Decisión nº KP02-N-2012-000703 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 19 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2012-000703

En fecha 12 de diciembre de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano L.R.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.212.591, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.229, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por Órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

En fecha 14 de diciembre de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 17 de diciembre del mismo año, se admitió, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Procurador General de la República y del Fiscal General de la República; todo lo cual fue librado en fecha 30 de enero de 2013.

En fecha 30 de septiembre de 2013, la ciudadana Z.P.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.346, actuando en su condición de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio Público, presentó escrito de contestación.

En fecha 19 de junio de 2013, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 27 de junio de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la representación judicial de la parte querellante y querellada. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas, cuestión que fue acordada por este Juzgado.

En fecha 09 de julio de 2013, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellante.

Por auto de fecha 07 de agosto de 2013 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

Así, en fecha 13 de agosto de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente la representación judicial de las dos partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

En fecha 19 de septiembre de 2013, el Juez Temporal J.Á.C., se abocó al conocimiento del presente asunto y dejó constancia que se deberá dejar transcurrir el lapso de cinco (05) días de despacho para que las partes en juicio ejerzan su derecho de recusación, si lo consideran pertinente.

En fecha 27 de septiembre de 2013, la Juez M.Q.B. se abocó al conocimiento del presente asunto. En dicha oportunidad este Juzgado declaró sin lugar el recurso interpuesto.

Por auto de fecha 15 de octubre de 2013, se difirió la publicación del fallo.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 12 de diciembre de 2012, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que en fecha 26 de enero de 2000, el entonces Fiscal General de la República J.E., dictó la Resolución Nº 31, conforme a la cual convocó a “Concurso de Credenciales” a los abogados interesados en ser designados Fiscales Auxiliares de manera interina, que fuesen mayores de veinticinco (25) años y cumplieran los requisitos que se establecieran a los fines de proceder en breve a la provisión de los cargos de Fiscales Auxiliares en diferentes Circunscripciones del país, dicha Resolución fue publicada en Gaceta Oficial Nº 36.878 de fecha 26 de enero de 2000.

Que dicha Resolución debe concatenarse con la Resolución Nº 34 de fecha 28 de enero de 2000 publicada en Gaceta Oficial Nº 36.883, de fecha “02/02/2000 relativa al Plan de Reorganización Transitorio del Ministerio Público según la cual “(…) la designación de los Fiscales Auxiliares es en forma provisional, hasta tanto no se realice el correspondiente concurso de oposición en los términos previstos en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Estatuto de Personal (…)”.

Agrega que no se trata de designaciones o nombramientos definitivos como funcionarios de carrera, pero tampoco se trata de cargos de libre nombramiento y remoción.

Que se inscribió para participar en el concurso para el cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Undécima con competencia en Defensa Ambiental del estado Barinas, en el cual resultó ganador y, en consecuencia, se le expidió el nombramiento que consta en la Resolución Nº 226, de fecha 30 de abril de 2003, suscritas por el entonces Fiscal General de la República, J.I.R.D..

Que en el presente caso, no puede existir la figura del interinato.

Que posteriormente fue designado como “Fiscal Provisorio” adscrito a la Fiscalía Tercera del Estado Portuguesa, con competencia en Defensa Ambiental a partir de 15 de marzo de 2011, de conformidad con la Resolución Nº 279, de fecha 11 de marzo de 2011, la cual igualmente estableció que ejercería dicho cargo “hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad”.

Que fue retirado y removido del cargo de “Fiscal Provisorio” sin que hubiese ningún pronunciamiento en relación con el cargo de “Fiscal Interino”.

Alegó los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho; y, finalmente solicitó la nulidad absoluta de las Resoluciones números 472 de fecha 03 de abril de 2012 y la Resolución Nº 915, de fecha 06 de junio de 2012, emanados de la Fiscal General de la República.

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 30 de septiembre de 2013, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación en el cual alegó:

Que el querellante considera erróneamente que tenía derecho a permanecer en tales cargos hasta tanto se efectuasen los concursos de oposición previstos en las leyes y estatutos que regulan la materia, señalando que el día 03 de abril de 2012, fue notificado del acto contentivo de la remoción y retiro del cargo que desempeñaba como “Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa como Competencia Ambiental”, indicando que no hubo pronunciamiento en relación con el cargo de Fiscal Auxiliar Interino cuya designación obtuvo como resultado de haber quedado seleccionado en el concurso a que alude en su libelo.

