Decisión nº IG012011000383 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 18 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 18 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-004085

ASUNTO : IP01-R-2011-000125

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: L.R.F.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nro. 9.862.791, de estado civil casado, de profesión Abogado, domiciliado en la calle Cabure, Qta. La Milagrosa, N° 04, ubicada en el Parcelamiento S.A., del estado Falcón.

DEFENSOR: ABOGADO J.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.141.560, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.629, domiciliado, a los efectos de sus notificaciones, en el Edificio Eliseo ubicado en la calle Cristal, Piso 1, Oficina P7, Coro, Municipio Miranda, del estado Falcón, teléfono N° 0424- 637.18.91.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas M.T.C.C. y YEISZA H.B., Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía 65 del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.G.M., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano: L.R.F.F., ambos identificados suficientemente anteriormente, contra el auto dictado en fecha 08 de septiembre de 2011 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con lo dispuesto en el artículo 84.3 del Código Penal; artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y artículo 277 del Código Penal, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 05 de Octubre de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En esta misma fecha se recibieron y agregaron al presente asunto copias certificadas del asunto principal N° IP01-P-2011-004085.

La Corte de Apelaciones declaró admitido el recurso de apelación y la contestación efectua.p. el Ministerio Público en fecha 06/10/2011, motivo por el cual, encontrándose en la oportunidad de resolver procede a hacerlo en los términos que siguen:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Corre agregado en el anexo N° 01 del presente expediente, el auto que dictó el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el asunto penal seguido contra el procesado de autos, de cuya parte dispositiva se extracta lo siguiente:

… este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano L.R.F.F., por la comisión de los delitos de Extorsión en grado de Complicidad, previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en relación con el artículo 84.3 del Código Penal, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 eiusdem y Asociación Ilícita para Delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ello por estar llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena la tramitación de la presente causa a través del procedimiento ordinario previsto en los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud Fiscal de considerar y darle el carácter de prueba anticipada conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, a la declaración rendida por la víctima. CUARTO: Se declara sin lugar la demanda de nulidad impetra.p. la Defensa, por no existir, en opinión de este despacho de Justicia, violación de carácter constitucional y/o legal. QUINTO: Ordena la reclusión del imputado L.R.F.F., en el Retén de la Policía del estado Falcón, donde quedará a la orden de este despacho judicial…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, la Defensa Privada del imputado manifestó ejercer dicho recurso, por los motivos que a continuación se asentarán, dejando esta Corte de Apelaciones expresa constancia que procederá a resolver punto por punto los motivos indicados, dado lo extenso del mismo, a los fines de llevar coherencia y respuesta puntual a cada uno de los planteamientos efectuados por la parte apelante y por el Ministerio Público en su contestación y así se observa:

Primera Denuncia: Invocó la Defensa vicios de actividad, con relación a la cadena de custodia, por cuanto el auto recurrido desechó la nulidad solicita.p. la defensa por la ausencia de cadena de custodia sobre copiosos elementos de convicción practicados por el Ministerio Público, so pretexto de que hasta el momento “no han sido recabada evidencias que requieran la cadena de custodia por parte del Ministerio Público”; es menester acotar que la cadena de custodia ha sido diseña.p. la disciplina de la Criminalística e incorpora.p. la Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que en su artículo 9, reza lo siguiente: Son deberes comunes del órgano principal, de los órganos de competencia especial, y de los de apoyo a los de investigación penal, el cuidado riguroso de los rastros materiales dejados en la comisión de un delito, su conservación y la no alteración o modificación del estado de las cosas, mientras se lleve a cabo las actividades que les correspondas y los demás deberes previstos en la ley”.

Asimismo, cita el artículo 26 eiusdem, el cual reza: El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y demás órganos competentes de la investigación penal, están obligados a fijar, el procedimiento científico, necesario que permita garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad Criminalística. De modo que, argumenta, la Cadena de Custodia es parte integrante, del Debido P.P. en cuanto es establecido por la ley como parte de la fase de la investigación criminal y garantiza el Derecho a la Defensa del imputado celosamente protegido por el artículo 49 ordinal primero de la Carta Magna, cuyos vicios provocan la nulidad absoluta de la diligencia, por ser violatoria del debido proceso, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Refirió, que en el acta de aprehensión fechada el 31 de agosto de 2.011, signada N° DAIP-160/11, cursante en los folios 5 al 10 del expediente, los funcionarios actuantes dejan constancia de la supuesta incautación de varios objetos, y de la misma manera dejan constancia que esos objetos son remitidos a la sala de evidencias de la base de contrainteligencia Militar, donde son entregados al INSPECTOR W.T.P., como funcionario receptor, y ciertamente al final de esta acta, se observa la firma de un funcionario receptor la cual se supone es la del inspector TORTOLERO, sin embargo cuando la Defensa hizo una comparación de dicha firma con otra acta de fecha 30 de agosto de 2.011, numerada DAIP-N° 158-11, cursante del folio 17 al 19 de las actas procesales, firma.p. el mismo inspector Tortolero, específicamente el acta de investigación que riela en el folio 17 al 19, constató que, presuntamente, las firmas son totalmente diferentes.

Indicó que, aunado a la irregularidad anteriormente descrita, también detectó que en el procedimiento se violó el contenido de los artículos 202A, 202B, y 219 todos del Código orgánico procesal penal, los cuales citó textualmente, por cuanto es visible de las actas que conforman el expediente que tienen enfrente para decidir, en su opinión, que en el procedimiento que se estudia, los funcionarios actuantes dirigidos por la Fiscal Nacional no cumplieron con los pasos que requiere la cadena de custodia, como son primeramente la extensión de una planilla en la cual se identifique los objeto colectados en el sitio del suceso, el embalaje, etiquetado, transportación, traslado, análisis, y fijación fotográfica, para preservar su originalidad y que estas evidencias no sean alteradas o modificadas, por el contrario, no se sabe quien recibió tales evidencias, a qué departamento técnico fueron remitidas, bajo qué parámetros de manejos internos dentro de los laboratorios de criminalística estas se manejan, por cuanto tampoco existen los oficios de remisión a las distintas dependencias de los funcionarios actuantes, no se sabe quien se encargó de la colección, y de los diferentes pasos de la cadena de custodia y quien remitió, y quien recibió, tomando en cuenta que las firmas del supuesto funcionario receptor de las evidencias son totalmente diferentes.

Manifestó, que tales evidencias fueron recabadas con prescindencia absoluta del debido proceso al no ser incorporadas como lo manda la ley, careciendo tanto su adquisición como su experticia de validez en el proceso, esto último por aplicación de la máxima de “Fruto del Árbol Envenenado”, que según R.D.S., pág. 55, consiste en: “Para este tesis la tacha de ilicitud no sólo debe alcanzar las pruebas que en concreto constituyan en sí mismas la violación de la garantía constitucional del debido proceso (confesión obligada), sino también las que sean consecuencia inmediata: la incautación del objeto comprometedor en el lugar indicado por la confesión forzada y hasta la experticia practicada sobre este objeto”.

Destacó, que el Tribunal del Control, lejos de realizar su función de tutela de los derechos y garantías constitucionales del imputado en la fase de investigación, mandado por el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal, al resolver el punto expresa que no hay violación de la cadena de custodia porque los elementos colectados están descritos en el acta de aprehensión y que luego surge la cadena de custodia, lo que es completamente ajeno a las normas citadas supra, que precisan sin el menor margen de dudas que la misma se inicia desde el momento mismo de la inspección al sitio del proceso de la manera siguiente: “La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las 5 evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalisticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales, ...“, pero examínese el expediente, ciudadanos jueces y verán que nada de eso consta en el expediente.

Así mismo, el Juez A quo, guarda silencio en cuanto al alegato de la firma del funcionario receptor de la diligencia, sobre la que debió hacer uso de las máximas de experiencia que utilizó para concluir el delito de porte ilícito de armas, de modo que hubiese sido fácil concluir que la firma del receptor de las evidencias no es la misma del quien en acta aparece como tal.

Esta omisión, indica el apelante, constituye el vicio de inmotivación por incongruencia negativa, quien violenta el derecho a una decisión motivada que resuelva todo lo alegado por las partes, citando opinión del Dr. R.A.M.C. (2003), en su Obra “Privación Preventiva de Libertad”, sobre la motivación, así como doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en un caso sobre los delitos por los cuales se juzga al hoy imputado, también sobre la debida motivación, para expresar que, por inmotivada y contraria a las normas alegadas como infringidas, solicita que subsidiariamente se declare nula por inmotivada la decisión recurrida y se ordene la realización de una audiencia de calificación de flagrancia con un juez distinto al que la emitió; o que se revoque la decisión apelada, anulándose la cadena de custodia y las evidencias colectadas.

Por su parte, la representación del Ministerio Público dio contestación a este primer motivo del recurso de apelación, para lo cual describió todos las diligencias practicadas antes, durante y después de la aprehensión del imputado de autos, que lo vinculan en la presunta participación en la comisión de los delitos de Extorsión, Asociación Ilícita para Delinquir y Porte Ilícito de Arma de Fuego, todo lo cual fue debidamente fundamentado por el Tribunal, según transcripción parcial que efectuó de párrafos del auto objeto del recurso de apelación, para indicar que en cuanto a lo alegado por la Defensa respecto a la supuesta violación de la cadena de custodia, inicialmente, señala, la defensa recurre de la solicitud de nulidad denegada en la audiencia de presentación de detenido, basándose en una supuesta violación de la cadena de custodia, al afirmar la supuesta ausencia de la misma, amén de agregar que no consta ningún elemento de convicción, porque a su juicio para el momento de la audiencia de presentación de detenido el Ministerio Público debía haber incorporado las experticias de los objetos incautados y demás diligencias de investigación.

Sobre el particular advierte el Ministerio Público que, en principio, es menester establecer, tal como lo señaló en la audiencia de presentación de detenido y como lo ratificó el a quo en la recurrida, conforme a lo dispuesto en los artículos 202A y 202B del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., se entiende que la cadena de custodia es una sola y siempre acompaña a la evidencia física, porque sólo de esta forma puede constituir efectivamente una garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias digitales o físicas, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, continuando con la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso; lo cual conlleva a vincular la evidencia digital o física con un hecho particular.

Destacó, que es claro que la cadena de custodia consta en una planilla que acompaña a la evidencia desde su colección en el sitio del suceso, hasta la culminación del proceso, por lo tanto, resulta manifiestamente infundado y temerario el alegato de la defensa, consistente en especular que no existe cadena de custodia, cuando evidentemente el correcto manejo de la misma implica que ésta repose junto a la evidencia, que obviamente no corresponde ser evacuada en la etapa preliminar de la Audiencia de Presentación de Detenido, sino en una fase posterior del proceso.

Estimó que la pretensión de la defensa de que sea presentada la cadena de custodia original en la audiencia de presentación de detenido, traería consigo la vulneración de la misma, surgiendo el riesgo de modificación, alteración o contaminación de las evidencia en cuestión, que es precisamente lo que se busca evitar. No obstante y a los fines de desvirtuar dicho alegato, anexó al presente escrito COPIA de las planillas de cadena de custodia de las evidencias colectadas, las cuales obviamente se encuentran sujetas a verificación y control con su original y la respectiva evidencia, en una eventual fase de juicio oral y público, con lo cual se puede constatar que la afirmación realiza.p. la defensa referida a la supuesta inexistencia de cadena de custodia, no se corresponde con la realidad.

Por otra parte, indica el Ministerio Público, se extrae que el recurrente considera que la cadena de custodia se encuentra supuestamente viciada de nulidad, derivado de la interpretación que el mismo hace del acta policial de aprehensión, esgrimiendo lo siguiente:

(...) En el acta de aprehensión, fechada el 31 de agosto de 2011, signada N° DAIP-160/1 1, cursante en los folios 5 al 10 del expediente, los funcionarios actuantes dejan constancia de la supuesta incautación de varios objetos, y de la misma manera dejan constancia que esos objetos son remitidos a la sala de evidencias de la base de contra — inteligencia Militar (sic), donde son entregados al Inspector W.T.P., como funcionario receptor y ciertamente al final de esta acta, se observa la firma de un funcionario receptor la cual se supone es la del inspector TORTOLERO, sin embargo cuando hacemos una comparación de dicha firma con otra acta de fecha 30 de agosto de 2011, numerada DAIP-N° 158-11, cursante del folio 17 al 19 de las actas procesales, firma.p. el mismo inspector TORTOLERO, específicamente el acta de investigación que riela en el folio 17 al 19, constatamos que las firmas son totalmente diferentes

“Aunado a la irregularidad anteriormente descrita también se detectó que en el procedimiento se violan el contenido de los artículos 202A, 202A y 219 del Código Orgánico Procesal Penal (...)“

Es visible de las actas que conforman el expediente que tienen en frente para decidir, que en el procedimiento que nos atañe los funcionarios actuantes dirigidos por la Fiscal nacional no cumplieron con los pasos que requiere la cadena de custodia (...) por el contrario no se sabe quien recibió tales evidencias, a que departamento técnico fueron remitidas, bajo que parámetros de manejos internos dentro de los laboratorios de criminalística estos se manejan, por cuanto tampoco existen los oficios de remisión a las distintas dependencias (...) tomando en cuenta que las firmas del supuesto funcionario receptor de las evidencias son totalmente diferentes (.)“ (Resaltado añadido)

Del texto anteriormente citado, alega el Ministerio Público, se desprende que el recurrente asimila el ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN a la PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, aunque se trata de actuaciones procesales obviamente distintas.

Explica, que en el acta policial de aprehensión correspondiente a la presente causa, efectivamente se deja constancia de lo siguiente: “(...) el referido material reposa actualmente en la Sala de Evidencias de la Base de Contrainteligencia Militar N° 42 Falcón, de esta Dirección General de Inteligencia Militar, donde fue entregado al Inspector (DGCIM) W.T.T.P., Inspector de guardia”. (Resaltado añadido), siendo que de la lectura de dicha acta se observa que sólo se deja constancia que las evidencias reposan en la referida Sala de Evidencias de la DIM Falcón, donde fueron entregadas al Inspector W.T.P., más no indica quien es el funcionario receptor que realizó el traslado de las mismas hasta la Sala de Evidencias en cuestión.

En tal sentido, dicha información referida a la identificación pormenorizada de los funcionarios que intervienen en el traslado y transferencia de las evidencias físicas colectadas, está contenida en las respectivas PLANILLAS DE CADENA DE CUSTODIA, que se diseñaron a tales efectos por mandato de nuestro legislador; por lo que no tendría sentido llevar una planilla de cadena de custodia, si se va a evaluar la transferencia de las evidencias a través de las actas policiales.

En consecuencia, expuso, el planteamiento del recurrente en cuanto a la firma del Inspector W.T., es a todas luces impertinente y tendencioso a hacer incurrir en error al A Quem, tomando en cuenta que la firma del funcionario receptor corresponde al funcionario que traslada las evidencias hasta la Sala de Evidencias, que aparece debidamente reflejado en la cadena de custodia, manteniendo la integridad de la misma, resultando ser el Agente II (DGCIM) J.C.A..

Como complemento de lo señalado, anexó copia de acta de Inspección Técnica y de Investigación Penal, donde se deja constancia que el traslado de las evidencias a la Sala de Evidencias de la DIM — Falcón, fue realizado por el Agente II (DGCIM) J.C.A., quien suscribe el Acta Policial de Aprehensión y posteriormente es este funcionario quien entrega las evidencias al Inspector W.T., tal y como consta en las planillas de cadena de custodia, de tal forma, al revisar las planillas de cadena de custodia se verifica que en esta fase preliminar del proceso, no existe duda, vacío, inconsistencia o error alguno, en cuanto a los funcionarios que intervinieron en la colección y transferencia de las evidencias colectadas y en cuanto a las características de las mismas.

Con base en todo lo antes expuesto, concluyó, de la presente denuncia solo se desprende una manifiesta incapacidad por parte del recurrente de distinguir las fases que conforman el sistema penal acusatorio que rige en Venezuela, y por ende, el contenido de las mismas, lo cual se hace palpable cuando evaluamos que la decisión que la defensa pretende impugnar, fue dictada durante la fase preparatoria del proceso, en la cual, por disposiciones del COPP, el Ministerio Público, teniendo por norte el total esclarecimiento del hecho, debe encargarse de dirigir la investigación y colectar los elementos de convicción que determinen la verdad de lo ocurrido.

Visto esto, apreció que la defensa yerra al estimar que el Ministerio Público debe probar en la audiencia de presentación de detenido la existencia de las evidencias físicas colectadas y su cadena de custodia, siendo que la comprobación, en un p.p., sólo se logra una vez concluido el Juicio Oral y Público, en el cual se evacuan los medios de pruebas promovidos por las partes y siempre como consecuencia del control y contradicción propios del debate, aunado con la potestad valorativa del juez de juicio, lo cual nos hace estimar, con sobrada certeza, que separando la denominada prueba anticipada regula.p. el artículo 307 del COPP, no existe actividad probatoria durante la fase preparatoria del p.p., resultando evidentemente absurdo el alegato írritamente esgrimido por la defensa.

De esta manera, la denuncia citada contiene un argumento falaz de la defensa acerca de la imposición de los elementos de convicción sobre los cuales se sustentó la imputación del ciudadano F.R.L.F., pretendiendo inducir la idea errada de que nuestro ordenamiento jurídico obliga al Fiscal del Ministerio Público a traer a la audiencia de presentación, los elementos de convicción que le sirvieron de base para la solicitud de la medida cautelar, lo cual es totalmente falso.

Citó el contenido del artículo 373 COPP para afirmar que en virtud de lo anterior, no hay dudas que los extremos de la norma quedarán satisfechos siempre que el representante del Ministerio Público, durante la audiencia de presentación, exponga las circunstancias en que se produjo la aprehensión, solicite la aplicación del procedimiento ordinario, o del abreviado si es pertinente, y por último, requiera la imposición de una medida de coerción personal, todo lo cual se llevó cabo en la audiencia de fecha 21/09/2011, resultando obviamente impertinente el alegato de la defensa.

Así mismo, estimó conveniente recordar que el Ministerio Público al momento de hacer su exposición y solicitar el decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad sobre el imputado F.R.L.F., señaló y explicó ampliamente los elementos de convicción que la sustentaban, siendo acorda.p. el a quo mediante un auto donde se detalla igualmente cada uno de los elementos de convicción que generaron la convicción para adoptar dicha decisión.

