen en que las protrusiones, discopatías y prolapsos discales serán consideradas enfermedades profesionales, siempre y cuando se determine mediante los mecanismos científicos adecuados, su relación causa-efecto con las tareas, funciones u oficios realizados por el trabajador para la Empresa, siempre que estas patologías no se hayan diagnosticado en los exámenes de pre-empleo.

    Conforme a las cláusulas antes mencionadas la asistencia médica, hospitalaria y quirúrgica la suministrará la empresa en dispensario, clínicas y hospitales propios o designados por ella, además resaltan las cláusulas en comento que la compañía conviene en extender servicios de hospitalización y quirúrgicas en las facilidades de la empresa o en su defecto en el lugar que ella designe. Nótese que las obligaciones de la empresa en este particular van más allá del beneficiario directo,- el trabajador-, ya que de acuerdo a la cláusula, también se encuentra incluida la esposa, concubina, padres e hijos del trabajador que figuren en la planilla de registro de la empresa, sin embargo en el caso de autos no se cumplen las disposiciones acordadas en las estipulaciones de la convención colectiva, ya que el trabajador no puede, por su propia iniciativa recabar servicios médico fuera del lugar donde la empresa está obligada, sino en el propio hospital, dispensario o clínica establecido para tales efectos o en el que la compañía designe.

    Por consiguiente, la empresa de acuerdo con los términos del contradictorio y a la luz de las disposiciones de la convención colectiva no tenía la obligación de suministrar asistencia médica, hospitalaria y quirúrgica, si el diagnóstico médico proviene de profesionales de la medicina no autorizados por ella,- la empresa-, pues debe existir el dictamen emanado del departamento médico, más aún la parte actora en modo alguno logra demostrar que los Dres. L.A., G.M. son médicos cirujano o especializados del patrono, ya que así lo establece la cláusula 31 cuando señala que:

    “Además de la atención médica para los trabajadores de la empresa, prevista por la Ley Orgánica del Trabajo, y excepto en aquellas zonas donde se aplique en la actualidad o en el futuro el Seguro Social, integralmente, la Empresa suministrará en dispensario, clínicas y hospitales propios o designados por ella asistencia médica

    Además excepto en aquellas zonas donde se aplique en la actualidad o en lo futuro el Seguro Social, integralmente, la Empresa conviene en extender servicios de hospitalización y quirúrgicos a estos mismos familiares definidos arriba, entendiéndose que dichos servicios se prestarán en las facilidades de la Empresa o, en su defecto, en el lugar que ella designe. Es entendido también que estos servicios serán iguales a los que la Empresa ofrece normalmente a sus propios trabajadores en casos de accidente no industrial o enfermedad no profesional.

    Cuando el Departamento Médico de la Empresa decida que es necesario enviar un trabajador que preste servicios en los campos permanentes de explotación, refinación o puertos de embarque de petróleo y sus derivados, y excepto en aquellas zonas donde se aplique en la actualidad o en el futuro el Seguro Social, integralmente, a consulta médica con especialista, designado por el Departamento Médico, para establecer diagnóstico, tratamiento o para intervención quirúrgica, los gastos ocasionados, incluyendo la hospitalización, serán por cuenta de la Empresa. Cuando se trate de los mismos familiares mencionados en el párrafo primero de este Literal, la Empresa sufragará los honorarios profesionales que por establecimiento de diagnóstico cobre el especialista a quien el Departamento Médico de la Empresa haya decidido enviar al paciente.

    También conviene la Empresa en realizar el tratamiento que sea recomendado por el especialista, a los trabajadores y familiares a que se refiere este Literal, siempre que dicho tratamiento pueda ser suplido en sus propias facilidades o en las utilizadas por ella; asimismo, conviene en cubrir los gastos ocasionados por el tratamiento,… cirugía traumatológica, …neurocirugía, intervenciones quirúrgicas (Destacado de esta alzada)

    De manera que mal pudo acudir el ex trabajador reclamante a otros centros de atención médica y someterse a estudios médicos sin la autorización del patrono ni mucho menos con profesionales de la medicina que en modo alguno se encuentra evidenciado en autos ser médicos del patrono, por consiguiente este Tribunal en su condición de alzada desestima la pretensión del actor al demandar la asistencia médica, hospitalaria y quirúrgica y así se decide.-.