Que el querellante erradamente y de forma muy temeraria, pretende que la permanencia y el retiro del cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público en que ingresó, estaba sujeto a la celebración del correspondiente concurso de oposición para el ingreso de forma definitiva, solicitando la nulidad de las resoluciones impugnadas y su reubicación en el cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público o uno de igual jerarquía y remuneración.

Que para ingresar a la carrera se debe aprobar un concurso público de credenciales y de oposición.

Que la remoción y retiro del cargo que ostentaba como Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, operó como consecuencia de que no ingresó a la carrera fiscal, y por tanto su nombramiento como Fiscal del Ministerio Público tuvo carácter provisional.

Solicitó que sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En razón de ello, al constatarse de autos que el ciudadano L.R.G.M., mantuvo una relación de empleo público para la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio Público, cuya culminación a través de la Resolución de remoción dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto y consecuente reincorporación al cargo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.R.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.212.591, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.229, actuando en su propio nombre y representación, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio Público.

Para decidir se observa que el querellante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 472, de fecha 03 de abril de 2012, dictada por la ciudadana L.O.D., en su condición de Fiscal General de la República, mediante la cual se le “removió y retiró” del Ministerio Público, del cargo desempeñado como “Fiscal Provisorio en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa”.

Adicionalmente a ello, se observa que se pretende la nulidad de la Resolución Nº 915, de fecha 06 de julio de 2012, dictada por la ciudadana L.O.D., en su condición de Fiscal General de la República, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado por la parte actora contra la Resolución Nº 472, de fecha 03 de abril de 2012.

Indicado lo anterior, se observa que los vicios atribuidos a los actos administrativos impugnados giran en torno a la “estabilidad” del funcionario ya que a su decir, la Administración debió “[mantenerle] en el cargo, hasta tanto sea convocado el concurso de oposición para su ingreso definitivo”; así como el falso supuesto de hecho y de derecho.

Lo antes señalado obliga a esta sentenciadora entrar a a.-.l. aplicabilidad del derecho a la defensa y con ello, si el querellante poseía “estabilidad” en su cargo, lo cual se encuentra vinculado con su forma de ingreso a la Administración y los cargos por él desempeñados, todo ello a los fines de verificar si debió “[mantenerse] en el cargo, hasta tanto sea convocado el concurso de oposición para su ingreso definitivo”; -y luego- los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho.

1. - Del Derecho a la defensa y “la estabilidad”.

Se debe entrar a revisar la garantía de derecho a la defensa y al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, para el caso de autos, el que debe ser aplicado por la Fiscalía General de la República.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Ello así, dichos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.

En el presente caso, este Tribunal observa que el querellante alega que “no se trata de designaciones o nombramientos definitivos como funcionarios de carrera, pero tampoco se trata de cargos de libre nombramiento y remoción” y que “en [su] criterio debe mantenerse en el cargo, hasta tanto sea convocado el concurso de oposición para su ingreso definitivo”; para dilucidar esta cuestión esta Juzgadora debe entrar a revisar los cargos desempeñados por el querellante para la Administración.

En tal sentido, de los autos, así como de las propias afirmaciones realizadas por la parte actora, se extrae lo siguiente:

.- El ciudadano L.R.G.M. ingresó al Ministerio Público mediante Resolución Nº 226, de fecha 30 de abril de 2003, dictada por el ciudadano J.I.R.D., Fiscal General de la República a través de la cual se le designó “hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad” para desempeñar el cargo de “Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas con competencia en materia de Defensa Ambiental” (Vid. folio 51 del expediente principal).

.- Con posterioridad a ello, se observa que el querellante alega que se desempeñó como “Fiscal IV Provisorio adscrito a la Fiscalía Undécima del Estado Apure, a partir del 15 de mayo de 2005, de conformidad con la Resolución Nº 333 de fecha 03 de mayo de 2005, suscrita por el entonces Fiscal General de la República (…) quien resolvió que ejercería tal cargo a partir del 16 de mayo de 2005 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad (...)” (vid. folio 5 del expediente principal).