En avenencia con lo anterior, citó doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la audiencia de presentación de detenido, a cuyo pronunciamiento que se dicta en esa audiencia no pueden serle exigidas las condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 14/11/2002)

Las precisiones anteriores, expresa la Fiscalía, igualmente sirven para entender que no se verifica el vicio denunciado de la supuesta falta de motivación del fallo por incongruencia negativa, al momento en que fue denegada la solicitud de nulidad invoca.p. la defensa por la mal pretendida violación de la cadena de custodia, ya que esa denuncia de falta de motivación, en todo caso desarrolla un argumento inicuo, toda vez que el punto que estaba siendo dilucidado y en base al cual el recurrente solicitó la nulidad de las actuaciones fue la supuesta violación de la cadena de custodia, lo cual fue ampliamente examinado y resuelto en la recurrida, ya que dicha sentencia a.p. el tema de la cadena de custodia, razonando uno por uno, cada uno de los supuestos que podrían dar lugar a la transgresión de la misma, luego de lo cual concluyó que no se verificaba ningún vicio, extractando parte del pronunciamiento judicial que resolvió dicho cuestionamiento, del cual se deriva que el Tribunal fundó su decisión en elementos de convicción correctamente acreditados, motivo por el cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por este motivo.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Conforme se extrae de los términos en que quedó trabada la discusión de este primer punto del recurso de apelación entre la Defensa y el Ministerio Público, se invoca ante esta Sala una pretendida nulidad de las actas procesales contentivas de la investigación desplega.p. el Ministerio Público, por presunta vulneración de los artículos 202A y 202B del Código Orgánico Procesal Penal, por infringirse presuntamente el procedimiento a seguir en la incautación de evidencias, lo cual es confrontado contundentemente por el Ministerio Público, al expresar que no hubo tal vulneración de la cadena de custodia en el presente asunto.

Así, verificó esta Corte de Apelaciones que, efectivamente, durante la celebración de la audiencia oral de presentación la Defensa alegó que se violó lo establecido en el artículo 202 respecto a la cadena de custodia, de la cual realizó una ilustración respecto a cómo debe ser llevada la cadena de custodia, por cuanto dichos objetos para mantener la custodia y resguardo de las evidencia, el Tribunal debe ser garante del derecho a la defensa y debe decretar la nulidad respecto a este tipo de violación en las actas, no fueron aplicados los procedimientos establecidos en el artículo y que dichos elementos aparecen en la base de la DIM, pero no aparecen en ninguna acta policial donde el funcionario Pinto firma las custodias de esas evidencias…”; y ello es lo que se infiere del acta levantada durante su desarrollo, desprendiéndose del auto que se analiza que el Juez de Control dio respuesta a este alegato en los términos que a continuación se transcriben:

… La defensa en su intervención hizo oposición a las precalificaciones Fiscales advertidas por el Ministerio Público, lo cual ya ha sido explicado con suficiencia en el texto de la decisión, pero además alegaron demanda de nulidad al establecer que el procedimiento había violado la cadena de custodia prevista en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que las cosas incautadas en el procedimiento no aparecen reportadas en las planillas de evidencias para controlar así el tránsito de las evidencias, señalando que no existían las grabaciones, la experticia del vehículo, de las armas, etc.

Por su parte, la Fiscalía al responder tales argumentos señaló debía ser declarada sin lugar la nulidad invicada dado que asombraba al Ministerio Público al señalar que no contaban con las evidencias cuando de las actas policiales quedaron regstradas y esas evidencias se encuentran acompañadas de su cadena de custodia ya que ésta es una sola y que según el manual único de procedimiento la cadena de custodia acompañaba a la evidencia.

En primer lugar vale destacar y advertir a la defensa que el hecho de (que) no consten hasta ahora la trascripción de las grabaciones autorizadas judicialmente, que no consten las experticias del vehículo y de las armas, no son hechos que vicien de nulidad el procedimiento, ya que son diligencias de investigación criminal que a lo laargo de la fase deberá el Ministerio Público aportarlas e incluso en el caso de que no lo haga tiene la defensa la posibilidad de solicitarla, pedirlas, exigirlas, etc, conforme a los articulos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, el Ministerio Público de acuerdo a una investigación que inicia por denuncia (artículos 280 y 283 del COPP) solicitó una orden judicial de interceptación y/o grabación de comunicaciones y además la entrega vigilada de cantidades de dinero, las cuales fueron acordadas conforme a derecho y a las normas legales y procesales y así constan en el expediente y que dicha practica de investigación controlada judicialmente, arrojó un resultado que fue la detención del imputado L.R.F.F.. Ahora bien, consideró la representación Fiscal que de los elementos que pudo recabar en las primeras 48 horas de la investigación eran suficientes a modo de elementos de convicción para imputar al encartado y para hacerlo presumir autor o participe de la comisión de los delitos atribuidos, de modo que, podría llamársele a la falta de esas diligencias señaladas por la defensa una deficiencia de investigación pero que, el hecho de que no hayan sido aportadas dentro de esas primeras horas de la investigación no quiere decir que no puedan ser incorporadas a la investigación y su lapso otorgado por la ley. Ahora tal deficiencia, consideró la Fiscalía, que no afectaba lo dispuesto en el artículo 250 numeral 2º del COPP y que con los elementos que contaba, como en efecto, consideró le eran suficientes para solicitar la medida de coerción personal que solicitó y además lograba configurar el cuerpo de los delitos imputados y la presunción razonable para estimar el peligro de fuga, postura que el Tribunal compartió y que consideró que no vulneró, lesionó y/o menoscabo el derecho a la defensa que ameritara como sanción procesal la nulidad de las actuaciones. Aparece en autos el acta de investigación donde se señala los objetos decomisados en el procedimiento, entre ellos el dinero simulado con los diez billetes de 100 bsf auténticos y las pacas elaboradas con autorización judicial para la entrega vigilada; las armas de fuego decomisadas y los teléfonos celulares propiedad del imputado y que estos fueron entregados en la Sala de Evidencia de Contrainteligencia Militar; es cierto, no existe planilla de remisión de evidencia por cuanto tal y como lo expuso la Fiscalía, la evidencia acompaña a la cadena de custodia, de modo que violación a la cadena de custodia habría si los elementos no se encontraran plenamente identificados en el acta que procura su incautación, cosa que en el presente caso no sucede, ya que están plenamente identificados los objetos; dinero, armas, vehículos y teléfonos. En ese caso sino existiera plena identificación de la evidencia y posteriormente surge la cadena de custodia con las descripción de otros objetos o de unos objetos que no aparecen en el acta de incautación, entonces se podría hablar de una presunta violación de la cadena de custodia que no necesariamente afectaría a todo el procedimiento. Otro caso sería que estando identificados los objetos plenamente, como sucede en el caso que nos ocupa, posteriormente surjan otros objetos o iguales objetos pero con características distintas, vale decir, otros billetes con seriales distintos, otras armas de fuego, otros teléfonos o un automóvil con placas distintas y características distintas, allí habría malogramiento de la cadena de custodia y otro caso sería que posteriormente al aporte de la cadena de custodia con sus evidencias y diligencias practicadas no se pueda verificar, su transferencia, traslado, precintaje, etc, podría ser otro caso de violación o vulneración de cadena de custodia. Hasta ahora, estos ejemplos dados y salvando que puedan existir otros casos de vulneración a la cadena de custodia, no encuentra el Tribunal motivo de nulidad que afecte al procedimiento conforme a la solicitud de la Defensa, y en consecuencia se declara sin lugar la demanda de nulidad por no existir, en opinión de este despacho de Justicia violación de carácter constitucional y/o legal…

De la transcripción de los párrafos del auto recurrido que anteceden, entiende esta Sala que el Juzgado A quo justificó la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad impetra.p. la Defensa, al apreciar que para el momento de realizar la audiencia oral para oír al imputado, apenas habían transcurrido 48 horas de la investigación, tomando como relevante que el Ministerio Público estimó que eran suficientes, a modo de elementos de convicción que acreditó, para imputar al encartado y para hacerlo presumir autor o participe de la comisión de los delitos atribuidos, de modo que el Juez calificó que, podría llamársele a la falta de esas diligencias señaladas por la defensa, “una deficiencia de investigación”, pero que tal hecho de que no hayan sido aportadas dentro de esas primeras horas de la investigación, no debía interpretarse como que no puedan ser incorporadas a la investigación y su lapso otorgado por la ley.

Esta afirmación del Juez es juzga.p. esta Alzada como de importancia, ya que, evidentemente, al ocurrir la aprehensión de un ciudadano por la presunta comisión de delito flagrante y el Ministerio Público solicitar la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, hace que se abra un lapso de treinta días para llevar a cabo diligencias de investigación que pueden ser instadas por el propio imputado a través de su defensa, conforme a las facultades que le atribuyen los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lapso éste que puede prorrogarse por otro de 15 días adicionales y que se estima un tiempo suficientemente para que se traigan a la investigación y al proceso todos los elementos de convicción que se convertirán después en medios de prueba, queriendo esta Sala destacar que dichos lapsos corren en igualdad de condiciones tanto para el Ministerio Público, como titular de la acción penal y director de la investigación, como para el imputado y su defensa.

Ahora bien, ¿Qué no acompañe el Ministerio Público a la audiencia de presentación las Planillas de Custodia de evidencias donde se refleje el procedimiento practicado por los órganos de investigaciones penales en la recolección de los objetos o evidencias de interés criminalísticos es suficiente para que se anule todo lo actuado, cuando a penas se está en una etapa incipiente del procedimiento? La respuesta debe ser negativa, como lo advirtió y decidió el Juez de Control, ya que lo que se resuelve en esa audiencia es la necesidad de imponer o no medidas de coerción personal al imputado para asegurar las resultas del proceso y su comparecencia a los actos del mismo, siendo que el Juez deberá ponderar tal decreto de medidas luego de efectuar un análisis a las actas de investigación o diligencias preliminares que realice el órgano de investigación penal, de las cuales obtenga que existen fundados indicios para presumir que el imputado es si quiera partícipe en los hechos, lo cual puede extraerse de las actas policiales donde se refleje el procedimiento efectuado, el modo, lugar y tiempo de la aprehensión, los objetos pasivos y activos incautados, aunado al estudio que deberá realizar a las circunstancias atinentes al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso.

Así se desprende del auto recurrido, que el Juez estimó que no se había transgredido derecho de la defensa alguna al imputado en el caso de autos, al indicar:

… Aparece en autos el acta de investigación donde se señala los objetos decomisados en el procedimiento, entre ellos el dinero simulado con los diez billetes de 100 bsf auténticos y las pacas elaboradas con autorización judicial para la entrega vigilada; las armas de fuego decomisadas y los teléfonos celulares propiedad del imputado y que estos fueron entregados en la Sala de Evidencia de Contrainteligencia Militar; es cierto, no existe planilla de remisión de evidencia por cuanto tal y como lo expuso la Fiscalía, la evidencia acompaña a la cadena de custodia, de modo que violación a la cadena de custodia habría si los elementos no se encontraran plenamente identificados en el acta que procura su incautación, cosa que en el presente caso no sucede, ya que están plenamente identificados los objetos; dinero, armas, vehículos y teléfonos. En ese caso sino existiera plena identificación de la evidencia y posteriormente surge la cadena de custodia con las descripción de otros objetos o de unos objetos que no aparecen en el acta de incautación, entonces se podría hablar de una presunta violación de la cadena de custodia que no necesariamente afectaría a todo el procedimiento. Otro caso sería que estando identificados los objetos plenamente, como sucede en el caso que nos ocupa, posteriormente surjan otros objetos o iguales objetos pero con características distintas, vale decir, otros billetes con seriales distintos, otras armas de fuego, otros teléfonos o un automóvil con placas distintas y características distintas, allí habría malogramiento de la cadena de custodia y otro caso sería que posteriormente al aporte de la cadena de custodia con sus evidencias y diligencias practicadas no se pueda verificar, su transferencia, traslado, precintaje, etc, podría ser otro caso de violación o vulneración de cadena de custodia. Hasta ahora, estos ejemplos dados y salvando que puedan existir otros casos de vulneración a la cadena de custodia, no encuentra el Tribunal motivo de nulidad que afecte al procedimiento conforme a la solicitud de la Defensa, y en consecuencia se declara sin lugar la demanda de nulidad por no existir, en opinión de este despacho de Justicia violación de carácter constitucional y/o legal...

Obsérvese además que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado en cuanto al valor del acta, que: “… el acta individualiza fehacientemente al funcionario que la suscribe y se identifica en ella (lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante, en cuanto a que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor. (Vid. Revista de Derecho Probatorio Nº 11)… (Sent. Del 15/05/2001; Expediente Nº 01-0017), siendo que tales circunstancias generalmente se reflejan en las actas policiales.

En este caso en concreto las actas policiales que se anexaron como fundamento de la petición del Ministerio Público para el decreto de la medida privativa de libertad aparecen avaladas por la Fiscalía 65 del Ministerio Público con competencia Plena, cuyo órgano es quien las consigna ante el tribunal de Control como sustento de la solicitud de imposición de tal medida de coerción personal. En el caso de las Planillas de evidencias incautadas, cuyo procedimiento a seguir para la incautación y recolección de las mismas aparece consagrado en el artículos 202 A del Código Orgánico Procesal Penal y en el reciente Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F. que publicara la Fiscalía General de la República, según lo reflejaron los medios de comunicación social del país, las mismas son llevadas por los órganos de investigaciones penales, siendo preciso el legislador al establecer en esta norma del texto penal adjetivo, que tales planillas deben llevarse desde el momento mismo de la colección de las evidencias físicas, de las cuales se verifique cuál es o ha sido el trayecto que sufren dentro de las dependencias de investigaciones, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate oral y público hasta la culminación del proceso.

Nótese además que si la Defensa y el imputado cuentan con un lapso de treinta días, más 15 días de prórroga, contados a partir del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden indagar en ese lapso respecto de ese elemento inexistente que, denuncia, no fue presentado por el Ministerio Público junto con las actuaciones que acreditó como sustento de la petición de imposición de la medida de coerción personal, ya que la propia ley adjetiva le concede las oportunidades en que podrá también oponerse a la admisibilidad de medios de pruebas que no cumplan con los requisitos de licitud, con ocasión de la audiencia preliminar y del Juicio Oral.

Así, en cuanto al momento en que deben valorarse e impugnarse las pruebas en los casos de delitos flagrantes, dicha Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ilustrado:

… Con relación a la denunciada violación del debido proceso, determinada según los accionantes, por la valoración que de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento, hizo la Corte de Apelaciones, se observa que cuando los policías capturan al imputado en los casos, como el de autos, de flagrancia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, las armas, instrumentos y otros objetos que hagan presumir su autoría, pueden ser ocupados por el aprehensor, ya que esa es una prueba no sólo de la flagrancia, sino de la legitimidad de su actuación, pero para que estos elementos se conviertan efectivamente en medios de pruebas, deben ser objeto de contradictorio, en atención al derecho del debido proceso, lo cual efectivamente fue expresamente reconocido por el juzgador ad quem, … de otra forma no es en la audiencia preliminar donde puede dilucidarse esta situación, ya que allí las pruebas no son valoradas ni apreciadas; sólo podrá aclararse tal situación en un debate público”, pues la autenticidad intrínseca del acta, que es el resultado efectivo que como medio de prueba ésta pueda tener, debe ser revelado dentro del proceso contencioso, pues si no se incorpora como tal al juicio oral, a través de la ratificación de los funcionarios de los que emanó, carecerá como tal de valor probatorio alguno.

Se observa que, aunque el Código Orgánico Procesal Penal no establezca nada al respecto, el principio de contradicción de la prueba debe ser respetado, pues, es la posibilidad que tienen las partes de oponerse a que se reciban probanzas ilegales o impertinentes, y de impugnar los medios como tales, para descubrirlos de una apariencia de veracidad, legitimidad o fidelidad, caso en que tal impugnación, por los tres motivos expuestos, dada la función del Juez de Control “de controlar” el cumplimiento de los principios y garantías que entronizan la Constitución, los tratados internacionales y el propio Código Orgánico Procesal Penal, basándose en los artículos 291 y 517, no tenga que esperar por el debate oral, para que en función de ella se solicite la declaratoria de falsedad, ilegitimidad (ilicitud) o infidelidad (según los casos) del medio, dado que entre las atribuciones del Juez de Control está resolver las peticiones de las partes, y ésta pudiera ser una de ellas. De lo contrario se estaría violando la economía y la celeridad procesal, si se llegase a comprobar que a una persona se le está enjuiciando con base a pruebas falsas o ilícitas. Claro está que siempre en el debate oral se podrá impugnar la falsa probanza… (Sent. Del 15/05/2001; Expediente Nº 01-0017)

Por lo tanto, no puede pretender la Defensa impugnar en etapa de presentación del detenido ante el Juez, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con fines de nulidad absoluta, las actuaciones procesales contenidas en el expediente seguido contra su representado, por no haber cumplido presuntamente los funcionarios policiales de investigación penal, lo dispuesto en el artículo 202A eiusdem, ya que es en la investigación donde puede indagarse sobre tales extremos, para el ejercicio del derecho de contradicción y de excepción contemplados en la ley para futuras fases del proceso, motivo por el cual se estima ajustado a derecho el pronunciamiento que emitió el ad quo en la resolución de la petición de nulidad que efectuare la Defensa del procesado, por encontrarse para ese momento el proceso en una fase muy incipiente, quedando otras fases posteriores del proceso para controlar el desarrollo de esas actividades probatorias, motivo por el cual se declara sin lugar esta primera denuncia. Así se decide.

Segunda Denuncia. Nulidad de las Grabaciones:

Manifestó el defensor que para la sustanciación del procedimiento contra su representado se utilizó la captación de las conversaciones telefónicas y ambientales entre las partes del proceso, penal; se contó con la debida autorización del juez de control, solo que no se realizó la transcripción del contenido de las supuestas grabaciones, ordenadas por el artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal.

Advirtió, que al igual que la transgresión de los procedimientos que establece la norma adjetiva penal los funcionarios actuantes dirigidos por la Fiscal nacional, en contravención a lo que establece el artículo 219 del COPP, no transcribieron las supuestas grabaciones realizadas y no la anexaron al expediente, pero más aberrante aun es determinar en el compendio investigativo, que estas grabaciones tampoco cumplieron con la cadena de custodia, por lo que actualmente es imposible precisar a donde fueron a parar las mismas, y quién o bajo qué esquema garantiza la inalterabilidad de estas si existen.