    En cuanto a la sustitución del sistema L.P. que a su decir es de acero y no de titanio, cosa que tampoco se encuentra evidenciado de autos, si partimos que los informes médicos en los cuales se apoya el demandante y que acompaña al libelo de la demanda -Dres. L.L., A.M.A.S., Y.M., L.A., E.D.C.-, (folios 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 42 y 43) y que fueron promovidas por la parte actora en su escrito de pruebas, los mismos carecen de valor probatorios por no haber sido ratificados por las personas de quienes emanan, ésta pretensión de asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica y de rehabilitación por la implantación a su decir equivocada de la prótesis L.P., que le está produciendo traumas psicológicos e intranquilidad psíquica, debe desestimarse ya que la misma cláusula en comento señala como requisito necesario, que el trabajador permanezca al servicio de la empresa y que en caso de existir tal requisito, éste –el trabajador-, debe reportarlo o participarlo a su supervisor en forma inmediata, de ser necesario según el dictamen de sus médicos;

    La Empresa conviene en que el servicio de ortopedia, prótesis y optometría para sus trabajadores víctimas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, comprenderá el suministro gratuito de los aparatos ortopédicos adecuados para sustituir cualquier miembro que los trabajadores hayan perdido por tales accidentes o enfermedades profesionales, así como lentes. Además, la Empresa reemplazará el aparato ortopédico cuando sea necesario, según criterio de sus médicos, mientras el trabajador permanezca al servicio de la Empresa y al momento de la cesación de su servicio, si la evaluación del estado del aparato ortopédico determinase la necesidad de su reemplazo. Asimismo, la Empresa repondrá la prótesis, el aparato ortopédico o lentes que se le dañen o pierdan al trabajador a causa de accidente industrial o de otro tipo de accidente, debidamente comprobado, que ocurra con ocasión del desempeño de las labores del trabajador, siempre y cuando éste haga la participación de lo ocurrido en forma inmediata, a su supervisor respectivo.

    La causa de pedir, el fundamento de lo reclamado que en el caso concreto es la prestación asistencial nace a partir de la expiración del contrato de trabajo que ligaba a las partes, es decir, la reclamación formulada por la parte actora surge una vez terminada la relación de trabajo en fecha 20 de febrero de 2002, más aún cuando la propia parte actora aduce en su escrito libelar haber recibido de la empresa accionada la cantidad de Bs. 58.124.181,98 por terminación de la relación jurídica laboral, nótese que el trabajador fue sometido en el año 1998 a intervención quirúrgica por hernia discal L4-L5 siendo incapacitado parcial y permanente, según informe médico rendido por el Dr. D.M. mediante documento administrativo público el cual tiene valor probatorio (folio 18) luego según sus dichos en el escrito libelar y admitido por el demandado, fue reintervenido en fecha 24-01-2001 guardando reposo médico hasta el día 20-02-2002 fecha del despido, caso distinto sería que, estando vigente la relación de empleo entre el actor y la demandada, el ex laborante solicitara la asistencia médico hospitalaria o quirúrgica o que el ciudadano M.L., se encontrara bajo tratamiento médico o que dentro del lapso de noventa días (90) después de terminada la relación de trabajo, haya acudido por ante la empresa demandada o por ante el servicio médico de la empresa o ante el departamento de relaciones industriales de la empresa signataria de la convención colectiva petrolera –PETROLEOS DE VENZUELA, S.A., denunciado el incumplimiento por parte de la empresa demandada SERVICIOS PETROLEROS C.A, de lo establecido en la cláusula 69 de la precitada convención colectiva petrolera aplicable al caso de autos, pues la empresa PETROLEOS DE VENZUELA, S.A., es garante de la aplicación del contrato colectivo citado ya que el patrono frente a ese evento no podría rehusarse a suministrar tal servicio médico asistencial, por el contrario debe cumplirse íntegramente, ya que la cláusula 69 establece lo siguiente:

    CLÁUSULA 69 CONTRATISTAS:

    (…)

    22. La Empresa conviene en velar porque el servicio médico a que se refiere el Literal a) de la Cláusula 31 y el Literal d) de la Cláusula 16, sea suministrado por las personas jurídicas mencionadas en esta Cláusula, a sus trabajadores en centros médicos o clínicas, con toda eficiencia y de acuerdo con los progresos de la ciencia médica. Este servicio será similar al que reciben los trabajadores empleados directamente por la Empresa.