.- Consta a los autos la Resolución Nº 279, de fecha 11 de marzo de 2011, dictada por la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, mediante la cual se designó al ciudadano L.R.G.M. como “Fiscal Provisorio (…) en la FISCALÍA TERCERA del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Defensa Ambiental y sede en la ciudad de Acarigua, cargo vacante. El referido ciudadano se viene desempeñando como Fiscal en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, con sede en San Fernando de Apure” (vid. folio 69 de la pieza de antecedentes administrativos).

.- Finalmente, se observa que el querellante fue “removido y retirado” como “Fiscal Provisorio en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa” mediante el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 472, de fecha 03 de abril de 2012, dictada por la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República. Dicho acto administrativo, fue impugnado en sede administrativa mediante el recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución Nº 915, dictada por la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República.

Para decidir al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes consideraciones, a tenor de lo establecido en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (vigente) y los artículos 7 y 13 del Estatuto de Personal Interno de ese Organismo. La designación para el ejercicio de cargos de Fiscales en el Ministerio Público, y el ingreso a la Carrera de Fiscal, debe ser producto de un concurso de oposición, lo cual también estaba consagrado en el artículo 79 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998, de lo cual se colige que la disposición del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público se refiere al período de prueba al que quedará sometido el funcionario luego que haya aprobado el concurso exigido en los artículos antes mencionados, así que la estabilidad en un cargo de Fiscal del Ministerio Público, sólo nace cuando se ha realizado el concurso de oposición y ha transcurrido el lapso de prueba establecido en dichas normas con evaluaciones satisfactorias.

En tal sentido, los funcionarios de carrera de conformidad con la citada Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos funcionarios que han ingresado habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; mientras que los de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Por otra parte la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, dispone en su artículo 94 que para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición, sin embargo observa el Tribunal que el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público dispone que serán funcionarios de carrera quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones permanentes, siendo oportuno resaltar que en el Parágrafo Tercero del referido artículo 8° se establece que quedan exceptuados del cumplimiento del período de prueba, quienes vayan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, observa esta Sentenciadora que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece igualmente que los cargos en la Administración son de carrera, constituyendo tal condición la regla, siendo pertinente indicar que los referidos servidores públicos, gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus cargos, de tal manera que solo pueden ser retirados de sus cargos por las causales contempladas en el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República.

De lo anterior se colige que el ingreso a la Administración para los cargos de carrera solamente deberá realizarse mediante concurso público.

En tal sentido, debe esta Juzgadora indicar que el aludido concurso público posee a su vez dos (2) etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales; y la segunda, el concurso de oposición; así, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa mediante sentencia de fecha 22 de noviembre de 2006, dictada en el expediente signado AP42-N-2005-000633, consideró:

Asimismo, se establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, lo que en criterio de esta Corte se traduce en una manifestación del ánimo o intención del Constituyente de dotar a la Administración Pública de los mejores funcionarios y, por consiguiente, de la más eficaz gestión y de mejores resultados en el ejercicio de la actividad administrativa.

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública).

Mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la ley. Otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo. Asimismo la exigencia del concurso no opera para quienes reingresen a la Administración en ciertos casos pero sí a todos los demás cargos de carrera.

(Negrillas añadidas).

Lo anterior, se trae a colación, al observarse que el presente caso, según los dichos del querellante se encuentra vinculado al concurso de credenciales llevado a cabo por el Ministerio Público, a tenor de la Resolución Nº 31, de fecha 26 de enero de 2000, emanada del ciudadano J.E.N., Fiscal General de la República, a través de la cual se convocó al “concurso de credenciales a los abogados interesados en ser designados Fiscales Auxiliares de manera interina, que sean venezolanos, mayores de veinticinco (25) años y cumplan los requisitos que se establezcan a los fines de proceder en breve a la provisión de cargos de Fiscales Auxiliares en diferentes Circunscripciones Judiciales del país (…)” (Negrillas añadidas) (vid. folios 41 y 42).

En todo caso, se desprende de los propios alegatos realizados por el querellante, así como de la Resolución Nº 31, de fecha 26 de enero de 2000, emanada del ciudadano J.E.N., en su condición Fiscal General de la República, que hace mención al concurso de credenciales (primera etapa del concurso público) que -efectivamente- no se cumplió con la segunda etapa, a saber, el llamado “concurso de oposición” que incluye la convocatoria pública a “los que haya seleccionado (…) mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante (…)”.