Estimó importante acotar, que posteriormente a la fecha de la presentación del imputado, a quien le fueron violados sus derechos, el día de la presentación y antes de ésta, bajo las violaciones ya referidas, es totalmente ilegal y anticonstitucional que los funcionarios actuantes o la Fiscalía pretenda promover o agregar al expediente algún tipo de fuente de pruebas de las antes enunciadas, en caso de que así sea las mismas ya no tendrán garantía de validez u originalidad.

Por lo tanto, se dan por reproducidas las fundamentaciones alegadas en el punto anterior, en tanto son aplicables los mismos supuestos, ente el silencio del juez de resolver el punto de la violación de la cadena de custodia, como ante su argumento espurio de considerar que no procede la nulidad porque las transcripciones pueden ser agregadas al expediente con posterioridad al lapso de las primeras 48 horas de la investigación.

De modo que por inmotivada y contraria a las normas alegadas como infringida, pido que subsidiariamente que se declare nula por inmotivada la decisión y se ordene la realización de una audiencia de calificación de flagrancia con un juez distinto al que la emitió; o que se revoque la decisión apelada, anulándose la cadena de custodia y las evidencias colectadas.

En cuanto a este segundo motivo del recurso de apelación, la Fiscalía del Ministerio Público lo contestó argumentando lo siguiente:

Expresó que en esta denuncia, el recurrente alega la supuesta nulidad de las grabaciones ambientales efectuadas con autorización del Tribunal A Quo, porque para el momento de la Audiencia de Presentación de Detenido, las mismas no habían sido transcritas aún; sin embargo, no expresa el recurrente, de qué manera esa diligencia de investigación —pendiente por practicar- le genera alguna lesión de los derechos y garantías que asisten a su defendido.

Impetró que, al igual que en el capitulo II del escrito de contestación, consideró oportuno alertar acerca de la continua y luctuosa confusión que en cuanto al contenido de las fases procesales deja traslucir la defensa, que en esta ocasión pretende coartar las facultades del Ministerio Público de ordenar durante la fase preparatoria, la totalidad de las diligencias dirigidas a lograr el esclarecimiento de los hechos.

Explicó que la audiencia de presentación del imputado tiene por fin determinar el procedimiento (ordinario o abreviado) que regirá durante la investigación y la procedencia de la imposición de medidas cautelares, imponiéndose al imputado de la calificación jurídica provisional del hecho, razón por la cual, quienes suscriben desconocen de manera absoluta la fuente de la cual emanan los alegatos de la defensa cuando esboza que la falta de transcripción de las grabaciones durante la audiencia de presentación configura un vicio procesal.

Consideró completamente ajustada a derecho la motivación de la recurrida, al señalar que tal diligencia puede ser perfectamente practicada en el transcurso de la investigación penal, y que de hecho, para el momento en que la defensa interpuso el presente recurso, ya había tenido acceso a dichas transcripciones, las cuales se realizaron con posterioridad a la celebración de la Audiencia de Presentación de Detenido y en todo caso, anexa copia de las mismas para mayor ilustración de la Corte de Apelaciones.

En cuanto a la supuesta violación de la cadena de custodia de las grabaciones aduce el Despacho Fiscal que, nuevamente, el recurrente hace una denuncia sin sustento alguno, toda vez que consta en autos sendas actas de investigación penal suscritas por el técnico autorizado 1Tte O.C., quien realizó las mismas y se encargó de conservar la fuente original, de la cual el mismo efectuó una copia a los fines de su transcripción.

Posteriormente, manifiesta, en el curso de la investigación, la Representación Fiscal libró comunicación N° FMP-65-NN-201 1408, dirigida a la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se solicita la designación de funcionarios expertos adscritos a ese Despacho, con el objeto que se trasladen a la sede de la División de Operaciones Técnicas, Departamento de Técnica Exterior, de la Dirección de Contrainteligencia Militar (DIM), a cargo del 1Tte. O.C., a los fines de practicar EXPERTICIAS DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO de los archivos de audio y video correspondientes a las grabaciones ambientales realizadas en la presente causa y una vez culminada esa experticia, deberán remitir dichos archivos de audio y video con su respectiva cadena de custodia a la División Físico Comparativa, Departamento de Análisis Audiovisual de ese Cuerpo Policial, a los fines de practicarle el resto de las expedidas de rigor.

En este sentido, solicitó que la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR, por ser MANIFIESTAMENTE INFUNDADA, toda vez que LA DECISIÓN RECURRIDA SE ENCUENTRA PLENAMENTE AJUSTADA A DERECHO.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En este motivo del recurso de apelación la Defensa insiste en solicitar la nulidad del auto recurrido y de parte de las investigaciones adelantas por el Ministerio Público en contra del imputado de autos, por considerar que a pesar de encontrarse las grabaciones efectuadas autorizadas por el Juez de Control, debió presentar el Ministerio Público en la audiencia de presentación las transcripciones de las grabaciones efectuadas, que estas grabaciones tampoco cumplieron con la cadena de custodia, por lo que actualmente es imposible precisar a donde fueron a parar las mismas, y quién o bajo qué esquema garantiza la inalterabilidad de éstas, si existen, considerando improcedente que las mismas se incorporen posteriormente al proceso, motivo por el cual realizará esta Corte de Apelaciones las presentes consideraciones:

Conforme a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria del proceso que, como en el caso de autos, comienza a partir del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal, por una parte y, por la otra, la defensa del imputado. Esa recolección de los elementos de convicción tendrá lugar en el curso de la investigación (durante 30 días más 15 días de prórroga si así lo solicitase el Ministerio Público), en la cual hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle (artículo 283), estando obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

Asimismo, a tenor de lo establecido en el artículo 300 eiusdem, iniciada la investigación, dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

En el caso de la interceptación o grabación de las comunicaciones que consagra el artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha actividad probatoria se encuentra regulada en el Título VII, capítulo II del Libro Primero del texto penal adjetivo, relativo a los requisitos de la actividad probatoria, previendo dicha norma legal:

ART. 219. —Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

A los efectos del presente artículo, se entiende por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.

Resulta pertinente destacar que resulta poco probable que el Ministerio Público, en tan poco tiempo que tiene entre la aprehensión del imputado y su presentación ante el Juez de Control, pueda contar con la autenticidad de un elemento de convicción recabado preliminarmente como la grabación, ello como consecuencia que tal autenticidad se establece mediante la práctica de una prueba pericial o Experticia de Cotejo de Voces, o mediante experticia de reconocimiento de cintas grabadas que determine su fidelidad, en tanto y en cuanto con ellas lo que se pretende es establecer la finalidad de la voz o voces que aparecen registradas en la grabación, por una parte, y por la otra, establecer que el registro de las voces y sonidos es fiel y exacto, verídico, esto es, que no ha sido producto de una falsificación o montajes, como lo han sostenido doctrinarios avezados en la materia (Tamayo Rodríguez; Intervenciones Telefónicas y Grabaciones Ilícitas; Págs. 441-442).

Si se interpretara, como lo aduce la Defensa, que tales grabaciones carecerían de valor si no se presentan las transcripciones en la audiencia de presentación, implicaría también que en un homicidio no se le diera valor en la audiencia de presentación a la inspección ocular practicada al cadáver efectuada como actuación preliminar, porque no conste la autopsia; o en materia de drogas, no se le diera valor al acta policial donde conste la cantidad, peso y tipo de la sustancia ilícita incauta.p.que no conste el resultado de la experticia; de allí entonces que el legislador otorgue ese lapso de 30 días para la recolección de todos los medios de pruebas, que sustentarán el acto conclusivo.

Así, pertinente traer la opinión del ExMagistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la revista de Derecho Probatorio N° 11, quien acertadamente nos ilustra cuando analiza las actas o diligencias que pueden practicar los órganos de investigaciones penales por orden de la Fiscalía del Ministerio Público, cuando comenta:

… el COPP prevé otras (actas) relacionadas con la actividad probatoria, que serán elaboradas en la fase preparatoria; éstas son las que transcriben el contenido de lo escuchado en la intercepción telefónica o de otros medios radioeléctricos de comunicación, así como de la grabación que de lo escuchado se haga (art. 254 COPP)… Pág. 39

Y continúa exponiendo:

… es evidencia importante la grabación de conversaciones y sonidos diferentes a conversaciones telefónicas o adelantadas mediante medios radioeléctricos, la cuales pueden contener los datos de un crimen o su planificación, así como la justificación del porque actuó la policía en un determinado caso, producto de la localización y grabación de unos sonidos en lugar cerrado; la descripción de actividades efectuadas, como el relato del rescate de unos bienes o unas personas, o los detalles de la detención infraganti que podrían tener interés probatorio (lo que no es igual en ninguno de los casos a la descripción de una inspección) también y reputamos útil que conste en actas… Todos estos medios capaces de fijar hechos, tendrán que ser recogidos documentalmente para luego ser ratificados por sus intervinientes y así terminarlos de formar en el debate oral… la fijación de hechos con otros medios, suponen la necesidad de un acta para asegurar y guardar las circunstancias en que se actuó y el como se obró, guías necesarias no sólo para apoyar la legitimidad de la obtención, sino para probar la pertinencia del medio y abonar su eficacia probatoria. Son los elementos de la prueba en general: lugar, tiempo, datos de las máquinas usadas, personas participes en la prueba, etc., los que abonarán la eficacia probatoria del medio… (Pág. 41)

Por ello, cuando se observa que la respuesta del Juez Cuarto de Control respecto de este planteamiento de la defensa se basó en que:

(..) En primer lugar vale destacar y advertir a la defensa que el hecho de que no consten hasta ahora la transcripción de las grabaciones autorizadas judicialmente, que no consten las experticias del vehículo y de las armas, no son hechos que vicien de nulidad el procedimiento, ya que son diligencias de investigación criminal que a lo largo de la fase deberá el Ministerio Público aportarles e incluso en el caso de que no lo haga tiene la defensa la posibilidad de solicitada, pedirlas, exigirlas, etc, conforme a los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1255 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público de acuerdo a una investigación que inicia por denuncia (artículos 280 y 283 del COPP) solicitó una orden judicial de interceptación y/o grabación de comunicaciones y además la entrega vigilada de cantidades de dinero, las cuales fueron acordadas conforme a derecho y a las normas legales y procesales y así constan en el expediente y que dicha práctica de investigación controlada judicialmente, arrojó un resultado que fue la detención del imputado L.R.F.F.. Ahora bien, consideró la representación Fiscal que de los elementos que pudo recabar en las primeras 48 horas de la investigación eran suficientes a modo de elementos de convicción para imputar al encartado y para hacerlo presumir autor o partícipe de la comisión de los delitos atribuidos, de modo que, podría llamársele a la falta de esas diligencias señaladas por la defensa una deficiencia de investigación pero que el hecho que no hayan sido aportadas dentro de esas primeras horas de la investigación no quiere decir que no puedan ser incorporadas a la investigación y su lapso otorgado por la ley. Ahora tal deficiencia, consideró la Fiscalía, que no afectaba lo dispuesto en el artículo 250 numeral 2 del COPP y que con los elementos que contaba, como en efecto, consideró le eran suficientes para solicitar la medida de coerción personal que solicitó y además lograba con figurar el cuerno de los delitos imputados y la presunción razonable para estimar el peligro de fuga, postura que el Tribunal compartió y que consideró que no vulneró, lesionó y/o menoscabó el derecho a la defensa que ameritara como sanción procesal la nulidad de las actuaciones.(...)

Tal pronunciamiento se ajusta a lo que se ha venido sosteniendo, en cuanto a que la transcripción de las grabaciones es una diligencia que puede efectuarse en la fase investigativa del proceso, y su no aportación en la audiencia de presentación en nada afecta de nulidad el proceso; máxime cuando se precisa que el Juez dio respuesta fundada del por qué de la negativa de la nulidad absoluta solicitada, a lo que se suma, en opinión de esta Alzada que dicha prueba, para que tenga existencia en el mundo jurídico, no sólo debe haber cumplido con el requisito de la autorización u orden del juez, sino que debe ser complementada con otras diligencias que garanticen su veracidad, autenticidad, y en las cuales podrá participar también el imputado, de considerarlo pertinente, dentro de la esfera de su ejercicio al derecho de defensa, pero que en todo caso lo que se quiere resaltar es que esa prueba necesita del auxilio de otras experticias, para lo cual se cuenta con los treinta días de la fase preparatoria para su indagación y práctica, motivo por el cual se declara sin lugar este segundo motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Tercera denuncia. Infracción por falta de observancia del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal:

Argumentó la Defensa que el citado artículo exige de manera concreta, que todas las decisiones que impongan medida de coerción personal, deben ser motivadas, y que la motivación de una medida como la impuesta debe hacerse explanando todos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala Constitucional del más Alto Tribunal de la República, ha precisado que tal motivación es necesaria para la validez del acto, pero que no debe ser tan extensa como la que se debe hacer en el caso de una sentencia definitiva.

Cuestiona el apelante que extensa o no, las decisiones privativas de libertad deben ser motivadas y contener una ilación argumentativa que devele a los operadores de justicia las razones que mediaron para su imposición, lo que requiere la labor de plasmar en el texto sus fundamentos de hecho y de derecho, de manera congruente y lógica, alegando que la decisión es inmotiva.p. incongruente, pero también lo es por contradictoria, entendido el vicio como aquél que surge cuando se exponen los motivos de la decisión, pero que se repelen entre sí, hasta destruir la lógica argumentativa; lo que equivaldría a una falta de motivación.

Expresa que la contradicción se hace evidente, al privarse de libertad a su patrocinado por la presunta comisión de los delitos de Extorsión en grado de complicidad y Asociación Para Delinquir; el primero sugiere y así lo dice el texto de la decisión, que su representado no participó en la extorsión pero si colaboró para que se realizara la entrega, luego de ser exigido el dinero, de modo que es una participación accesoria a la participación de los autores materiales, por ello se castiga con una pena distinta.

Precisó la Defensa, que la propia Ley especial remite el castigo de los cómplices (Vid. 17 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada) al Código Penal; por lo que la intención del cómplice es solo colaborar a que se produzca el resultado sin participar en su ejecución (Vid. Art. 84.3 del Código Penal), pero si su defendido, supuestamente, es cómplice en la ejecución de uno de los delitos previstos en la ley especial, cómo pudo formar parte de ese grupo de delincuencia organizada (para cuya perpetración se requiera la voluntad de asociarse para cometer delitos previstos en la ley especial), máxime cuando el mismo tribunal dejó claro que no pidió el dinero e intervino posteriormente a la amenaza, oportunidad en que la víctima aparentemente lo buscó para que le prestara ayuda como Defensor del Pueblo.

No sería materialmente posible tener la intención de colaborar con una banda para delinquir, mediante la facilitación de un crimen y formar parte de la misma, puesto que se requiere la intención de ser miembro de ésta. Ergo, son contradictorios ambos argumentos, puesto (que) la figura de Asociación Ilícita no admite la participación accesoria, se da por el acuerdo de voluntades de varios individuos de agavillarse para la comisión de los delitos previstos en la ley especial.

Por ese motivo, concluye, solicitó que se declare contradictoria la motivación del fallo apelado, declarando su nulidad, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal, con los subsecuentes efectos.

La Fiscalía del Ministerio Público contestó este motivo del recurso de apelación, aduciendo: En lo atinente al cuestionamiento que realiza la Defensa a la calificación jurídica acogida por el Ad quo, manifiesta que el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación al artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que según la definición de Delincuencia Organizada prevista en el artículo 2 de la referida Ley, exige que la acción u omisión se realice por tres o mas personas asociadas, es decir, establece un número mínimo de tres personas; en el caso que nos ocupa existen al menos dos personas más aún por identificar, a saber, dos presuntos funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con los cuales el imputado L.R.F.F. presuntamente mantuvo comunicación telefónica durante varios días dirigida a coaccionar, amedrentar e intimidar al ciudadano victima J.L.C. para que entregara la cantidad de dinero exigida ilegalmente, por lo tanto el requisito sine qua non exigido por el tipo penal se cumple en el caso bajo análisis.

Arguyó, que En este orden de ideas, es necesario destacar que del referido articulo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, también se desprende que para que se reconozca este delito debe verificarse los siguientes elementos; primero, la existencia de la organización por cierto tiempo, el cual no fue definido por el legislador y por ello el mismo cual puede ser de menor, corta o larga duración; segundo, que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo delictivo en común; por último, que dicho objetivo sea el de obtener directa o indirectamente un beneficio económico.

De igual manera es imperativo señalar, que la aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada está supeditada a la conexión que pueda verificarse entre las personas asociadas u organización de delincuencia, respecto a la ejecución del delito que se trate, situación ésta que determina si el delito ha sido cometido por una persona en su propio interés o si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organiza.P. lo que el estudio del caso en particular, arroja los elementos particulares de la naturaleza asociativa y organizada con al menos otros dos (02) sujetos más por identificar, presuntos funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) bajo la cual presuntamente actuó el imputado de autos y ello debe conllevar a definir que estamos en presencia de un delito calificado como delincuencia organizada y aplicar la normativa de esta Ley Orgánica.

A tal efecto, el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Orgánica igualmente reconoce que la extorsión puede ser un delito perpetrado por un grupo de delincuencia organizada, previendo lo siguiente:

Se consideraran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, cuando sean cometidos por estas organizaciones, los siguientes:

… La extorsión…

Destacó, que de la disposición legal antes transcrita puede concluirse que indefectiblemente en el caso que nos ocupa, se está en presencia de la presunta comisión por parte del imputado L.R.F.F. de un delito cometido por un grupo de delincuencia organizada, como lo es la EXTORSIÓN.

En este sentido, dijo, conviene a.l.e.d. delito de extorsión, el cual es un tipo penal doloso y por ello la naturaleza de la acción criminal de ese delito está delimitada, en primer lugar, a que el sujeto activo por cualquier medio infunda al sujeto pasivo un sentimiento de miedo, temor, angustia, ante la amenaza de un grave daño, personal y posible, que tendrá lugar si no entrega aquello que el sujeto activo le solicita, siendo consecuencia directa, el constreñimiento de la víctima, dirigido esencialmente a afectar la voluntad del sujeto pasivo, o su libre determinación, con la finalidad de que verificada la voluntad doblegada, proceda a enviar, depositar o entregar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos u otros objetos.