    A tales fines, en aquellos campamentos permanentes de explotación, refinación y puertos de embarque de petróleo y sus derivados en los cuales el servicio médico y hospitalario a que se refieren el Literal a) de la Cláusula 31 y el Literal d) de la Cláusula 16, sea prestado en hospitales y/o clínicas contratadas, tales institutos deberán ser aprobados previamente por el Departamento Médico de la Empresa. Al momento del inicio del respectivo contrato, la Empresa solicitará a la persona jurídica una carta compromiso en la cual conste la disponibilidad del servicio de farmacia las veinticuatro (24) horas del día.

    Y la cláusula 16 por reminiscencia de la anterior cláusula 69 señala lo siguiente:

    CLAUSULA 16 - GASTOS:

    d) DE HOSPITALIZACION Y CIRUGIA ESPECIALIZADA – FAMILIARES:

    Con relación a la atención médica a que se refiere la Cláusula 31 Literal a), la Empresa conviene en que los familiares de los trabajadores mencionados en el primer párrafo de dicho Literal recibirán, en las facilidades de la Empresa o utilizadas por ella y por los médicos contratados por ella, la misma asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que la Empresa suministra normalmente a sus propios trabajadores en las referidas facilidades y con los mismos médicos, en caso de accidente no industrial o enfermedad no profesional, todo ello sin costo alguno para el trabajador. Cuando tales tratamientos o intervenciones quirúrgicas sean realizados por otros médicos en facilidades distintas a las arriba mencionadas, por no haber hecho uso el trabajador de las facilidades y servicios médicos de la Empresa, los honorarios profesionales y los gastos de hospitalización serán sufragados por el trabajador interesado. Sin embargo, cuando se trate de intervenciones quirúrgicas o tratamientos especializados previamente aprobados por los médicos de la Empresa, realizados fuera de las facilidades arriba mencionadas o por otros médicos que no fueren de la Empresa y que fueren practicados a los familiares mencionados anteriormente, la Empresa se compromete a sufragar el total de los gastos de dicha cirugía y hospitalización incurridos hasta por un máximo de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,00), corriendo el remanente por cuenta del trabajador.

    Si las citadas operaciones quirúrgicas ameritaren un tratamiento post-operatorio, la Empresa sufragará el total de los gastos combinados de ambos hasta por un máximo de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.700.000,00), corriendo el remanente por cuenta del trabajador. De igual manera y en los mismos términos y condiciones la Empresa sufragará los gastos para tratamientos médicos especializados, con exclusión de los mencionados en el último párrafo de la Cláusula 31 Literal a), hasta por un máximo de SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 750.000,00), corriendo el remanente por cuenta del trabajador. En lo que se refiere a las cantidades que el trabajador debe sufragar, si carece de los recursos y no tiene fondos disponibles en la caja de ahorros o de previsión, o teniendo fondos no puede obtener préstamos por tener con esa otras obligaciones, la Empresa hará un préstamo equivalente al saldo de los gastos de cirugía, tratamientos y hospitalización a cargo del trabajador, en el entendido de que la Empresa no deducirá del salario semanal o mensual del trabajador, en relación con estos servicios a sus familiares, una cantidad que exceda de diez por ciento (10%) de su salario básico en cada oportunidad de pago. Estos beneficios se otorgarán únicamente a trabajadores que laboren en zonas no cubiertas por el Seguro Social integralmente, siempre y cuando el Departamento Médico de la Empresa esté de acuerdo con la operación y tratamiento a efectuarse al familiar, así como los precios fijados para los mismos.