Por consiguiente, al no haberse cumplido con la exigencia que engloba el concurso público, se observa que no puede considerar esta sentenciadora que el ciudadano L.R.G.M., ostente la estabilidad propia de un funcionario de carrera solamente por haber sido designado como “Fiscal Auxiliar Interino” mediante Resolución Nº 226, de fecha 30 de abril de 2003, dictada por el ciudadano J.I.R.D., la cual -además- habría sido realizada “hasta nuevas instrucciones de [aquella] Superioridad” para desempeñar el cargo indicado (Vid. folio 51 del expediente principal).

Ahora bien, al observarse que el querellante -también- se desempeñó como Fiscal Provisorio del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Apure; y, luego en “(…) la FISCALÍA TERCERA del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa”; se debe hacer mención a lo que al respecto ha considerado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1279, caso: H.J., del 27 de octubre de 2000, precisando lo siguiente:

Es de hacer notar, que aun cuando para la fecha en que se le notifica al accionante de las nuevas designaciones para ocupar el cargo de fiscal que él venía ejerciendo, ya había sido publicado el Estatuto de Personal, en fecha 4 de marzo de 1999, (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654), sin embargo su designación como suplente especial encargado, no le daba la cualidad de Fiscal del Ministerio Publico de carrera, que la ley contempla, por cuanto como bien se señalaba en su oficio de designación, había sido encargado del cargo hasta nuevas instrucciones, por lo que no gozaba de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, tampoco había ingresado a la Fiscalía como personal fijo, y podía ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal.

De tal forma, que el hecho que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta del que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, porque en principio no la tenía. Su designación al cargo era provisional.

Tampoco se le violó su derecho a la defensa o al debido proceso, por cuanto contra él no se abrió ningún procedimiento disciplinario para destituirlo del cargo que venía ejerciendo como suplente, y sólo se dio cumplimiento a la condición que se le había señalado en el oficio mediante el cual fue encargado del cargo en referencia.

(Subrayado del texto original)

De igual forma, la referida Sala por Sentencia Nº 2659, caso: N.E.V., de fecha 14 de diciembre de 2001 precisó que:

Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal Auxiliar encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargada del cargo hasta tanto se produjera el concurso respectivo. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso H.A.J.G., y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso G.J.C.L.).

Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la accionante..

(Subrayado de este Juzgado)

Igualmente, por sentencia de fecha 28 de octubre de 2002, expediente Nº 02-2060, la referida Sala, indicó lo siguiente:

Asimismo, advierte esta Sala que las nuevas instrucciones de la Superioridad, fueron emitidas por el Fiscal General de la República, con el nombramiento del abogado Orangel J.R.B. como Fiscal provisorio del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, según Resolución Nº 503 del 9 de agosto de 2002.

Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal provisorio, no le confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla , por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido asignado de manera temporal al cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, hasta nuevas instrucciones de la Superioridad, y podía ser sustituido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal.

Así, aprecia esta Sala que, el hecho que el Fiscal General de la República haya designado a otra persona distinta del que viene ejerciendo un cargo determinado de manera provisional, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Asimismo, se estima que, tampoco se le violó al accionante su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto contra él no se abrió ningún procedimiento disciplinario para destituirlo del cargo que venía ejerciendo como suplente, y sólo se dio cumplimiento a la condición que se le había señalado en el oficio mediante el cual fue encargado del cargo en referencia

. (Negritas y Subrayado de este Juzgado)

A tales efectos se ha observado supra que el ciudadano L.R.G.M., fue designado como Fiscal Provisorio del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Apure; y, luego en “(…) la FISCALÍA TERCERA del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa”; siendo que -también- la última de las designaciones realizadas se materializó con efectos “(…) a partir del 15-03-2011 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad (…)” (Folio 69 de la pieza de antecedentes administrativos)

En esta sintonía, este Juzgado observa que al querellante en ningún momento se le cercenó el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que, tal como ha sido indicado en las sentencias citadas, no existe el deber por parte del Ministerio Público de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario que se desempeñe como Fiscal Provisorio del Ministerio Público, pues el carácter de “Provisorio”, lo da la temporalidad en el ejercicio de las funciones, razón por la cual, tal cargo no confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, ya que las designaciones siempre se realizaron “hasta nuevas instrucciones”.