Al respecto, manifiesta la Fiscalía, la Sala de Casación Penal sostiene que el delito de extorsión es un delito pluriofensivo, pues el mismo afecta la víctima tanto en su patrimonio como en su libertad individual; debido a que el autor para procurarse el beneficio injusto realiza un ataque al patrimonio de la víctima a través de una agresión a su libertad de decisión, en cuanto a que el ofendido es coaccionado a través de intimidación o amenaza grave a realizar un acto dispositivo perjudicial para su patrimonio

. La conducta que tipifica el legislador se enmarca en que el sujeto pasivo sea conminado mediante violencia psíquica a omitir o realizar un acto de entrega que afecta su patrimonio sean bienes muebles o inmuebles.

Ahora bien, esgrime, adecuando la conducta desplega.p. el imputado L.R.F.F., al tipo penal antes descrito, consta en autos que el mismo fungiendo como mediador entre los presuntos funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) realizó múltiples llamadas telefónicas a la víctima de autos, le informó de primera fuente que los referidos funcionarios estaban solicitando la entrega de una cantidad de dinero, específicamente, Quinientos Mil Bolívares Fuertes (Bs. 500.000), bajo la amenaza de que si no accedía sería “sembrado” u ocasionarle un daño a él o a su familia, por lo que, así las cosas, posterior a esa primera información que el imputado de autos le dio a la víctima, sucesivamente y en forma reiterada durante varios días el imputado L.R.F.F. en forma coordinada y con los dos funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), le exigía, coaccionando psicológicamente a la víctima de autos, que le entregara la mencionada cantidad de dinero, para a su vez entregársela a los referidos funcionarios policiales.

Por lo tanto, dice, del análisis de la conducta desplega.p. el imputado L.R.F.F. y sobre la base de los hechos objeto de la investigación descritos ut supra, se puede constatar que efectivamente se está ante la presunta comisión por parte del imputado de autos del delito de EXTORSIÓN, cuya actividad ilícita presuntamente se realizó en forma coordinada con la participación de otros dos sujetos, aún por identificar, presuntos funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), situación ésta que evidencia que se está en presencia además, de la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación al artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Destaca en este motivo del recurso de apelación, la denuncia de inmotivación del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control decretando la privación judicial preventiva de libertad del representado de la defensa, por considerarla incongruente y contradictoria, en cuanto a la calificación del delito acogido por el Tribunal, esto es, por la presunta comisión de los delitos de Extorsión en grado de complicidad y Asociación para Delinquir, ya que el cómplice solo colabora a que se produzca el resultado sin participar en su ejecución (Vid. Art. 84.3 del Código Penal), pero si su defendido, supuestamente, es cómplice en la ejecución de uno de los delitos previstos en la ley especial, se pregunta ¿cómo pudo formar parte de ese grupo de delincuencia organizada (para cuya perpetración se requiera la voluntad de asociarse para cometer delitos previstos en la ley especial), máxime cuando el mismo tribunal dejó claro que no pidió el dinero e intervino posteriormente a la amenaza, oportunidad en que la víctima aparentemente lo buscó para que le prestara ayuda como Defensor del Pueblo?.

Al respecto, advierte esta Corte de Apelaciones que, en cuanto a la denuncia de falta de motivación de este pronunciamiento por incongruencia, se requiere revisar cuál fue la apreciación que tuvo el juez para deducir que el imputado de autos se encontraba en la presunta comisión de los delitos de extorsión en grado de complicidad y asociación ilícita para delinquir, cuya competencia le corresponde al tener que verificar si los hechos imputados por el Ministerio Público se subsumen en uno o varios tipos penales, conforme a lo establecido en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose del auto objeto del recurso que la Oficina Fiscal presentó ante la sede del Tribunal al imputado por estimar su presunta participación como autor o participe de la comisión de los delitos de Extorsión, previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal y Asociación Ilícita para Delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Sin embargo, también se constata que el Juez se pronunció en los términos que a continuación se lee:

… Se evidencia en consecuencia, que las entrevistas son perfectamente armónicas y coherentes entre sí, y en ellas se desprende sin lugar a dudas los hechos de extorsión de los que habría sido objeto J.L.C., por un grupo de personas que se presume sean funcionarios activos del SEBIN quienes actuaron presuntamente de forma armonizada y asociada con el imputado L.R.F.F., quien si bien es cierto no efectúa las primeras exigencias del dinero ni profiere las amenazas, posteriormente en sus actuaciones intermedia, facilita y brinda asistencia antes y durante de la comisión del delito, es decir, en el intervalo de tiempo que media entre la amenaza y exigencias del dinero, requisito necesario para la configuración del delito de extorsión, y le solicita, pide, requiere a la víctima el dinero y además refuerza las amenazas que le habían efectuado, pues, le indica que debía conseguir el dinero que eran 500 mil bolívares porque sino lo iba a sembrar y que no podía quedar mal ya que él se había comprometido con esa gente y que su garantía (la de la víctima) era él para que no se metieran más con su persona y su familia. Además facilitó la negociación ilícita señalando, como en efecto se presume que lo hizo, que él hablaría con el grupo organizado para que le diera tiempo de conseguir el dinero ya que la víctima no le tenía de forma inmediata, y que de tenerlo, según sus propias palabras habría caído en la extorsión. Luego se observa que el imputado quedó a cargo de la negociación para la consignación del dinero, que según la víctima en su presencia llamó a un miembro del grupo de extorsión y le dijo que ya tenía el dinero, incluso, como forma de clave habían acordado en referirse al dinero con referencia a repuestos, indicando que ya tenía el carburador 250, procediendo a acordar el sitio de entrega de la remesa de dinero, la cual sería vigilada conforme a la orden del Tribunal, siendo identificados los billetes originales y simulando pacas de dinero en efectivo con papel bond, ello para precisar que el mismo dinero que le entregaría la víctima era el mismo que se encontraría en poder del imputado luego de la entrega vigilada, lo cual sucedió una vez que se encuentran en Pollo Sabroso, y la víctima aborda el vehículo tripulado por el imputado quien le exige una y otra vez el dinero y luego abandona al ciudadano J.L.C..

Vale la pena destacar que el imputado en su defensa alegó que él había propiciado o sugerido a la víctima para que denunciara ante la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía e incluso que le había hablado de una operación encubierta; del interrogatorio efectuado a la víctima ésta desmintió que ello habría sido así, es decir, que en ningún momento el imputado, siendo Defensor del Pueblo, le aconsejó tal procedimiento y que por el contrario él fue quien facilitó la negociación y era quien se comunicaba constantemente con la víctima y el grupo organizado de extorsión, hasta ahora, por identificar. Esto encuentra lógica ya que tiempo suficiente medio desde el primer acto de extorsión hasta la entrega vigilada del dinero para que el imputado si tenía la voluntad de cumplir con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicho sea de paso era su deber legal y moral, activara los mecanismo legales a los efectos penales correspondientes; sin embargo, se presume que no lo haría porque había o se tornó un concierto para que el imputado facilitara, prestara auxilio y asistencia en la comisión del hecho punible, razón por la cual el Tribunal ajustó la precalificación fiscal atribuida a los hechos y señaló y advirtió la Complicidad en el delito de Extorsión conforme a los artículos 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en relación con el artículo 84.3 del Código Penal, siendo que, a juicio de este despacho, y partiendo de los elementos de convicción el imputado L.R.F.F., con su actuación intermedió, facilitó y brindó auxilio y asistencia durante la comisión del delito de Extorsión, entre la víctima y el grupo organizado de extorsión, procurando la entrega del dinero por parte de la víctima, estos actos fueron, múltiples llamadas entre él y la víctima, llamadas entre el imputado y los miembros del grupo organizado de extorsión, citas y emplazamientos efectuados entre el imputado y la víctima y convenimiento de encuentro para la consignación del dinero como en efecto se llevó a cabo bajo la figura legal y judicial de entrega vigilada y controlada de dinero conforme al artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

A esta declaración se le otorgó el carácter de prueba anticipada conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por solicitud Fiscal, dada la gravedad de los hechos lo cual considera el Tribunal que revisten de la gravedad necesaria para estimar que podría ser un acto definitivo o irreproducible, bien por las amenazas que fue objeto la víctima J.L.C., por parte del grupo organizado de extorsión en causarle un daño grave a su persona y/o su familia, y que incluso como consta del asunto IP01-P-2011-004087, le fue otorgada protección a la víctima por solicitud de la Fiscalía Superior del estado Falcón, en consecuencia, se le otorga el carácter de prueba anticipada…

(…)

El Tribunal acogió igualmente el delito de asociación ilícita para delinquir, pues tratándose o considerándose el delito de extorsión como un delito de Delincuencia Organizada, a tenor del artículo 16 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, se tiene hasta este entonces que el delito sin duda se perpetró por un grupo organizado que si bien no está demostrado que se hayan reunido en un momento especifico, un lugar concreto y un momento exacto para planificar los actos de extorsión, sus actos dan orientación y referencia que actuaron de manera coordinada y con hechos concretos que fueron abonando el terreno para perpetrar y facilitar la extorsión e infringir en la víctima el temor y así coaccionarlo para la entrega del dinero que aspiraban extorsionar, vale decir, 500 mil bolívares, estos actos previos fueron el allanamiento efectuado que infundieron miedo y terror en la víctima y que acudió a un presunto miembro del grupo para buscar amparo y protección, pero sin embargo, lejos de ello, recomendó, insistió y solicitó que buscara el dinero porque sino el grupo de personas lo podían “sembrar” y generarle un daño a él y su familia. De modo que, conforme al artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se tiene con los elementos de convicción que podríamos estar en la presencia de un grupo organizado de forma criminal para cometer delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada o delitos considerados de Delincuencia Organizada, como lo es la extorsión, por ello prima facie se acoge la precalificación de Asociación Ilícita Para Delinquir, previsto en el artículo 6 eiusdem, y del que se presume igualmente que L.R.F.F., pueda ser autor o participe de su comisión.

Así las cosas, es menester hacer algunas consideraciones en relación al tipo delictual de Extorsión. En tal sentido, lo primero que hay que decir que este tipo de delito, así como el secuestro, son hoy por hoy muy típicos en la sociedad Nacional, son pocos los delitos que puedan ser más repudiables que el secuestro y la extorsión, de allí que todos los esfuerzos de los Poderes Públicos Nacionales, se han centrado en la lucha contra este grave flagelo que agovia y azota la tranquilidad y la paz de todos los ciudadanos y ciudadanas de la República.

Ciertamente, estos delitos son si se quiere importados para nuestro país, ya que en decadas pasadas no se encontraban presentes en la vida cotidiana del Venezolano, si es cierto, las conductas delictuales se encontraban tipificadas en la ley sustantiva pero las penas no eran tan graves o de gran monta como en la actualidad si lo son, ello obdece fundamentalmente a la función propia del derecho penal que es la intimidación del ciudadano con el castigo que no es otra cosa que la pena o la sanción, de modo que al elevar las penas y a limitar el otorgamiento de beneficios procesales y post condena, el legislador lo que quiere advertir es la gravedad del delito y de la magnitud del daño que ellos causan en su perpetración.

Estos delitos, como se dijo, eran ajenos a nuestro país, sin embargo, se fueron desplazando desde otros paises vecinos de la región hasta enquistarse en el seno de nuestra sociedad y de allí surgieron nuevas modalidades delictuales con relación a dichos delitos que ameritaron la intervención y la atención de todos los poderes públicos de la nación al punto de legislar sobre esas nuevas modalidades delictuales y graduar con severidad y rigurocidad las penas.

Surge así la nueva ley Contra el Secuestro y la Extorsión, donde el legislador sustantivo incluye o decide penalizar cierta conductas delictuales que son apéndices o raices del secuestro y de la extorsión propiamente tal, ejemplo de ellos es el secuestro express, el secuestro sin solicitud de rescate, con propósitos alarmistas, la simulación al secuestro en perjucio de parientes, y, en relación a la extorsión, el legislador penal abandonó en su totalidad aquella conducta ilícitia que limitaba la comisión del hecho punible a la libertad personal y amplió su punibilidad a aquellas acciones extorsionistas que atenten contra las personas e incluso a los bienes de las mismas, y además abandonó la admisión de la tentativa y la frustración en tal delitos, ellos se desprende del primer aparte del artículo 16 de la Ley especial, en donde se advierte que aún y cuando el sujeto activo no haya obtenido de la víctima o de terceras personas el lucro o beneficio exigido responderá de la misma forma como si las hubiese recibido, es decir, ya no importa el despazlamiento patrimomial, basta con la exigencia del bien, títulos, valores, dinero, etc, el transcurso del tiempo por muy brevísimo que sea y la amenaza de causar un mal futuro si la víctima no accede a los requerimiento o acciones extorsionistas del delincuente, de esa manera se perfecciona o consuma el delito.

La Extorsión según Soler, es un delito en el cual el desplazamiento se produce por acción de la propia víctima, la cual se determina a base de una voluntad vicia.p. coacción.

Fontán Balestra, apunta que la extorsión esta da.p. el hecho de que el desplazamiento o modificación de carácter patrimonial se produce por acción de la propia víctima que obra por el efecto de amenazas de distinta naturaleza.

En efecto, comparte el Tribunal estas opiniones doctrinales pero agrega que su especialidad y diferencia frente a otros tipos delictuales con los que suele confundirse es la mediación de un intervalo de tiempo entre la exigencia y el mal futuro determinado por amenazas de distinta naturaleza, como por ejemplo: Si no consigues o entregas el dinero esa gente te va a sembrar y causar un daño a ti o tu familia.

El intervalo de tiempo, como se señaló ut retro, no está cuantificado simplemente por muy breve que sea y a él le preceda la exigencia del lucro y le suceda la amenaza de un mal futuro, ya configura el delito de extorsión. En el robo ello no sucede porque el mal es inminente e inmediato y la víctima es despojada de su patrominio o de sus cosas por medio de violencia física o amedrentado con un objeto capaz de causarle la muerte, de modo que no tiene la posibilidad mínima de defensa, mientras que en la extorsión si la tiene ya que como apunta Barrera Dominguez: “en la extorsión por tratarse de un mal de realización futura con respecto al apoderamiento, o ser este futuro con relación a la amenaza, el sujeto pasivo bien puede eludir el daño en su patrominio económico al no atender los requerimientos del delincuente, en la esperanza del poder evitar asimismo, el cumplimiento, en el futuro, del mal con que se le intimida; o dejar de enviar, entregar o depositar lo que se le solicite”

Finalmente, y como una última consideración respecto al delito de estafa, con el que suele confundirse también el delito de extorsión (en ciertos casos), aquél se dintingue de éste en que no existe amenaza para lograr el despojo de las cosas de la víctima mientras que en la extorsión, se repite, es un elemento necesario, caracteristico e inmanente, en la estafa, la víctima es sorprendida en su buena producto de un ardit o de un error, entendièndose por este al falso conocimiento o representación de la verdad. Sin lugar a dudas, los hechos no asoman prima facie evidencia de la configuración del delito de estafa.

La defensa en su intervención hizo oposición a las precalificaciones Fiscales advertidas por el Ministerio Público, lo cual ya ha sido explicado con suficiencia en el texto de la decisión…

De estas partes del fallo recurrido se desprende que el Juez dio razón fundada del por qué de la calificación jurídica que acogió al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, no avizorando esta Sala el vicio de falta de motivación alegado por el apelante, porque resulta importante indicar que en ese momento el proceso se abría a una investigación exhaustiva, de cuyo resultado puede variar dicha precalificación jurídica y ha sido reiterado los criterios esgrimidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que “… al Juez de Control no le está dado hacer consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar la posible participación del imputado en los mismos, en la fase preparatoria del proceso…” (N° 655 del 27/6/2010) y que “… la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, que la misma no tiene carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…” (N° 578 del 10/6/2010).

Sobre el particular ha sido contundente esta Corte de Apelaciones en la resolución de otros asuntos, donde se han planteado los mismos cuestionamientos contra las calificaciones jurídicas acogidas por los Jueces de Control al momento de resolver si se encuentra en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, al expresar que en cuanto a este requisito es pertinente señalar que la acreditación del mismo por parte del Ministerio Público es lo que importa a los fines de verificar después si el imputado se encuentra incurso en su comisión como autor o partícipe, siendo que en la fase incipiente del proceso en la que se encuentra tal acreditación de ese primer extremo de la norma (Art. 250.1), su calificación jurídica es provisional, ya que será la investigación, que comienza a partir de la audiencia que acordó la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, la que determinará si en el caso concreto es ese el hecho punible por el cual deba ser juzgado el imputado, o puede variar incluso, por la intervención que en dicha fase investigativa tenga el imputado a través de su defensa, conforme a la proposición de diligencias de investigación que tiendan a desvirtuar las imputaciones fiscales.

Esta posibilidad que tiene el imputado de proponer diligencias está prevista en el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal como un derecho que debe serle reconocido, con las limitaciones establecidas en el artículo 305 eiusdem; no obstante, lo que quiere señalarse, es que esta calificación jurídica del hecho es provisional, siendo que lo que se discute en esa audiencia oral de presentación por las partes intervinientes y que debe resolver el Juez en todo caso, es precisar si en el caso específico se amerita el aseguramiento del imputado a los actos del proceso mediante la imposición de medidas de coerción personal como la acordada contra el imputado de autos.

Por ello, al verificarse que el Juez de Control a.p.q.e.e.c. concreto encontró acreditado la presunta participación del imputado en los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, extorsión en grado de complicidad y asociación para delinquir, tal calificación jurídica es provisional, y por tanto no hubo la transgresión de derechos al imputado, como lo denuncia su defensa, porque en la fase de investigación puede variar tal calificación, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Cuarta denuncia. Infracción por inobservancia del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal: Cuestionamientos a las calificaciones jurídicas de Porte Ilícito de Arma de Fuego e incumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Alegó la Defensa que en el auto recurrido el Juez incurrió en parecidas contradicciones al fundamentar la calificación jurídica de Porte Ilícito de Arma de Fuego, porque existe un rechazo en la sintaxis silogística, al sostenerse que es lógico suponer que todo lo que estaba en el vehículo en el que se transportaba el imputado, estaba en la esfera de disposición de éste y de su acompañante; no obstante privó de libertad solamente a su defendido, a pesar de ser abordado el carro por dos personas. Argumentó que, al hacerlo, también incurrió el Juez en el vicio de silencio de prueba, puesto que el acompañante de su defendido afirmó en su declaración que; “.... Al decirme así, me pongo las pilas y agarré las pistola la monté y la puse entre el asiento del piloto y el copiloto....” (Vid folio 33, renglones 15 y 16 del expediente), pero en su lugar, solo, cita los dichos del chofer y escolta, que perjudican al imputado. Al igual que la denuncia anterior, pide que se decrete la nulidad del fallo por inmotivación.