    En los casos donde hubiere desacuerdo entre el especialista al cual fue remitido el paciente y el médico de la Empresa, éste último obtendrá la opinión de otro especialista. (Destacado de esta alzada)

    Ahora bien, como puede evidenciarse en las tan nombradas cláusula en primer lugar se garantiza la asistencia médica de los trabajadores como la de sus familiares, tanto para los laborantes de las contratistas, como en este caso SERVICIOS PETROLEROS, C.A. así como a los de la propia empresa -PETROLEO DE VENEZUELA, S.A.-, A.), sin embargo exige dicha norma que el centro médico asistencial bien sean “hospitales y/o clínicas contratadas, tales institutos deberán ser aprobados previamente por el Departamento Médico de la Empresa, -PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A.-, pero además de este requisito se adiciona que con relación a la atención médica a que se refiere la Cláusula 31 Literal a), la misma será recibida “en las facilidades de la Empresa o utilizadas por ella y por los médicos contratados por ella, la misma asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que la Empresa suministra normalmente a sus propios trabajadores en las referidas facilidades y con los mismos médicos”, caso contrario ocurre cuando tales tratamientos o intervenciones quirúrgicas sean realizados por otros médicos en facilidades distintas a las arriba mencionadas, por no haber hecho uso el trabajador de las facilidades y servicios médicos de la Empresa, los honorarios profesionales y los gastos de hospitalización serán sufragados por el trabajador interesado, es decir, cuando el trabajador decidió acudir a distintos médicos o centros de atención médica no autorizados por la empresa o la contratista asume íntegramente la obligación de sufragar los gastos por tratamientos o intervenciones quirúrgicas, más aún en aquellos casos en que fuere remitido por la empresa el ex laborante a servicios médicos especialistas y existiere discrepancia en el criterio médico debe ser sometido el mismo a un tercer especialista, pues así lo exige la norma, por tanto al no haber acudido el reclamante de autos ante el médico o centro médico autorizado por la empresa y como quiera que no consta en autos que los Dres. L.A. y YIOVANNI MAESTRE sean galenos de la demandada de autos y como quiera que no consta en autos la reclamación por ante el departamento de relaciones industriales de PETROLEOS DE VENZUELA, S.A, denunciando el incumplimiento por parte del demandado de las estipulaciones de la convención colectiva forzoso es para esta alzada declarar improcedente en derecho la pretensión de la parte actora en cuanto al suministro de asistencia médico quirúrgica y sea reemplazado el sistema L.P., el cual tampoco existe en autos que el mismo sea obsoleto o causante del daño denunciado por el actor y así se decide.-

    Es importante destacar por parte de esta alzada lo siguiente y es que la documental inserta a los autos folio 13 y 14 de la segunda pieza a pesar de contener sello húmedo del Ministerio del Trabajo, la misma carece de valor probatorio, ya que para la certificación de copias emanadas de la Inspectoría del Trabajo se requiere la identificación del funcionario que lo autoriza y quien lo firma, en tal sentido no se le otorga valor probatorio y así se decide.-

    En lo referente a que el patrono debe mantener activo en la nomina al trabajador reclamante este Tribunal en su condición de alzada por las razones antes expuestas desecha tal pretensión, más aún la relación de trabajo como ut supra se dijera terminó por despido injustificado y así se decide

    De la enfermedad profesional

    Para este Tribunal en su condición de alzada no cabe duda de que la parte actora padece de una enfermedad profesional y que la misma se produjo con ocasión al vínculo laboral, no sólo por las pruebas insertas a los autos, sino por la propia afirmación explanada por la parte demandada en el acto de la contestación al fondo de la demanda, pues en ella se admite la existencia de la hernia discal L4-L5 y que la misma fue intervenida quirúrgicamente en fecha 24-04-2001, guardando reposo médico la parte actora hasta el día 20-02-2002, fecha ésta en la que el ciudadano M.L.S. dejó de prestar efectivamente servicios personales para la demandada de autos sociedad de comercio SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A., más aún admite ésta haberle ofrecido a la parte actora la cantidad de Bs. 10.223.219,47 por concepto de incapacidad parcial y permanente, a tenor de lo establecido en la contratación Colectiva Petrolera, es decir, aumentada en un 90%.