Así, al desempeñar el querellante un cargo provisorio, sin haber aprobado un concurso público de manera íntegra, denota como consecuencia que el mismo no gozaba del derecho a la estabilidad del que gozan los Fiscales de Carrera, en virtud de ello la remoción no se adoptó bajo la figura de una destitución o bajo la figura de una sanción disciplinaria, sino bajo la terminación de una provisionalidad que el ciudadano Fiscal General de la República consideró cumplida, y si bien es cierto existe mora en la celebración de dichos concursos, su no instrumentación no puede generar una estabilidad para los cargos de Fiscal, ya que la norma establece el concurso como requisito necesario para el ingreso a la carrera, condición ésta requerida a su vez para adquirir estabilidad en dicho cargo.

Se reitera que, desde el mismo momento de la designación ocurrida en el año 2003, como Fiscal Auxiliar Interino, el hoy querellante estaba en pleno conocimiento de que su condición podría ser modificada en cualquier momento tras “nuevas instrucciones”.

Por consiguiente, no observa esta Juzgadora que el querellante deba “mantenerse en el cargo, hasta tanto sea convocado el concurso de oposición para su ingreso definitivo”. Así se decide.

.- Del falso supuesto de hecho y de derecho

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencias Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En el caso que nos ocupa el falso supuesto de hecho fue alegado en cuanto a que la Administración consideró que “(…) [su] cargo era de libre nombramiento y remoción (…)” y el falso supuesto de derecho, en cuanto a que “lo procedente era haber sido reubicado al cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Undécima con competencia en materia ambiental (…) o en uno de igual jerarquía y remuneración HASTA TANTO SE REALICE EL CORRESPONDIENTE CONCURSO DE OPOSICIÓN PARA EL INGRESO EN FORMA DEFINITIVA (…)”.

En cuanto a que “(…) [su] cargo era de libre nombramiento y remoción (…)” este Juzgado supra indicó que efectivamente la remoción no se adoptó bajo la figura de una destitución o bajo la figura de una sanción disciplinaria, sino bajo la terminación de una provisionalidad que el ciudadano Fiscal General de la República consideró cumplida; por lo que no se observa que el acto administrativo impugnado haya incurrido en el falso supuesto de hecho alegado. Así se declara.

En cuanto a que “lo procedente era haber sido reubicado al cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Undécima con competencia en materia ambiental (…) o en uno de igual jerarquía y remuneración HASTA TANTO SE REALICE EL CORRESPONDIENTE CONCURSO DE OPOSICIÓN PARA EL INGRESO EN FORMA DEFINITIVA (…)”; se observa que al no ostentar el querellante la estabilidad propia de un funcionario de carrera mal puede pretender gozar del derecho a ser “reubicado” en el primero de los cargos desempeñados, por lo que se debe desestimar el vicio de falso supuesto de derecho. Así se declara.

Asimismo, no debe dejar de observarse que mediante el escrito presentado en fecha 09 de julio de 2013 por la parte actora, el cual, en todo caso fue consignado con posterioridad a la audiencia preliminar celebrada en el presente asunto, se hizo referencia -entre otros- a la “estabilidad provisional” según lo indicado en la sentencia dictada en el expediente AP42-R-2007-000731, de fecha 14 de agosto de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Sobre lo indicado anteriormente, se observa que el mismo constituye un hecho que no ha sido alegado en el libelo, por lo que siendo que la litis se traba conforme a lo indicado por la parte actora en su libelo y la parte querellada en su contestación, no debe esta Juzgadora entrar a revisar los alegatos esgrimidos por la parte actora en el escrito presentado en fecha 09 de julio de 2013. Así se declara.

Por las razones que se han hecho referencia y encontrándose los actos administrativos impugnados ajustados a derecho, este Tribunal verifica que los efectos de los mismos deben conservarse, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios designados con provisionalidad.

Por las razones que se han hecho referencia, y encontrándose los actos administrativos ajustados a derecho, este Tribunal verifica que los efectos de los mismos deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad de los mismos y las que se derivan de ello. Así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.R.G.M., ya identificado, actuando en su propio nombre y representación; contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano L.R.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 4.212.591, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.229, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por Órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantienen firmes y con todos sus efectos jurídicos los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 472, de fecha 03 de abril de 2012, así como la Resolución Nº 915, de fecha 06 de julio de 2012, dictados por la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, mediante los cuales se decidió remover y retirar al ciudadano L.R.G.M., del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público como competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

CUARTO

No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecinueve (19) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 02:00 p.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 02:00 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diecinueve (19) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014) Años 203° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C.