Por otra parte, denunció la Infracción por indebida aplicación del artículo 32 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada:

La defensa alegó la nulidad del procedimiento realizado por la inexistencia de un Grupo de Delincuencia organizada, ya que no existen los requisitos exigidos por la ley. Solo ante la existencia de un Grupo de Delincuencia Organizada se puede operar como lo hizo el Ministerio Público y el órgano policial auxiliar, esto es, con arreglo al procedimiento de entrega controlada previsto en el artículo 32 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, el cual fue indebidamente aplicado.

Indicó que fue indebidamente aplicado, en primer lugar, por cuanto no se logró determinar, con la aprehensión de su defendido, que la acción u omisión injusta se realizara por tres o más personas asociadas, es decir, la ley establece un número mínimo de tres personas integrantes de la banda; estableciendo el mismo artículo 2 de la ley especial, dos formas de participación, una la efectua.p. grupo y la otra la realiza una persona que actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, desplegando su actividad mediante medios de comisión tecnológicos que potencien su acción individual.

Arguyó que fue tan así, que contradictoriamente, como se verá más adelante, a su patrocinado le fue atribuido el delito de Asociación para Delinquir en grado de autor, y a la vez, el delito de extorsión en grado de cómplice, cuando la misma ley diferencia claramente ambas formas de participación, excluyendo la complicidad en los delitos previstos en la ley, con el de Asociación Ilícita, concretamente en su artículo 17, remitiéndolo a la aplicación del derecho común, el artículo reza:

Artículo 17

Grados de Participación

Los cooperadores inmediatos, cómplices, encubridores y todo aquel que facilite o preste asistencia o auxilio o de instrucciones o suministre medios para la comisión de algún delito previsto en esta Ley, serán sancionados de acuerdo con las normas establecidas en el Código Penal.

Espetó, que es tan evidente que no se está frente a un grupo de delincuencia organizada, puesto que la decisión apelada lo tiene como cómplice de un delito, dejó por sentado que la supuesta participación de su defendido fue posterior a la exigencia del dinero mediante amenaza y que dispuso que el procedimiento a seguir es el ordinario porque se debe determinar quiénes son los funcionarios del SEBIN involucrados.

Todos estos aspectos fácticos, alega, dan al traste con la suposición de la existencia de una banda organizada, menos aún, que no existe constancia de ningún tipo, aparte de las declaraciones de la víctima, de que se le hubiese extorsionado por un grupo de personas.

Por otro lado, se infringió el artículo en cuestión, porque la ley no prevé que el denunciante sea quien entregue el dinero, la norma establece que deber ser un agente encubierto, de la siguiente manera:

Artículo 32, el cual establece:

Entrega Vigilada o Controlada

En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud.

El incumplimiento de este trámite será sancionado con prisión de cuatro a seis años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.

Indica la Defensa que de las actas que conforman el expediente, la entrega se hizo a través de la víctima, procediendo luego los agentes a la aprehensión, lo que produjo la sensación al imputado de que iban a ser asaltados; de modo también de este modo se violó el Debido Proceso.

Espetó el contenido del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho al Debido Proceso como parte del conglomerado de derechos y garantías que debe gozar todo ciudadano en un Estado Social de Derecho y de Justicia; éste derecho en concordancia al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, compendia la posibilidad de todo justiciable a acceder a los órganos de administración de justicia para plantear e través de la acción la actualización de sus pretensiones, lo cual deberá ser tramitado con arreglo al debido proceso en un tiempo expedito, resolviéndose lo planteado mediante una sentencia motivada, capaz de ser recurrible a un tribunal superior y ejecutado lo resuelto por el Estado ya sea voluntaria o coercidamente; así las Sala Constitucional ha apuntado: Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.(Sentencia del 26 de enero de 2.001, expediente N° 00-2806).

Así mismo señala, que el Debido Proceso se refiere al respeto por parte de las autoridades republicanas del procedimiento legalmente instaurado, matizado de una serie de garantías y derechos procesales, previstos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tales como:

1. Derecho a la defensa.

2. Presunción de inocencia.

3. Jueces naturales.

4. Principio de la legalidad del procedimiento, de los delitos y de las penas.

5. Oralidad.

6. Inmediación.

7. Contradicción.

8. Derecho a la libertad.

9. Publicidad.

10. Entre otras.

Citó el contenido del artículo 1 del Orgánico Procesal Penal, sobre el Debido Proceso, para indicar que al aplicarse el procedimiento especial a una persona que se trató, inclusive, de cómplice del delito especial, se infringe el principio de la legalidad del procedimiento, como parte integrante del Debido Proceso, lo que produce la nulidad de lo actuado, con base a los artículos 190 y191 precitados y así pide que se acuerde, revocando la decisión apelada y declarándose la reposición de la causa al estado del acto írrito.

Contestación por parte de la Representación Fiscal:

Este motivo del recurso de apelación fue contradicho por el Ministerio Público, al señalar que en cuanto al procedimiento de entrega vigilada, este no es más que una técnica especial de investigación válida y eficaz para la obtención de evidencias probatorias e identificación de los involucrados en el delito, en suma para combatir el crimen organizado en el plano nacional e internacional. Tal como lo establece la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, la aplicación de este mecanismo requiere autorización del Juez de Control de la Fase de Investigación.

Al respecto, la Representación Fiscal quiso hacer énfasis en que dicho procedimiento en el presente caso está ajustado a derecho, dado que los requisitos esenciales del mismo para su aplicación se cumplieron a cabalidad, a saber:

• Solicitud ante el órgano competente, detallada y razonada sobre la necesidad de su aplicación.

• Autorización debidamente motivada, por la autoridad competente.

Todo ello encaminado, dentro del marco de la legalidad, con el fin de lograr la identificación o descubrimiento de los autores y participes de delitos de delincuencia organizada, de allí que su utilidad radica en proveer información sobre la composición, estructura e identificación de sus miembros.

En este sentido, manifiesta, la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada ha previsto el uso de esta técnica para investigar delitos vinculados a la delincuencia organizada, bajo supervisión del Fiscal del Ministerio Público y sus técnicas de aplicación se encuentran en constante evolución, dejando margen para que los operadores (Funcionarios policiales o de Investigación) en cada caso con creatividad, construyan mejores prácticas, que se ajusten siempre al respeto de los derechos fundamentales y observancia de los principios y garantías constitucionales y del p.p., por lo que la utilización de la víctima en el presente caso, en nada vulneró el debido proceso ni generó violación de derechos fundamentales.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En este motivo del recurso de apelación se exponen dos denuncias, la primera, en cuanto al cuestionamiento que realiza la defensa al auto recurrido, donde el Tribunal se pronuncia respecto de la calificación jurídica de Porte Ilícito de Arma de Fuego, estimando el Defensor que el auto establece que supone que todo lo que estaba en el vehículo en el que se transportaba el imputado, estaba en la esfera de disposición de éste y de su acompañante; no obstante privó de libertad solamente a su defendido, a pesar de ser abordado el carro por dos personas.

Argumentó que, al hacerlo, también incurrió el Juez en el vicio de silencio de prueba, puesto que el acompañante de su defendido afirmó en su declaración que; “.... Al decirme así, me pongo las pilas y agarré las pistola la monté y la puse entre el asiento del piloto y el copiloto....”, no apreciando la declaración de ese ciudadano que acompañaba a su defendido, por lo cual procederá esta Sala a indagar en la recurrida cuál fue la fundamentación que dio el Juez para acoger esta calificación jurídica y así se observa:

… Surge la entrevista rendida por H.C.M.W., quien fungía de chofer y escolta del imputado L.R.F.F., y presenció las llamadas que éste le hacia a la víctima y el momento en el que se efectuó la entrega del dinero por parte de J.L.C., que según como se verá el imputado le informó que era un dinero que le debía. También se observara en esta entrevista la confirmación de la existencia de unas armas de fuego, que según el testigo pertenecían al imputado, lo cual es confirmado por otro entrevistado de nombre Juma Andel Wahed Ata, específicamente en relación al arma Glock, calibre 9mm, que había sido prestada al imputado sin la debida permisología.

“Hace aproximadamente tres meses fui comisionado a laborar cono chofer en la Defensoría del Pueblo. autorizado por mí jefe inmediato el Presidente del C.M. de Miranda, Pablo A costa, al llegar me asignaron un vehículo sirviendo como chofer y custodia personal del DOCTOR L.F., quien es el Defensor Titular de la Defensoría del P.d.F., todos los días transcurrieron normales cumpliendo mis funciones como chofer; hasta que el día de ayer me traslade a tempranas horas a la casa del doctor L.F.. quien reside en el parcelamiento s.A., calle principal, parte de abajo del Hipermercado ‘LHA U, donde el DOCTOR me informó que calentara el carro que ya íbamos a salir, nos fuimos hacia el centro comercial Costa Azul, lugar donde el doctor se iba a cortar el cabello, y mientras me estacionaba, el me llamo y me dijo que diera la vuelta y cuando estuviera el frente le repicara para salir, porque la peluquera no estaba trabajando, de ahí nos fuimos para su casa, almorzamos, posteriormente salimos a dar unas vueltas por la ciudad de Coro, donde el efectuaba varias llamadas. posteriormente se hizo la tarde, se tomo unos tragos de whisky. en una lícorería del Sector San José, después el me informa que lo lleve para su casa, a cambiarse. porque es invitado especial de los sesenta y ocho aniversario del Bar ‘GARUA “, donde llegamos aproximadamente como a las siete y treinta de la noche, hay estuvimos hasta las diez y cuarenta de la noche, donde llego su señora esposa, con una amiga de ella. y estuvimos unos minutos más, posteriormente el me informa que nos vamos, él se fue con su esposa y la acompañante en su camioneta y yo me fui atrás, donde nos trasladamos hasta el restaurante “ASADO”, avenida Independencia que está al frente del costa azul, hay comimos y nos trasladamos llevando a la amiga de su esposa que vive al frente de la antigua panadería Urupagua Pan, de ahí nos fuimos hasta su casa, donde entró la camioneta y yo me quede afuera, el sale y me informa que CHIRINOS, su amigo el propietario del Resturant “Los Oríentales’ le había quedado mal con un dinero que tenía que pagar, yo me retire de su casa aproximadamente a las 11.15 de la noche, cuando iba por el camino recibo una llamada telefónica donde me informa que me devuelva, que CHÍRINOS lo había llamado y que estaba, en Pollo Sabroso, y yo le informo jefe ya voy para allá, cuando me devuelvo y vengo por sabana larga. recibo otra llamada de su teléfono pero se caía la llamada, por señal, luego recibo una llamada de él, y me dice que lo deje así que ya es tarde que no le iba a jalar mas bolas, que lo deje así que él me llama en la mañana. En el día de hoy miércoles 31 de agosto recibo un mensaje de texto aproximadamente como a las seis y cuarenta minutos de la mañana (06: 4Oam) al encender mi celular, ten/a un mensaje de texto de él que decía “vente para la casa’ y yo le puse ‘ok”, me pare me hice mi aseo personal y me fui para la casa de él, cuando llego se está afeitando y me dice siéntate para que desayune. cuando estamos desayunando me informa que le abra la puerta a CHIRINOS, que está afuera, llega el señor Chirinos, con Lina camisa chemise anaranjada con franjas blancas, se fueron a hablar al fondo de su casa, durando aproximadamente como una hora hablando CHIRINOS Y FERMÍN, al terminar su conversación abro la puerta para que Chirínos salga. en ese momento que él se retira le dice al DOCTOR FERMÍN, te llamo en diez minutos seguro, y él le contesta OK, nos fuimos a llevar a una señora que estaba en su casa de unas estafas inmobiliarias para la Defensoría, se la dejo encargada a la delegada adjunta, me dice CHE vamos a la casa, fuimos a su casa cuando estábamos en su casa nos dirigimos a COSEIMPA, a pedir un presupuesto y la secretaria le informa que no dan presupuesto, que dan los precios, de ahí nos vamos para su casa a dejar al cuñado que le va hacer la construcción, lo dejamos en su casa, de ahí nos dirigimos hacia el Centro Comercial Costa Azul, a cortase el pelo, ahí duramos como treinta minutos, después nos fuimos hacia el banco de Venezuela, donde buscaríamos su chequera, posteriormente me informa que nos fuéramos hacia el CDI “Segundino Urbina” que está al frente del Centro Comercial Costa azul, entramos en la Parte de Terapia, se entrevistó con una trabajadora de la Defensoría que estaba enferma, y once y diez minutos me informa que nos fuéramos para “POLLO SABROSO”, que CHIRÍNOS lo va esperar ahí para que le entregara un dinero nos estacionamos al frente de Po/lo Sabroso, eran como las once y pico aproximadamente y me dice el DOCTOR FERMÍN, que esté pila, que CHIR1NOS. le va a entregar un dinero y lo puede mandar a atracar. en ese momento llega una camioneta Gris y se nos para al lado y él me dice ese como que es Chirinos, y posteriormente llega la camioneta del señor CHÍRÍNOS, la que fue temprano para SU casa, se baja CHÍRINOS venia en la parte del Copiloto, con un coala tipo vianda, creo que era de color rojo o anaranjado, El DOCTOR FERMÍN va de copiloto baja un poquito el vidrio y entonces CHIRÍNOS. le dice aquí te tengo la cuestión y el doctor le respondió yo no me voy a bajar móntate, entonces CHIRINOS le dice me pediste el pollo que te pedí para mi mamá, el DOCTOR FERMÍN. le respondió no yo no pedí nada, el DOCTOR FERMIN, me dice CHIRINOS no se quería montar en el carro, subo el vidrio y él me dice CHE ponte pilas este me va a mandar a atracar al decirme así, me pongo pilas y agarré la pistola la monté y la puse entre el asiento del piloto y del copiloto, luego se monta CHIRINOS en el carro con nosotros y arranqué normalmente. el DOCTOR FERMÍN le dice dame el dinero”, y CHIRINOS, le entrega el bolso, cuando voy cruzando en ¡a salida del estacionamiento el DOCTOR FERMÍN, voltea me dice CHE, ‘dale que nos van a atracar’, de esa camioneta se bajo una persona, quien nos intercepta yo no me detengo arranco el vehículo hacia la avenida los médanos frente a una clínica que está en esa avenida, en ese momento el DOCTOR FERMÍN, le dice a CHIRINOS, “bájate y te metes a la clínica‘. él se baja, pero antes de baja le entregó el bolso anaranjado al DOCTOR FERMÍN dentro del carro, inmediatamente me dijo “dale derecho para mi casa’ y de repente me dice “verga nos viene siguiendo la DIM”, cuando él dice eso yo reacciono, y le pregunto “bueno jefe lo de la DIM no son funcionarios?” seguidamente el me dice dale para la DIM. a pesar de que él me decía que le diera rápido yo empecé a aguantarme porque me dio miedo y no entendía lo que estaba pasando y cuando me aproximaba a la DIM la camioneta que nos estaba siguiendo nos interceptó y antes de bajarme le dije Jefe que pasa aquí ‘usted me saca de este peo porque no entiendo lo que pasa ‘ me baje y le dije a los funcionarios que estaban afueras ‘primo no estoy armado con las manos en alto’.

De la entrevista rendida por este ciudadano se desprenden hechos que confirman el relato de la víctima desde el momento que el día 31 de agosto de 2011, éste visita al imputado en su casa, por su requerimiento (entre las 6 y 7 de la mañana) hasta el momento de la operación de entrega vigilada; así las cosas se puede precisar lo siguiente:

Que el testigo señala que el imputado le había dado a conocer que una persona de apellido Chirinos, se presume sea la víctima, le debía un dinero.

Que el día 31-8-2011, tal y como lo anuncia la víctima y el funcionario de la DIM C.I.O., la víctima J.L.C., llegó a la casa del imputado entre las 6 y 7 de la mañana y que él le abrió la puerta de la casa.

Que el imputado y la víctima conversaron un lapso de tiempo en el fondo de la casa, tal y como lo apunta la víctima.

Que luego del mediodía se trasladaron al restaurante conocido como “Pollo Sabroso” en el vehículo optra de color gris.

Que el imputado le manifestó que Chirinos le iba a entregar una plata y que estuviera pendiente que lo podía mandar a atracar.

Que estando en el sitio llegó J.L.C., y el imputado bajó el vidrio del carro y le exigió que abordara la unidad, tal y como lo apunta la víctima.

Que estando en el interior del vehículo el imputado L.R.F.F., le exigió a la víctima que le entregara el dinero y que éste le pasó un bolsito tipo koala tipo vianda de color rojo y anaranjado; que una persona lo interceptó y ellos arrancaron y el imputado le exigía que acelerara el carro que lo iban a atracar y que dejaron a la víctima en una clínica en la que el imputado le dijo que se metiera; que siguió la persecución y el imputado al inicio le señala que le diera para su casa pero luego se percató que lo seguía era la DIM y le ordenó que cambiara el rumbo y se dirigiera a la sede de la DIM, pero que al percatarse de ello le preguntó que cual era el problema que los siguiera la DIM que eran funcionarios y que en razón de ello cautelosamente desaceleró el vehículo y que fueron interceptados por una comisión que los detuvo y tal como se aprecia del interrogatorio señala que decomisaron el bolso que la víctima le entregó al imputado y en el interior del vehículo dos armas de fuego, una que le habían prestado al imputado y la otra (hallada en la guantera) era la que siempre portaba el imputado.