    Tal y como puede inferirse en líneas anteriores el patrono reconoce la existencia de la enfermedad profesional al punto de haberle ofrecido pagarle al ex laborante cantidad de dinero cierta por este concepto (Bs. 10. 223.219,47), por lo que no existe dudas al respecto de la existencia de la enfermedad profesional, que el ciudadano M.L.S. contrajo con ocasión a la prestación de sus servicios en la empresa demandada, que por tal motivo fue sometido a intervención quirúrgica en fecha 24-04-2001, que se mantuvo activo en la nómina de trabajadores a su servicio, sufragando el importe salarial durante el reposo médico hasta el día 20-02-2002 fecha ésta que según lo alegado por ambas partes terminó la relación de trabajo que les unía, además fue dado de alta por el médico tratante y apreciado dicho lapso de tiempo por la demandada a los efectos de proceder a calcular lo concerniente por prestaciones sociales y otros beneficios laborales

    De la responsabilidad objetiva

    Así las cosas, debemos ahora precisar que, tal como en líneas anteriores de dejó sentado que le corresponde a la parte actora la demostración de la relación de causalidad en la producción de la enfermedad profesional, tal circunstancia se encuentra satisfecha y ello se obtiene de los hechos narrados por la parte actora y admitidos por la empresa demandada, es decir, el ciudadano M.L.S. ingresó a prestar servicios para la empresa como obrero en fecha 04-11-1987 cuando contaba aproximadamente con 39 años, siendo determinada la enfermedad a los 42 años, (folio 18 de la segunda pieza) pues mantuvo una relación de trabajo por más de 14 años y luego, si partimos del conocimiento común que se tiene referente a que las hernias pueden producirse por una postura corporal repetitiva, por movimientos del cuerpo desarrollados de modo incorrecto, aunado al hecho de que, se necesita movimiento de cadera y de la columna para desarrollar las labores de obrero levantando o cargando peso, se concluye que la actividad desarrollada por el ciudadano M.L.S. en su condición de obrero luego de supervisor, por más de 14 años de manera repetitiva constituye un factor determinante en la producción de las hernias discales L4-L5, indistintamente de las demás actividades que realizara el actor, pues debemos ponderar el hecho de que, la actividad laboral descrita se realizó por lo menos de manera constante durante 08 horas al día y por más de 14 años, de modo que no puede más que concluirse que ésta fue la desencadenante en la producción de las hernias que padece el actor y así lo entiende esta alzada, aunado a lo anterior hay que considerar el reconocimiento en el que incurre el patrono al admitir la existencia de la enfermedad profesional parcial y permanente, que ha sido determinada por el médico designado por ella, esto nos conlleva a establecer que la enfermedad en la humanidad del ciudadano actor M.L.S. es de origen profesional y se contrae con ocasión a la relación de trabajo y así se decide.-

    De modo que siendo la demandada de autos la beneficiaria de los servicios prestado por la parte actora inicialmente en su condición de obrero, no queda mas que aplicar a la empresa SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A. la responsabilidad objetiva prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, independientemente de su participación activa, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por la intervención de trabajadores o aprendices, ya que por la coexistencia de herramientas, maquinarias, utensilios, implementos de trabajo, condiciones ambientales y ergonómicas o personas que deban operar los mismos, por ser el guardián de la cosa generadora del daño, material o moral debe responder, empero no puede ser obligada la empresa accionada a pagar al ex trabajador demandante cantidad de dinero derivada de la incapacidad parcial y permanente a tenor de lo establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto eso le corresponde al INSTITUTO VENZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES ya que el ex laborante se encuentra afiliado a dicha Instituto de Salud, sin embargo de acuerdo a la cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera el trabajador se hace acreedor de la indemnización por incapacidad parcial y permanente aumentadas en un 90% sin tomar en cuenta el límite fijado por el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo y en base al salario básico, lo cual se hace de la siguiente manera:

    12 meses de indemnización por Incapacidad parcial y permanente a salario básico Bs. 20.056,47 aumentada en un 90%.