“…¿DIGA USTED, A QUIEN PERTENECE LA PISTOLA GLOCK, LA CUAL FUE ENCONTRADA DENTRO DE EL VEHÍCULO QUE CONDUCÍA? CONTESTO: “Al señor YUMA. es árabe, dueño del supermercado “DECASA “, que está ubicado frente al ambulatorio de Chimpire”. QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED. EL MOTIVO POR EL CUAL EL ARMA DE FUEGO ANTES DESCRITA SE ENCONTRABA EN EL INTERIOR DEL VEHÍCULO DONDE USTED ESTABA CON EL CIUDADANO F.L.? CONTESTO: “Porque el árabe como es su amigo, se la prestó hace día atrás para que la tuviera, porque sólo el DOCTOR FERMÍN tenía un arma, entonces para que tuviera dos armas. Yo estuve presente el día que el árabe le entregó en calidad de préstamo el arma al DOCTOR FERMÍN, se la entregó en la oficina del Supermercado DECASA, y nos tomamos un café allí. SEXTA PREGUNTA: ¿ DIGA USTED, LA PISTOLA MARCA GLOCK, QUE SE LE PONE DE MANIFIESTO, ES LA MISMA QUE SE LE INCAUTO DENTRO DEL VEHICULO, PARA ESTE ACTO EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE MANIFIESTO AL DECLARANTE LA SIGUIENTE ARMA DE FUEGO: PISTOLA MARCA GLOCK, MODELO 17, CALIBRE 9MM. SERIAL EAT796”? CONTESTO:‘Si, es la misma y estaba dentro del carro, esa pistola usa dos cargadores para capacidad una con diecisiete cartuchos y la otra con capacidad de treinta, que se encontraban dentro del carro”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI DENTRO DEL VEHÍCULO QUE CONDUCIA SE ENCONTRABA OTRA ARMA DE FUEGO? CONTESTO: “SI, se encontraba dentro del carro otra pistola calibre 3.80mm, que yo sepa siempre la ha portado el DOCTOR L.F.”. QCTAVA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, LA PISTOLA MARCA COLT MK IV SERIES. GOVERNMENT, MODELO 3.80, SERIAL RR25908, QUE SE LE PONE MANIFIESTO, ES LA MISMA QUE SE LE INCAUTO DENTRO DEL VEHÍCULO, PARA ESTE ACTO EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE MANIFIESTO AL DECLARANTE LA SIGUIENTE ARMA DE FUEGO. PISTOLA LA PISTOLA MARCA COLT MK IV SERIES, GOVERNMENT, MODELO 3.80, SERIAL RR25908? CONTESTO.’“Si. es la misma que estaba en la guantera del vehículo, es de el DOCTOR FERMÍN”. …

De modo que se verifica además de los hechos de extorsión y la entrega vigilada del dinero, que dentro del vehículo se encontraban dos armas de fuego, tal y como se señala en el acta de aprehensión y que se describen, siendo una de ellas una pistola Glock modelo 17, calibre 9mm y la segunda una pistola calibre 380, marca Colt MOK, series Government, la primera que se presume le fue prestada al imputado L.R.F.F., por un ciudadano de nombre JUMA A.W.A., quien confirma en su entrevista dicho préstamo, y la segunda que según H.C.M., portaba cotidianamente el imputado, no obstante dichas armas no contaban, hasta ahora con la permisologia legal correspondiente expedida por las autoridades administrativas competentes para autorizar de forma legal el porte de dichas armas, constituyéndose así “prima facie” el delito de Porte Ilícito de Arma, el cual fue refutado por la defensa, en virtud que según lo expresan y que es cierto, no estaban adherido de alguna forma al cuerpo del imputado, sin embargo, es un hecho cierto, de acuerdo a esta entrevista y a la entrevista de JUMA A.W.A., que el arma Glock, le fue prestada y entregada al imputado sin la debida permisologia, la cual aceptó amén de tener conocimiento que estaría al margen de la ley, no obstante, el imputado niega en todo momento que él la haya tomado en sus manos y que reconociendo que JUMA A.W.A., le prestó el arma de fuego, él se negó a recibirla y que la colocó en un escritorio del cual retiró, según el imputado, Hofman Che Medina, pero éste señala que no es cierto y que JUMA A.W.A., amigo del imputado se la entregó a éste para que cargara dos (2) armas de fuego. La otra arma calibre 380, señala H.C.M., que siempre la carga consigo el imputado.

Prima facie; comparte el Tribunal la precalificación fiscal de Porte Ilícito de Arma de Fuego, sin perjuicio a que la investigación desdibuje el hecho típico, pueda constituirse otro delito distinto o pueda exculparse el imputado, pero conforme a las máximas de experiencias es lógico pensar que las armas estando dentro del vehículo asignado, usado, prestado, propiedad, etc (se desconocen aún los derechos del imputado sobre la unidad) del imputado y que sólo él podría tener conocimiento de los objetos que se encuentran dentro del vehículo y no otra persona, por ser de exclusivo dominio de su persona, eso por una parte. Por la otra, es lógico pensar que estando a bordo del vehículo las armas no estarían sobre el imputado sino un ámbito de dominio inmediato para el caso de utilizarlas, es así como comúnmente quien porta un arma de fuego y aborda un vehículo coloca el arma de fuego en un ámbito o radio de dominio inmediato, sin que ello, para el caso de no poseer la permisologia legal pueda desdibujar eventualmente el porte ilícito de arma, pues, debe analizarse elementos circundantes como ocurre en el caso de marras, en el que el vehículo solo está a disposición del imputado y su acompañante y que por tal razón no le es exigible a otra persona el conocimiento de la existencia de las armas, sino a quien tiene el dominio y disposición de las mismas, es por ello que preliminarmente se acoge la precalificación, sin perjuicio, a que en el decurso de la investigación pueda configurarse una nueva modalidad delictual, desdibujarse el hecho típico o exculparse el imputado a través de la promoción de diligencias de investigación conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…

Conforme se extrae de estos párrafos del auto recurrido, no observó la Sala que el Juez de Control haya incurrido en un rechazo a la sintaxis silogística ni en silencio de prueba, toda vez que no sólo apreció el dicho del escolta o acompañante del procesado para intuir que el mismo se encontraba incurso en la presunta comisión del delito imputado por el Ministerio Público, esto es, de Porte Ilícito de Arma de Fuego, sino que además apreció la entrevista que rindiera el presunto propietario de una de las armas incautadas en el vehículo, ciudadano JUMA A.W.A., adminiculando el Juez estos dichos con el que rindiera el propio imputado en Sala, por lo cual no puede censurar esta Corte de Apelaciones los términos en que el Juez resolvió tal incidencia, ya que dio fundamento razonado del por qué del criterio judicial que asumió, amén de valer para este punto las mismas consideraciones que se hicieron en la resolución de párrafos precedentes de este fallo, en cuanto al carácter de provisionalidad que tienen las calificaciones jurídicas acogidas por el Tribunal en etapas tan incipientes del proceso, las cuales pueden variar en la fase investigativa, las cuales se dan por reproducidas.

En cuanto al segundo argumento esgrimido en este motivo del recurso de apelación, referido a la nulidad del procedimiento practicado por el Ministerio Público en franca violación al artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, advierte esta Corte de Apelaciones que en la última reforma operada en el texto penal adjetivo se modificó el último aparte del artículo 196, al consagrarse la posibilidad de poder apelarse el pronunciamiento judicial sobre peticiones de nulidades, bien acordándolas o negándolas, lo que conlleva a que las partes intervinientes en el proceso deban plantearlas (las nulidades) ante el Juez de la causa que en primer grado sustancia la misma y, del pronunciamiento que efectúe, nacerá el derecho de recurrir contra ese fallo que pudo ocasionar gravamen o agravio.

Esto lo aclara esta Corte de Apelaciones, al verificar del escrito contentivo del recurso de apelación que el Defensor invocó y solicitó la nulidad del procedimiento practicado preliminarmente por el Ministerio Público en la investigación que adelanta contra el imputado, por transgresión o inobservancia de lo dispuesto en el artículo 32 de la señalada Ley Especial; no obstante, de la revisión que esta Alzada efectuó al acta levantada durante la celebración de la audiencia de presentación (que a la par revela las formalidades cumplidas, los intervinientes y sus exposiciones sucintas), pudo corroborar que la Defensa, representa.p. los Abogados C.D. y J.A.G.M., no efectuaron esta solicitud de nulidad del procedimiento ante el Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, y ello es lo que explica que en el auto recurrido no haya habido un pronunciamiento expreso sobre tal particular, porque de haberse planteado tal nulidad ante el Juez de Control, se hubiesen producido tres situaciones: La primera, que la declarara sin lugar, caso en el cual podía ejercerse el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que si la hubiese declarado con lugar o, en caso de omitir pronunciamiento, hubiesen podido las partes ejercer el recurso de amparo constitucional contra omisión de pronunciamiento. Ninguna de estas circunstancias fueron denunciadas con ocasión a la interposición del presente recurso, limitándose la Defensa a señalar que:

 alegó la nulidad del procedimiento realizado por la inexistencia de un Grupo de Delincuencia organizada, ya que no existen los requisitos exigidos por la ley.

 Que fue indebidamente aplicado el procedimiento de entrega controlada, en primer lugar, por cuanto no se logró determinar, con la aprehensión de su defendido, que la acción u omisión injusta se realizara por tres o más personas asociadas.

 Se infringió el artículo en cuestión, porque la ley no prevé que el denunciante sea quien entregue el dinero, la norma establece que deber ser un agente encubierto.

 Que de las actas que conforman el expediente, la entrega se hizo a través de la víctima, procediendo luego los agentes a la aprehensión, lo que produjo la sensación al imputado de que iban a ser asaltados; de modo también de este modo se violó el Debido Proceso.

Pues bien, la certeza de que la parte apelante no efectuó ese planteamiento ante el Juez de Control lo revela el siguiente extracto del acta levantada durante la audiencia de presentación, en la que aparecen las exposiciones orales vertidas por los Defensores ante el Juez de Control, conforme se apreciará de seguidas:

… Seguidamente se le concede la palabra a la defensa Abg. Castro (sic) Diaz quien manifesto lo siguiente en primer lugar voy a referirme a los que establecido en el articulo 102 que se refiere que las partes deben litigar de buena fe esto lo diho por lo siguente en el foilio dos en comunidacion que envia la Fiscal a H.C. la que se refiere a los delitos contra la corrupcion digo esto porque en vez de tiptitcar el delito respesto a la corrupcion la titpifica, es decir que se da +de seguir el delito por la misma lineas esta ley establece en su articulo 2 es aplicable que perpeten las conductas como delito secuestro o extorsion entonces va el secuertro la extosion (sic) ublicado a la delincuencia organizda es decir la union de tres peronas o mas es decir que el cudadano (sic) defensor del Publo (sic) se unio con otros sujetos para delinquir respecto a los delitos de extorcion (sic) como que n fue asi toda vez que solor (sic) el es quien esta detenido, respecto al articulo 62 de la ley de delincuencia organizada, es importante mencionar la formar constriñir la cual esta establecido en el Cogigo Penal y las leyes antes menciandos por esta defensa, desde un principio los fiascales (sic) han debido tipifiacar (sic) la cunducta (sic) respecto a la Ley cotra (sic) la corrupcion donde la ley es de menos cuantia, respecto al testico (sic) yo se quien es O.C. el es el escolta de mi defendido y se quie (sic) es O.C. no se quita esa pistola de la cintura, ahora bien la ciudadana fiscal dice que mi defensido cargaba dos armamentos y respecto a la duda de quien tenia el arma por cuanto mi defensido (sic) no tenia armas a las manos esta defensa debe seben (sic) presentar a los tesstigos que estaban presetes (sic), siendo el escolta O.C. como es que no esta detenido en esta sala por cuanto el es el escolta de mi defendido y no es mi defendido el escolta de osma che, cabe destacar que dentro de la allanamiento encontraron los asiguentes (sic) titulos de profesionales que eran falso yo quiesira saber sobre los causa que tiene la victima la cuales son tres causas que rielan dentro de esta circuito judicial penal, el cudadano (sic) victima dice que el se lanzo del vehiculo pero acaba manifestar en esta sala que no se lanzo que se bajo del vehiculo caminado (sic), en ninguan (sic) momento la victima ha señala (sic) que mi defendido constriño al pago del dinero siendo los funcioanrios del Sebin, asi mismo los testigos que estan alli son el hijo de la victima, O.C., la victimas y el ingeniero, me extraña dentro del procedmiento (sic) que realiza la dim no hubo testigos sabiendo esta funcionarios la ubicación donde se iba a realizar el procedimientos, respecto a los delitos no se logra determinar la tipificacion del delito en la persona de mi defendido se que es un hombre trabajador, que se ve envuelto en un problema pues lastima que sea su mejor amigo lo haya envuelto en esto, por ultimo ciudadano Juez la fiscalia precalifica tres delitos esta defensa no cree que con que esta qui se puede privar a mi defendido de libartd (sic) al ciudadani (sic) aqui y en tales sentido esta defensa no cree que esten llenos los extremos establecidos en los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal solicito al Tribnal (sic) que se relice J.L.C. examenes Psicologicos y psiquiatricos porque creo que estamos en un cuadro clinico y asi buscar la manera y determinar con exactitud esta dentro de sus cabales por lo tando (sic) en un supuesto caso que el tribunal la Libertad sin restriccion y en sudefecto (sic) un arrecto (sic) somiciliario (sic), es todo. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa A.G.M. quien expuso lo siguiente: En cuantra (sic) esta defensa sus funadamentos (sic) amparadosn (sic) los artciulos (sic) 44, 49, 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y paso hacer los alegatos de defensa para mi defendido ha ralato (sic) de estudiar al inicio lo expuesto por la fiscal que trato de hccer (sic) como una defensa de la victima justificando las causa que dicha victima tiene, es menster mencionar todos los procedimientios de los cuales llevan por el ciudadano victimas con un total de 5 procedimintos todos de difrentes (sic) delitos, debido a esta serie de delitos que le importaria a la victimas la esencia de otro delito respecto al presente procedmiento, esta audiencia es a los fines de determinar la medida de coercion personal y en menester de esta defensa realizar un analisis repecto a ver si estan llenos los extremos del 250, 251 y 252, El Ministrio Publico imputó en su exposicion de manera incipidad (sic) y carente a mi defendido por los delitos de Extorsión previsto y sancionado en los artículos 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, este representación considera que están dado Asociación para Delinquir previsto y sancionado en los artículos 6 en relación con el articulo 2 numeral 1° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en relación con el articulo 16 de la misma Ley puesto que las amenazas no se realizaron ante una sola persona y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal debido al analsis es para exigir de que manera se cometen los ilicitos y de que manera presenta sus fundamentos respecto de los elementos, en dichos elementos no se logra dislucidar (sic) que existe la comision de un delito en contra de mi defendido, la defensa realizo una definicion sobre la Delincuencia Organizada establecido en la Ley Organica de Delincuencia Organizada este defensa enfatiza respecto que para que exista deliencuencia (sic) organizada debe existir tres o mas o persona, y el Ministerio Publico solo se trajo a una sola persona y en las actas no se evidencia que exista la detencion de mas de tres personas para justificar dicho delitos, no es posible encuadrar este delito a una persona que es primaria y si se encuadra para personas que hayan cometido delitos anteriores, para que exista la delincuancia Organizada debe existir moviemientos de dinero, en las actas no existe ningun elemento que se encadre mi defendido respecto al delito de la delincuencia Organizada, asi mismo el Ministrio Pubilico imputo tambien el delito de extorsion ciertamente la ley establece que la extonsion podria darse donde exista donde los delito en la ley Organica de delincuancia organizada, pero tampoco es el caso que se da en este procedimiento, el Ministerio Publico hace una doble imputacion sobre el mismo delito, en el expediente se evidencia que no existe elementos respecto a la extorsion de manera que el Ministerio Publico le imputa a mi defendido el delito de extorsion debido a la sola declaracion de la victima, declara la victima a que la extorsion comienza cauando el funcionario F.C. le constriñe a cancelar el dinero, na hay ningun testigo presencial, no hay experticia, no hay registro de llamadas, solamente lo dicho de la victima que trata de involucrar a mi defendido en los hechos, aunado que la victima manifsto en este acto que si tiene un lazo de amistad y que llamo a mi defendido para que le ayudara debido a que el es defensor del Pueblo, la victima señala que quien lo constriñe a es él es funcionario del sebin, para esta defensa es importante la entrevista del ciudadano F.C.A. la cual leyo la entrevista respecto a dicho ciudadano y manifiesta esta defensa en que en ningun lado se ve que dicho ciudadano manifieste un hecho delictivo por mi defendidio dicho por la propia victima toda vez que en su delacarcion dijo que el unico testigo fue el ciudadano Framk Arevalo quien estuvo presente al momento de que mi defendido hablo con con la victima y no dijo en su declaracion que me defendido por medio de un papel le requiere la cantidad 500 millones y esta era la unica persona que estaba en el sitio, respecto al delito de Porte ilicito de arma de fuego no existe elemento la cual es improcedente la tipificacion respecto al delito en mencion por cuanto el arma debe ser colectada infraganti o por medio de orden de allanamiento, es por eso que este delito debe quedar rebatido asi como los otros delitos, el Ministerio Publico imputo a mi defendido respecto al articulo 16 pero no argumento nada, no aparece de que forma el defensor del pueblo obtruyó la justicia y es por lo que solicito de declararse improcednte toda vez que no se puede supsumir los hechos de los cuales el Ministerio Publico imputa a mi defendido, se obrserva tambien que se violo lo establecido en el articulo 202 respecto a la cadena de custodia de la cual el defensor realizó una ilustracion respecto a como deber ser llevada la cadena de custodia por cuanto dichos objetos para manterner la cuastodia y resguardo de las evidencias El tribunal debe ser garante del derecho a la defensa y debe decretar la nulidad respecto a este tipo de violacion en las actas no fuero aplicados los procedmientos establecidos en el articulo y que dichas elementos permanecen en la base de la Dim pero no aparece en ninguna acta policial donde el funcioario Pinto firme la custodia de esas evidencias no hay expertica del vehiuclo, del arma no reposa en la causa las grabaciones la cual fueron los elementos fundametal para la detencion, asi mismo violan lo establecido en el articulo 219 respecto a la grabaciones privadas en la cual en dicho articulo establece que el contenido de los grabaciones deberan ser trascritos y agregados a la causa, no como podemos notar no aparecen las grabaciones en la causa y que los cuales segun el Ministerio Publico fueron los fundamentos esenciales para la detencion de mi defendido, por lo tanto fueron violados derechos constitucionales de manera que solicto la nulidad absoluta del acta de aprehension y todas las que se deriven de estas por considerar que existe una flagrante violacion al derecho a la defensa, ha excepcion de los testigos referenciales, asi pues ciudadano Juez concluyo en verificar que no se encuentran satisfechos los extremos del 250 por considerar de que no existenen elementos de conviccion por los delitos que imputa el Ministerio Publico y solicito la libartad plena de mi defendido aunado a ello solicto en sede constitucioanal la nulidad del procedimiento por cosndiderar una flagrante violacion por los funcionarios que fabricaron el expediente, consigno esn este acto carta de residencia, pasaporte, es todo…

Como se observa, no se efectuó ante el Juez de Control el planteamiento de nulidad del procedimiento practicado por la Fiscalía del Ministerio Público por vulneración de lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por lo cual, debe establecerse que ante la Corte de Apelaciones no pueden interponerse solicitudes de declaratorias de nulidades absolutas de actuaciones procesales por vía autónoma, ya que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal para impugnar actos procesales y pruebas, no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar regulados dentro del Capítulo relativo a los recursos.

En tal sentido, no puede presentarse la nulidad de manera vertical ante el Ad quem, sino plantearse de manera h.a.e. Tribunal de la causa, ya que las nulidades comprendidas en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a nulidades de actos y de pruebas.

En efecto, las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva). En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal.

En este orden de ideas, importante traer la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103 donde estableció el siguiente criterio:

… la nulidad, aunque pueda ser solicita.p. las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo p.p. es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.

De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión –el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto.

Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso….

Conforme a esta sentencia y a las motivaciones anteriores, estima esta Corte de Apelaciones que las nulidades no proceden por vía autónoma ante este Tribunal Colegiado, sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que está conociendo de la causa y por las partes directamente agraviadas por el acto o actos procesales practicados en violación de la ley, por inobservancia o por falta de aplicación, siendo pertinente adicionar que ante los casos de solicitudes de declaración de nulidad absoluta de actuaciones ante el Tribunal de la causa, cuyo pronunciamiento sea el de declararlas “sin lugar”, dichos pronunciamientos o decisiones judiciales son recurribles o impugnables actualmente ante las C.d.A., por expresa disposición legal, tal como se puede extraer de la norma contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra: “… Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo”, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Quinta denuncia: Infracción por indebida aplicación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este motivo del recurso, la Defensa alegó que procedimentalmente se debe diferenciar lo referente a la diligencia policial de la entrega controlada, de la aprehensión flagrante, la primera tiende a determinar con precisión (lo que no ocurrió en el presente caso) la perpetración de los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, señalando que la Sala de Casación Penal ha dejado claro eso en sentencia de fecha 10 de julio de 2.008, expediente N° AVOO7-0577, precisando que: “(...) Este procedimiento se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada; frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva. Tiene como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de delitos de criminalidad organizada (...)“; por otra parte la aprehensión que se practique, sin que medie orden judicial, en la entrega vigilada, tal como se infiere de la cita anterior, se produce bajo los 2 parámetros de lo que dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumenta, que la doctrina jurisprudencial ha sido muy clara al determinar las exigencias para considerar una aprehensión como flagrante, existe una sentencia emblemática y clásica, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de diciembre de 2.001, expediente N° OO-2866, en la que dispuso:

… 1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Omissis...

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor - como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su ésclarecimiento, tal como lo contemplaba el

artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga alguien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Refirió la Defensa que en el supuesto negado que los funcionarios aprehensores hayan visto a su defendido cometer el delito de extorsión en grado de complicidad, porte ilícito de armas y asociación para delinquir, hubiesen estado en la obligación de presentar al Tribunal de Control las evidencias físicas de tales delitos; pero de la revisión de las actas, no se presentó al Tribunal el dinero entregado, como tampoco experticias de las armas, ni menos los asociados en la empresa criminal, por lo cual consideró que no se está frente a flagrancia alguna, por lo tanto se debe declarar nulo el procedimiento y revocar la decisión impugnada con la consecuente libertad de su patrocinado.

Contestación de la Fiscalía del Ministerio Público

Refirió la Fiscalía del Ministerio Público que el término proviene de flagrantia, cuyo significado es arder, brillar, estar flameante, incandescente; como lo define el Dr. A.A.S., “el delito flagrante, llameante o resplandeciente es el que se está realizando y apreciado como tal por una persona”. Siguiendo la misma idea, E.P. señala que será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse.

Citó opinión del doctrinario VECCHIONACCE, quien afirma: “el delito flagrante alude al delito que se descubre ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar”. Para el Dr. MANZANEDA MEJÍAS, la flagrancia implica que los elementos de prueba están allí con la persona detenida, si no totalmente, si la mayor parte y con esto es suficiente para iniciar un proceso”, para indicar que cónsonas con las consideraciones precedentes es evidente que el hecho objeto de la presente investigación, se subsume dentro de los parámetros establecidos en el artículo 248 deI Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado L.R.F.F., fue aprehendido luego de una persecución y una vez que obligó a la victima J.L.C. a abandonar el vehículo y se apoderó del bolso tipo vianda contentivo del dinero que le había exigido ilegalmente, cuya evidencia, conjuntamente con otras fueron localizadas dentro del interior del vehículo en el cual se trasladaba el imputado de autos.

Es decir, manifiesta, se colectaron objetos vinculados en forma directa con el delito perpetrado que pueden fácilmente relacionarse con el imputado de autos y la victima, lo que significa que existe una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos colectados, con el tipo de delito cometido minutos antes de definida la conexión que incriminan al imputado de autos.

Por otra parte, en cuanto al alegato de la defensa que no fueron presentadas ante el Tribunal de Cuarto (4°) de Control, ni el dinero ni las experticias ni los asociados a la empresa criminal, resaltó que debido a la rapidez del proceso se hace imposible contar con las experticias para el momento de presentar al aprehendido ante el Juez de Control, experticias que resultan indispensables para determinar la comprobación del delito, las cuales actualmente se están practicando por las Divisiones Policiales respectivas, por ello siendo una finalidad legítima del proceso establecer la verdad, se deberá continuar la investigación y por consiguiente, se optó por el procedimiento ordinario, tal como lo decretó el Juzgado de Control, sin que esta situación colida o desvirtúe la detención en flagrancia efectuada en el presente caso.

Explicó, que Cónsonas con las consideraciones precedentes es evidente que el hecho objeto de la presente investigación, se subsume dentro de los parámetros establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado L.R.F.F., fue aprehendido luego de una persecución y una vez que obligó a la victima J.L.C. a abandonar el vehículo y se apoderó del bolso tipo vianda contentivo del dinero que le había exigido ilegalmente, cuya evidencia, conjuntamente con otras fueron localizadas dentro del interior del vehículo en el cual se trasladaba el imputado de autos. Es decir, se colectaron objetos vinculados en forma directa con el delito perpetrado que pueden fácilmente relacionarse con el imputado de autos y la victima, lo que significa que existe una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos colectados, con el tipo de delito cometido minutos antes de definida la conexión que incriminan al imputado de autos.

Por otra parte, señala la defensa que no fueron presentadas ante el Tribunal de Cuarto (4°) de Control, ni el dinero ni las experticias ni los asociados a la empresa criminal.

Al respecto, se debe resaltar que debido a la rapidez del proceso se hace imposible contar con las experticias para el momento de presentar al aprehendido ante el Juez de Control, experticias que resultan indispensables para determinar la comprobación del delito, las cuales actualmente se están practicando por las Divisiones Policiales respectivas, por ello siendo una finalidad legítima del proceso establecer la verdad, se deberá continuar la investigación y por consiguiente, se optó por el procedimiento ordinario, tal como lo decretó el Juzgado de Control, sin que esta situación colida o desvirtúe la detención en flagrancia efectuada en el presente caso.

Advirtió que, adicionalmente, el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Fiscal “presentará’ al aprehendido ante el juez de control, norma que ha sido interpretada como una obligación en el sentido de que todos y cada uno de los sujetos aprehendidos en delito flagrante y puestos a disposición del Ministerio Público, deberán ser presentados ante el juez. Es cierto que dichos sujetos deben ser presentados ante el juez correspondiente, pero previamente el Ministerio Público no puede conformarse con la sola exposición del aprehensor respecto a la forma en que se produjo la aprehensión, ya que aparte de contar con suficientes elementos de convicción en contra del aprehendido y saber si el hecho a que se enfrenta es típico, debe además entender que puede encaminarlo en un procedimiento abreviado. Por ello es que el mismo encabezamiento del artículo 373 ejusdem. establece que “según sea el caso solicitará la aplicación del procedimiento abreviado”. En tal sentido, el Fiscal del Ministerio Público presentará al aprehendido ante el Juez y luego podrá optar por solicitar uno u otro procedimiento. Subrayado nuestro.

En cuanto a que no fueron presentados ante el Tribunal de Control los otros integrantes de la organización criminal, hecho alegado por la defensa, la Representación Fiscal advierte que aún cuando los mismos no fueron aprehendidos no significa que dicha organización no exista, recordemos que el procedimiento de entrega vigilada aplicado en el presente caso arrojó información efectiva sobre el número de sus integrantes y la identificación de sus miembros, donde además del imputado de autos figuran dos (02) presuntos funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por lo que evidentemente está comprobado la existencia de los otros miembros de la Organización delictiva, es decir, en el presente caso existe la pluralidad de sujetos exigidos por la Ley Orgánica en referencia, para la configuración del delito bajo estudio, además de los otros requisitos establecidos en el tipo penal respectivo.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: En este motivo del recurso de apelación se alega que en el caso de autos no hubo flagrancia, incurriendo el Tribunal en indebida aplicación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, para la resolución de este punto, valga señalar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

Para determinar si en el caso seguido contra el procesado de autos hubo o no la aprehensión del mismo en delito flagrante, hay que indagar en cuáles fueron los hechos imputados por el Ministerio Público y de los cuales se verifiquen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido, de lo cual se verifica:

… Los hechos que se le atribuyen al imputado L.R.F.F., se relacionan con los actos de extorsión que un grupo de personas, aún desconocidos (por identificar) y que se presumen sean funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, actuando presuntamente en conjunto con el imputado, exigieron al ciudadano J.L.C., la cantidad de 500 mil bolívares fuertes, bajo amenaza de que para el caso que no los entregara procederían en su contra y en contra de sus familiares, bien sembrándoles droga, allanándoles sus propiedades y en fin profiriéndole amenazas en contra de sus bienes y/o familia.

Los primeros actos de extorsión se generan a r.d.u.o. de allanamiento generada y autoriza.p. el Tribunal 3º de Control, de ello consta las actuaciones que se verifican a los folios 58 al 76, impulsadas por diligencias de investigación que adelantaba el SEBIN, y de las que se desprende el allanamiento efectuado a la residencia de la víctima.

A raíz del acto de investigación se genera la extorsión de la que fue víctima el ciudadano J.L.C., quien es contactado por el grupo extorsionista y le exigen la cantidad 500 mil bolívares fuertes para dejar el proceso de allanamiento sin resultado perjudicial y como éste no accede a la extorsión por no tener el dinero disponible, tal y como lo cuenta en sus entrevistas, le amenazan con detener a un hijo y presentarlo ante la autoridad judicial, como en efecto sucedió, y se le atribuyó el delito de porte ilícito de arma, indicándole el grupo extorsionista que aún así debía conseguir el dinero exigido y que la actuación era sólo el reflejo de lo que le pasaría sino entregaba los 500 bolívares fuertes, es decir, según las propias palabras de la víctima, era una brecha que abrirían para asegurar la entrega del dinero exigido como consecuencia de la extorsión. Fue insistentemente requerido vía telefónica por el grupo de extorsión hasta que, la víctima, por razones de amistad y confianza da aviso al ciudadano L.R.F.F., y le cuenta sobre los hechos de los que estaba siendo víctima, éste ultimo, desempeñándose como Defensor del Pueblo del estado Falcón, conociendo los hechos delictuales y de la extorsión que se estaba perpetrando en contra de J.L.C., admite en su declaración que en varias ocasiones se comunicó con el grupo o las personas que estaban exigiendo el dinero, incluso señala que se apersonó al lugar de la residencia de la víctima el día que se estaba practicando el allanamiento y al llegar al lugar verificó que efectivos del SEBIN, al mando de un comisario de nombre F.C., le confirmó la diligencia y le mostró la orden de allanamiento, y al constatar la orden procedió a retirarse de la residencia, señaló además que se encontraba con una persona de nombre de F.A..

L.R.F.F., en varias ocasiones, y según su propio dicho (ver declaración) se comunicó (llamadas que le efectuaron y que efectuó) en varias ocasiones con las personas que le exigían el dinero a título de extorsión al ciudadano J.L.C., y le manifestó a éste último, que debía conseguir el dinero exigido por las personas ya que eran personas peligrosas y que le aconsejaba conseguirlo y una vez obtenido que se lo entregara a él para a su vez él entregarlo al grupo de personas extorsionista. En su defensa señala que desde el día que tuvo conocimiento de los hechos, es decir, el 26 de agosto de 2011, fecha en la que comienza la extorsión, le señaló a J.L.C., que denunciara los hechos, alegato que la víctima desmintió en sala, indicando a respuestas dadas en su interrogatorio dirigido por el Tribunal que en ningún momento L.R.F.F., le dijo que denunciara el hecho, tampoco que fuese a la Fiscalía, tampoco que fuese a la Defensoría del Pueblo y nunca le habló de una operación encubierta que permitiera articular la captura del grupo extorsionista, por el contrario contó y ratificó su entrevista del 29 de agosto de 2011, rendida en la sede de la Fiscalía 65 a Nivel Nacional con Competencia Plena, en el sentido que el imputado el día del allanamiento le dijo que no podía hacer nada que estaban pidiendo 500 mil bolívares fuertes y que tenía que dárselos porque lo iban a sembrar, incluso que le dijo que se viniera de donde estaba y que llegara a su casa (la del imputado) y la víctima le dijo que no iba a ir porque tenía miedo y el imputado le señaló que no se preocupara que él llamaría al peaje para que retirara a los efectivos del SEBIN y para que pasara que lo esperaba en su casa, sin embargo, la víctima no le hace caso y en su entrevista que más abajo analizaremos veremos como llega ese día a Coro a través de un trasbordo efectuado.

Cuenta la víctima, que ante la imposibilidad de conseguir el dinero y en su desespero por las amenazas (ver folio 91) se comunicó con L.R.F.F., una y otra vez, y éste le dijo que no se preocupara que él hablaría con el grupo de personas extorsionistas para que le dieran chance de conseguir el dinero, cosa que presuntamente hizo, y al devolverle la llamada a la víctima le manifestó que ya había hablado y que lo iban a esperar pero que consiguiera el dinero porque él no quería problemas con esa gente y que sino cumplía quien quedaría mal sería su persona (el imputado).

Ante todos los eventos y exigencias, la víctima se traslada a Maracay a cobrar un supuesto dinero (250.000 bolívares fuertes) producto del empeño de su camioneta, y aunque el imputados y las otras personas le seguían llamando el aprovechó el tiempo y se trasladó a Caracas para denunciar los hechos ante la Fiscalía del Ministerio Público, y estando en el despacho la representación Fiscal dejó constancia de las llamadas que le efectuaban a la víctima desde los números 04127635770, 04261621962, 04146686639 y 04142120112, entre los cuales se encuentran los número del imputado. Contó que mientras se trasladaba a la ciudad de Caracas y le hacia ver al grupo victimario que estaba en Maracay, estos le señalaron que lo tenían vigilado y que no estaba en Maracay, a r.d.e.o. por no atender el teléfono y compró un chic para móvil del cual hablaría con la Representación Fiscal a los efectos de imponerla de los actos de extorsión.

Una vez que se conocen los hechos, la Fiscalía del Ministerio Público, a través de la Fiscalía 65 NN, es comisiona.p. la Fiscal General de la República para atender la investigación y entre las primeras diligencias solicitadas a la autoridad judicial se encuentra las solicitud de AUTORIZACIÓN DE INTERCEPTACIÓN y/o GRABACIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS; SEAN ESTAS AMBIENTALES, TELEFÓNICAS O REALIZADAS POR CUALQUIER OTRO MEDIO Y AUTORIZACIÓN PARA REALIZAR ENTREGA VIGILADA DE CANTIDADES DE DINERO.

La orden es otorgada en los siguientes términos: (omissis)

Como puede observarse, se definieron los números telefónicos a interceptar y/o grabar, entre los que se encuentran los del imputado L.R.F.F., y se definió la operación de entrega vigilada, la cual se haría a través de diez (10) pacas de papel bond que simularán ser billetes en efectivo originales y en su presentación en cada una de las pacas, se presentará un billete auténtico de curso legal de la denominación de cien bolívares fuertes (100 Bsf). Los diez (10) billetes utilizados en cada una de las pacas se identifican con los siguientes seriales: 1) B21602215; 2) B32026879; 3) B26922835; 4) B70429167; 5) B53511243; 6) B22773342; 7) A28981860; 8) C66657336; 9) B65845803; 10) B40042457, todo en virtud y razón de las exigencias del grupo extorsionista.

En fecha 31 de agosto de 2011, se acuerda la entrega del dinero en un restaurante denominado “Pollo Sabroso”, previa coordinación que habría efectuado L.R.F.F. y J.L.C., en horas de la mañana en la casa del imputado y desde donde presuntamente se comunica con el grupo victimario y le indica que tan pronto como le entregaran el dinero les avisaba.