    01 mes de salario básico Bs. 561.581,16

    12 meses x Bs. 561.581,16 = Bs. 6.738.973,92 + un 90% = Bs. 6.065.076,52 = Bs. 12.804.050,45

    En consecuencia la empresa SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A. debe pagar al ciudadano M.L.S. la cantidad de bolívares doce millones ochocientos cuatro mil cincuenta con cuarenta y cinco (Bs.12.804.050,45) por concepto de indemnización por Incapacidad parcial y permanente de conformidad a lo establecido en la cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, particular c) y así se decide.-

    De la aplicación conjunta de la cláusula 29 de la convención colectiva petrolera, artículos 31 y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Es legalmente posible demandar lo estipulado en la convención colectiva petrolera y la Ley Orgánica del Trabajo por concepto de incapacidad parcial y permanente, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin embargo es bueno acotar que en líneas anteriores se dejó establecido lo conducente a la incapacidad parcial y permanente a la luz de la convención colectiva petrolera, excluyéndose lo referido por el mismo concepto en la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, en relación a la responsabilidad extra contractual demandada a la luz del artículo 1.185 del Código Civil conocida como responsabilidad subjetiva, adminiculado con los artículos 31 y 33 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se debe señalar que es de la única incumbencia del trabajador demostrar la culpa del patrono en la ocurrencia de la enfermedad profesional productora de la incapacidad del laborante, es decir, tiene que probar y es obligación procesal en la presente causa para el ciudadano M.L.S. demostrar la conducta intencional del patrono o que por inobservancia, negligencia o imprudencia a sabiendas de que corre peligro su salud física y mental en el desempeño de sus labores, el patrono no corrigió tales peligros de modo que hiciere procedente en derecho la responsabilidad subjetiva ex contractual y como quiera que no hay evidencia que permita corroborar el elemento intencional en cabeza del patrono en la producción de la enfermedad profesional se desestima tal pretensión y así queda establecido.-

    Del daño moral

    En el caso bajo estudio, ut supra, en el particular referido a la distribución de la carga de la prueba, este Tribunal en su condición de alzada señaló que es de la incumbencia de la parte actora probar el hecho generador del daño.

    Ahora bien, la Sala de Casación Social en sentencia de Hilados Flexilon ha señalado que el daño moral es procedente tanto en los casos de responsabilidad objetiva como de la responsabilidad subjetiva, pues sólo basta probar el hecho generador del daño para que sea procedente la indemnización por daño moral. En el presente caso se ha dejado establecido la existencia del hecho generador del daño, cual es, el permanecer el ciudadano M.L.S. desempeñando el cargo de obrero por un período de tiempo superior a los 14 años de manera interrumpida, produciéndole la incapacidad parcial y permanente lo que implica una disminución en su capacidad laboral, incapacidad evidenciada de la misma narración hecha tanto por la parte actora en su escrito de demanda así como por la parte demandada, por demás evidenciada según las documentales insertas a los folios 19, 20 y 21, dado el interés manifestado por la empresa en querer indemnizarlo por la incapacidad, es decir, consta el hecho generador del daño cuyo petitum doloris se pretende; la enfermedad profesional contraída con ocasión a la relación de trabajo, incapacitándolo parcial y permanente.

    Si bien el ciudadano M.L.S. padece de hernia discal lo cual le incapacita parcial y permanente en un 45 % para las labores de obrero, ello no es óbice para llegar a pensar que ha quedado incapacitado absolutamente para el Trabajo, pues es posible que no pueda realizar la misma actividad en igualdad de condición como cuando tenía 26 o 30 años, pero si puede desarrollar otras actividades que no amerite o requiera la fuerza motriz para el levantar cargas pesadas, además la enfermedad no resulta visible que pueda ocasionar rechazo en la sociedad, más aún cuando clínicamente está comprobado que los seres humanos son propensos a padecer discopatías degenerativa –hernias-, debido a los constantes y repetitivos movimientos corporales, basta realizar esfuerzos físicos, una mala postura corporal o por malas condiciones óseas que producen desgaste en los añillos discales por el transcurso de los años. Por otra parte, consta en autos las gestiones patronales en solventar la situación acaecida al punto de referirlo a un centro de atención médica para que se le practicara intervención quirúrgica, lo cual se llevó a cabo según la fecha de la documental, en el año 1998 (folio 18) y otra el día 24-04-2001 tal y como ambas partes así lo admiten y a pesar de ello, procede a despedirlo el mismo día 20-02-2002, cuando el médico tratante le dio de alta, que para la fecha en cuestión el ex laborante contaba con 46 años y después de haber servido a su patrono por más de 14 años de forma ininterrumpida, cercenándole el ingreso económico que le permitiera contar con los recursos necesarios y continuar las intervenciones médicas o asistencia fármaco – hospitalaria o tratamiento fisiátrico, si reparamos en la carencia actual de insumos médicos en los centro hospitalarios públicos dado el auge y aumento poblacional.

    De modo que habiendo quedado el ex trabajador cesanteado a los 46 años, cuando el tiempo de vida útil del hombre para el trabajo alcanza su plenitud a los 60 años, por estar el ciudadano M.L.S. al servicio del patrono por 14 años, tres (03) meses y dieciséis (16) días de forma continuada, siendo su única fuente de ingreso estable prolongado en el tiempo, por estar la empresa SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A., realizando actividades en la rama de los Hidrocarburos y por ser contratista de la empresa PETROLEOS DE VENEZUELA por el tiempo mediante el cual estuvo a su servicio el ciudadano M.L.S. es por lo que ante tales circunstancias considera este Tribunal en su condición de alzada suficiente una indemnización por daño moral al actor que le permita costearse algún tratamiento médico quirúrgico, farmacéutico o terapéutico etc.

    Del mismo modo es importante destacar que la empresa ha demostrado estar dispuesta a indemnizar la incapacidad parcial y permanente del actor y como quiera que no ha sido satisfecha la indemnización ofrecida por la empresa por concepto de incapacidad parcial y permanente se considera equitativa, justa y proporcional al daño sufrido por el actor acordar por concepto de indemnización por daño moral la cantidad de bolívares ocho millones (Bs. 8.000.000,00) de conformidad con la potestad que le otorga el artículo 1.196 del Código Civil a este Tribunal y así se decide.-

    IV

    En merito a lo precedentemente descrito, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la parte actora. PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada. Se REFORMA la sentencia apelada. PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano M.D.L.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 4.508.303 debidamente acompañado por el abogado L.M.Z.P., inscrito en el inpreabogado bajo el número 34.040 contra la empresa SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A., en consecuencia se CONDENA a la Sociedad de Comercio SERVICIOS PETROLEROS FLINT, C.A. a pagar al ciudadano M.L.S. la cantidad de bolívares doce millones ochocientos cuatro mil cincuenta con cuarenta y cinco (Bs.12.804.050,45) por concepto de indemnización por Incapacidad parcial y permanente de conformidad a lo establecido en la cláusula 29 de la Convención Colectiva Petrolera, particular c) y la cantidad de cantidad de bolívares ocho millones (Bs. 8.000.000,00) por concepto de daño moral. Se ordena la indexación o corrección monetaria de las cantidades de dinero acordadas en el presente fallo, a partir de la publicación de la presente decisión, lo cual será calculado por un único experto designado por el Tribunal de la causa y así queda establecido.-

    Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y bájese el asunto al tribunal de origen.-

    Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de esta Circunscripción. Barcelona cinco (05) de octubre del año dos mil cinco (2005).

    La Jueza,

    Abg. Corallys Cordero de D´Incecco

    El Secretario,

    Abg. O.M.

    En la misma fecha de hoy, siendo las dos y treinta y nueve minutos (02:39 PM) de la tarde, se publicó la anterior sentencia y se cumplió con lo ordenado, conste.-

    El Secretario,

    Abg. O.M.

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