Así la cosas, la operación de entrega vigilada se coordina con el órgano de investigación y la Fiscalía y la víctima se apersona al lugar donde se entregaría el dinero previamente identificado en la forma como lo expresa la orden judicial y al llegar al sitio acordado el imputado L.R.F.F., se encontraba en su vehículo en compañía de H.C.M., quien fungía, según lo dicho por el imputado, como su chofer y escolta, y bajó el vidrio del carro del puesto que ocupaba y llamó a la víctima J.L.C., y le ordenó que abordara el vehículo, transcurrido un breve espacio de tiempo, (ver acta de policía (folio 6) la comisión se bajó de la unidad que los vigilaba y con el objeto de aprehender al imputado, pero no obstante a darle la voz de alto el vehículo se da a la fuga, cuestión que la confirma la víctima y el imputado, pero éste indica que por miedo a un robo; se inicia una persecución y la víctima es abandonada a la altura de la Clínica San Bosco, por orden del imputado L.R.F.F., quien le indicó que se lanzara del vehículo y se metiera a la clínica, pero antes le exigió una y otra vez que le entregara el dinero, lo cual es confirmado por H.C.M. (chofer), y expuesto por la víctima, mientras que el imputado dice que J.L.C., lanzó un bolso hacia el puesto que ocupaba. Inmediatamente, continua la persecución que es facilita.p. Hoffma Che Medina (chofer), quien cuenta que acelera el vehículo por exigencia del imputado ya que le indicaba que los iban a atracar, pero luego señaló que era la DIM que los perseguía, lo cual alertó a H.C.M. (chofer), quien dice que si eran funcionarios de la DIM los que los perseguían no había razón de huir, y es cuando desacelera el automóvil y es interceptado por la comisión actuante en la urbanización Urupagua, calle Coviobrenco, Coro, estado Falcón, y al aprehender al imputado y a Hoffma Che Medina (chofer), logran la incautación de “…en el interior del vehículo Optra Advance T/A, color gris, año 2.009, marca Chevrolet, tipo Sedan, Placas: AB9O9PV, específicamente al lado del freno de mano Una (01) Pistola Marca Glock modelo 9x19, calibre 9mm., color negro, serial: EAT796, con dos (02) cargadores, uno con Treinta y uno (31) cartuchos sin percutir y otro con Cuatro (04) cartuchos sin percutir, y en la guantera del referido vehículo se encontraba una Pistola (01) Modelo 3.80, automática, marca COIT MK IV!, color negro, serial: RR25908, con su respectivo cargador y tres (03) cartuchos sin percutir y sin la documentación legal alguna del porte de armas; Asimismo en el piso del copiloto se encontraba un (01) bolso tipo lonchera, color negro y naranja, con la inscnpción “EXODUS”, el cual contenía diez pacas de papel bond, que simularon ser billetes en efectivo originales y en su presentación en cada una de las pacas, contenía un billete de papel moneda autentico, de curso legal, de la denominación de Cien Bolívares, Fuertes, (100 Bsf). Los diez billetes utilizados en cada una de las pacas se identificaron con los siguientes seriales: 1) B21602215; 2) B32026879; 3) B26922835; 4) B70429167; 5) B63511243; 6) B22T73342; 7) A28981860; 8) C66667336; 9) B65845803; 10) B40042457; y dos (02) bolsas plásticas color blanco, identificadas con “El Gran Bazar’, las cuales cubrían el interior de lo antes descrito y en el maletero se encontraba Un (01) Radio Portátil marca Motorola, color negro, modelo EP450, serial: 442TGS239, con su respectiva batería y antena…”

Conforme se extrae de este extracto del auto recurrido, se verifica que desde el mismo momento en que el imputado es presuntamente aprehendido en posesión de armas de fuego sin la permisología requerida, entre los otros delitos que se le imputan, se configuró su aprehensión en la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en flagrancia, por lo que, ante el argumento esgrimido de que en el supuesto negado que los funcionarios aprehensores hayan visto a su defendido cometer el delito de extorsión en grado de complicidad, porte ilícito de armas y asociación para delinquir, hubiesen estado en la obligación de presentar al Tribunal de Control las evidencias físicas de tales delitos; siendo que no se presentó al Tribunal el dinero entregado, como tampoco experticias de las armas, ni menos los asociados en la empresa criminal, debe advertir esta Corte de Apelaciones que en los casos de aprehensiones en delitos flagrantes el propio artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento a seguir ante el Juez de Control y la finalidad de conducir al imputado ante esta Autoridad, cuando dispone:

Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

Conforme a este artículo no está obligado el Ministerio Público a consignar las evidencias que se incautan en los procedimientos en la audiencia de presentación, porque generalmente las diligencias practicadas constan en actas policiales de las cuales derivarán las órdenes de prácticas de experticia. Obsérvese que el Legislador, cuando desarrolla los requisitos de la actividad probatoria, ubica la exhibición de objetos en el capítulo que regula las experticias y dictámenes periciales, concretamente, en el artículo 242 se lee:

ART. 242.—Exhibición de pruebas. Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado o imputada, a los o las testigos y a los o las peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos.

De este artículo importa extraer la facultad que el mismo atribuye de que los objetos y documentos puedan ser exhibidos a las partes como elementos de convicción, siendo que por aplicación del principio de derecho común establecido en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, “…Cuando la ley dice: ''El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.”

Por su parte, sí se exige la exhibición de estos objetos y documentos en la fase del Juicio Oral y Público, conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

ART. 358.—Otros medios de prueba. Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducción parcial. Los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al Juez o Jueza para prescindir de su presentación. Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales se reproducirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.

Dichos objetos podrán ser presentados a los expertos o expertas y a los o las testigos durante sus declaraciones, a quienes se les solicitará reconocerlos o informar sobre ellos.

Con base en las consideraciones anteriores, concluye esta Sala estableciendo que no se vulnera el debido proceso ni el derecho de defensa del imputado, cuando el Ministerio Público presenta al Juez de Control al imputado que es presuntamente aprehendido en la comisión de un delito o de varios delitos flagrantes sin consignar para su exhibición al Juez y al imputado y su defensa los objetos activos o pasivos incautados con ocasión al procedimiento practicado, ya que la práctica forense demuestra que lo que se acredita por la Oficina Fiscal para sustentar las solicitudes de imposición de medidas de coerción personal ante el Juez de Control son las actas policiales levantadas y donde se asientan las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se produjo la aprehensión, las actas de entrevistas, de inspecciones, quedando la práctica de experticias de reconocimiento dentro de las diligencias que se efectúan durante la fase preparatoria, todo lo cual, de vislumbrar el Ministerio Público que existen fundamentos serios para llevar al imputado a juicio, las promoverá como pruebas en el acto conclusivo correspondiente, con indicación de su necesidad y pertinencia.

Así, en el auto recurrido se verificó que el Juez de Control apreció varios elementos de convicción, consistentes en actas policiales, entrevistas, prueba anticipada practicada para la obtención de la declaración de la víctima, de las cuales formó su apreciación de que el imputado se encontraba incurso presuntamente en los delitos imputados por el Ministerio Público.

Por último, observó esta Sala lo reflejado en el auto recurrido, que durante la entrevista que fue practica.p. el órgano de investigación penal, y apreciadas por el Juez, se observa que al ciudadano H.C.M. les fueron exhibidas las armas que presuntamente portaba el imputado de autos en el vehículo donde fue aprehendido, al leerse:

… “…¿DIGA USTED, A QUIEN PERTENECE LA PISTOLA GLOCK, LA CUAL FUE ENCONTRADA DENTRO DE EL VEHÍCULO QUE CONDUCÍA? CONTESTO: “Al señor YUMA. es árabe, dueño del supermercado “DECASA “, que está ubicado frente al ambulatorio de Chimpire”. QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED. EL MOTIVO POR EL CUAL EL ARMA DE FUEGO ANTES DESCRITA SE ENCONTRABA EN EL INTERIOR DEL VEHÍCULO DONDE USTED ESTABA CON EL CIUDADANO F.L.? CONTESTO: “Porque el árabe como es su amigo, se la prestó hace día atrás para que la tuviera, porque sólo el DOCTOR FERMÍN tenía un arma, entonces para que tuviera dos armas. Yo estuve presente el día que el árabe le entregó en calidad de préstamo el arma al DOCTOR FERMÍN, se la entregó en la oficina del Supermercado DECASA, y nos tomamos un café allí. SEXTA PREGUNTA: ¿ DIGA USTED, LA PISTOLA MARCA GLOCK, QUE SE LE PONE DE MANIFIESTO, ES LA MISMA QUE SE LE INCAUTO DENTRO DEL VEHICULO, PARA ESTE ACTO EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE MANIFIESTO AL DECLARANTE LA SIGUIENTE ARMA DE FUEGO: PISTOLA MARCA GLOCK, MODELO 17, CALIBRE 9MM. SERIAL EAT796”? CONTESTO:‘Si, es la misma y estaba dentro del carro, esa pistola usa dos cargadores para capacidad una con diecisiete cartuchos y la otra con capacidad de treinta, que se encontraban dentro del carro”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI DENTRO DEL VEHÍCULO QUE CONDUCIA SE ENCONTRABA OTRA ARMA DE FUEGO? CONTESTO: “SI, se encontraba dentro del carro otra pistola calibre 3.80mm, que yo sepa siempre la ha portado el DOCTOR L.F.”. QCTAVA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, LA PISTOLA MARCA COLT MK IV SERIES. GOVERNMENT, MODELO 3.80, SERIAL RR25908, QUE SE LE PONE MANIFIESTO, ES LA MISMA QUE SE LE INCAUTO DENTRO DEL VEHÍCULO, PARA ESTE ACTO EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE MANIFIESTO AL DECLARANTE LA SIGUIENTE ARMA DE FUEGO. PISTOLA LA PISTOLA MARCA COLT MK IV SERIES, GOVERNMENT, MODELO 3.80, SERIAL RR25908? CONTESTO.’“Si. es la misma que estaba en la guantera del vehículo, es de el DOCTOR FERMÍN”. …

Como se observa, al testigo se les exhibieron las armas que se encontraban presuntamente en poder del imputado de autos, lo cual forma parte de las diligencias que, durante la investigación realiza el Ministerio Público a través de los órganos de investigaciones penales, a tenor de lo establecido en el artículo 234 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar el primero de los artículos indicados: “…Cuando sea necesario reconocer objetos, éstos serán exhibidos a quien haya de reconocerlos”, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

Sexta Denuncia. Defectos de fondo.

Denuncia la defensa vicios de fondo que, de materializarse, producirían la libertad de su defendido, por no obrar en su contra elementos criminalísticos que determinen la procedencia de la medida cautelar impuesta, por lo cual, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal denuncia la transgresión del ordinal 1°, por falta de aplicación, al tener que extraer el Juzgador de los elementos de convicción que se está en presencia de la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; debiendo abordar el tipo penal alegado por el Fiscal y confrontarlos con los hechos emanados de las diligencias investigativas para concluir en la constatación del cuerpo del delito.

Advirtió, que en la etapa de la investigación el Juez puede establecer que no se ha demostrado la perpetración del delito y exhortar al Ministerio Público que investigue hasta llegar a tal determinación o el desecamiento de la premisa, siendo que el auto recurrido estableció que no se necesitaba en ese momento de la transcripción de las grabaciones, de los filmes, las experticias de las armas, de los vehículos ni sobre el dinero entregado, considerando únicamente la declaración de tres personas (la víctima, el chofer de su defendido y de un comerciante).

Indicó que es difícil entender cómo con la declaración de testigos se puede determinar que dos de los objetos colectados se presumen armas de fuego, es decir, que se determine testimonialmente que sean capaces de matar, mediante un mecanismo que expele un proyectil, luego de un proceso mecánico producido por la combustión de la pólvora y que en el caso concreto el armamento tenga ese mecanismo, por lo que se pregunta ¿no sería más bien necesaria una experticia que demuestre que se está frente a un arma de fuego?, para lo cual cita doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual para que se configure el delito de Porte Ilícito de Arma, previsto en el artículo 278 del Código Penal se requiere la comprobación de la existencia del arma y que requiere para su porte de un permiso.

Comentó, que lo mismo sucede con el Delito de Asociación Ilícita para delinquir, si los supuestos de su procedencia no están determinados en actas, toda vez que solo hubo la aprehensión de una sola persona, no se cuentan con elementos de convicción que comprueben la existencia de varias personas, más allá de los dichos de la víctima, la forma accesoria en que supuestamente intervino el imputado destruye todo argumento de que haya habido un acuerdo de voluntades para formar una asociación para delinquir en detrimento de la víctima, lo que amerita un concierto de voluntades para tal fin, o sea que se trata de un delito doloso y plurisubjetivo; esto está latente en el contenido de la norma que tipifica tal delito y que expresa: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión”; la intervención de tres o más personas, el concierto de voluntades y la permanencia de la asociación son requisitos para que proceda el delito en comento, y así lo sostiene la conferencista N.G. en el Tercer Encuentro Anual de Criminología (2006).

Señaló, que de la declaración de la víctima no se puede extraer el convencimiento para que en este estado del procedimiento se pueda decir que esté debidamente comprobado el cuerpo del delito y que iguales consideraciones pueden hacerse con la extorsión, siendo que se está en presencia de una entrega controlada con grabaciones fonográficas, fílmicas, seguimientos y la entrega controlada de dinero; pero se pregunta ¿cómo se determina sus certeza, si no se encuentran debidamente incorporados a los autos las resultas de tales diligencias, estimando que el acta de aprehensión sólo esta soporta.p. dos testigos, sin que exista el cuerpo del delito acreditado a los autos, como lo es la amenaza y el dinero, los cuales, los tiene guardados el Ministerio Público.

En desiderata, explica, los autos no contienen los elementos aptos para que en este estado del procedimiento se pueda hablar de los delitos imputados, hasta el punto que fue necesario que el tribunal A quo ordenara la continuación de la investigación, a despecho de la flagrancia; los cuales no pueden extraerse de dichos de la víctima y de otras personas que han intervenido impunemente en los hechos, motivo por el cual solicita se revoque la decisión, por infracción del señalado ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la inmediata libertad de su representado.

De la contestación del recurso de apelación por parte del Ministerio Público.

Opuso el Ministerio Público en respuesta a este alegato de la Defensa que evidentemente la supuesta falta de motivación de la decisión impugnada, no se corresponden con la realidad ni con el contenido de las actas procesales, sino que, por el contrario, las consideraciones de la defensa sobre la improcedencia de la medida privativa de libertad, sólo se reducen a su inconformidad con la recurrida, ya que únicamente se limita a esgrimir su criterio, enumerando convenientemente ciertas circunstancias o supuestos que a su juicio harían merecedor a su defendido de una medida cautelar menos gravosa.

Destacó que el recurrente no cumple con la exigencia de presentar un escrito debidamente fundamentado, lo cual implica la necesidad de demostrar lógicamente la existencia de la infracción y la lesión, explicación que sólo puede partir de la comparación de dos parámetros: lo decidido por el sentenciador de la recurrida y el texto legal; puesto que toda infracción de ley que cause gravamen irreparable, debe consistir en una disparidad entre la determinación judicial y el texto legal, que lesione irreparablemente el interés del impugnante, y estos requisitos no se concretan en el presente caso, insistiendo que la decisión cumple con los requisitos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 eiusdem.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Verifica esta Sala que el Defensor cuestiona la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra su representado, por estimar que no existen en las actuaciones elementos criminalísticos que demuestren la comisión de los hechos punibles que se les imputan, conforme a lo establecido en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, de los términos expuestos en este motivo del recurso, se extrae que la defensa insiste en sostener que a la audiencia de presentación no fueron llevadas las experticias que sustenten la existencia de los objetos incautados ni elementos de convicción que acrediten el delito de asociación para delinquir, ya que sólo se soporta el procedimiento de aprehensión en el dicho de dos testigos, lo cual resulta insuficiente para acreditar el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tal motivo, procedió esta Corte de Apelaciones a revisar el auto objeto del recurso, y del mismo se constató que sirvieron de fundamento para estimar la existencia de los tres hechos punibles que se les imputan al encausado, no solamente las declaraciones de la víctima y del chofer o escolta del procesado, ciudadanos J.L.C. y H.C.M., debiéndose acotar que, con relación a la declaración rendida por la víctima, ciudadano J.G.C., el Juez la aprecia desde la óptica de lo que sostuvo en tres oportunidades ante la Fiscalía 65 del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional (29/08/2011), ante la DIM, las cuales comparó con los alegatos de Defensa que esgrimiera el propio imputado durante la audiencia de presentación y que la propia víctima desmintiera durante el interrogatorio al que fue sometido, en cuanto a que el imputado, en su condición de Defensor del Pueblo de este Estado le hubiese sugerido a ésta que denunciara ante ese Despacho, la Fiscalía y que le hubiese hablado de una operación encubierta, declaración ésta a la que se le dio el carácter de prueba anticipada, conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y la que rindiera ante el tribunal y con relación a la declaración rendida por el segundo de los mencionados, extrajo el Juez la apreciación que estaba en presencia del presunto delito de extorsión, que hubo la entrega controlada de dinero, amén de que se encontraron dos armas de fuego, tal como se señala en el acta policial de aprehensión.

También constituyeron elementos de convicción apreciados por el Juez en contra del imputado, el Acta Policial que contiene la entrevista del SubComisario de la DIM J.I.V., quien describe cómo se practicó el procedimiento policial efectuado el 31/08/2011, en virtud del cual se logra la aprehensión del imputado, la cual adminiculó el Juez a la declaración de la víctima, estableciendo que dicha acta expone armónicamente lo declarado por ésta.

Igualmente, fueron apreciadas dos actas de entrevistas realizadas al ciudadano C.I.O.C., quien se encontraba en compañía de la Fiscal 65 del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional y el Inspector W.E. TORTOLERO (DIM), estableciendo el Tribunal que su declaración confirmó las diligencias de investigación practicadas para la operación de entrega vigilada de cantidades de dinero, así como de haberse instalado a la víctima los equipos que facilitarían las grabaciones entre la víctima y sus victimarios, afirmando que fueron varias las llamadas presuntas efectuadas al imputado y a otro ciudadano, lo cual consideró que coincidía con lo relatado por la víctima.

Otro elemento de convicción apreciado por el Tribunal de Control fue el acta de entrevista levantada al ciudadano JUMA A.W.A., quien presuntamente confirmó que él le prestó el arma (pistola Glock modelo 17, calibre 9mm) que según el testigo H.C.M., portaba “presuntamente”, cotidianamente, el imputado, estableciendo el Tribunal que dicha arma le fue prestada sin la debida permisología.

Todos los elementos de convicción anteriores no los describe esta Sala en su contenido, por cuanto en el siguiente motivo del recurso de apelación la Defensa alega el incumplimiento del segundo extremo de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la existencia en el caso concreto de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles que se le imputan; no obstante constató esta Sala que el Juez discriminó cada una de esas actas o diligencias de investigación, haciendo un pronunciamiento expreso respecto a la validez del proceso a pesar de no contar para el momento en que se realizó la audiencia oral de presentación, con las transcripciones de las grabaciones autorizadas judicialmente y las experticias de las armas y del vehículo, al indicar:

“… porque son diligencias de investigación criminal que a lo largo de la fase deberá el Ministerio Público aportarlas e incluso, en el caso de que no lo haga, tiene la defensa la posibilidad de solicitarla, pedirlas, exigirlas, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público, de acuerdo a una investigación que inicia por denuncia (artículos 280 y 283 del COPP) solicitó una orden judicial de interceptación y/o grabación de comunicaciones y además la entrega vigilada de cantidades de dinero, las cuales fueron acordadas.

Asimismo, dictaminó el Juez de Control:

… consideró la representación Fiscal que de los elementos que pudo recabar en las primeras 48 horas de la investigación eran suficientes a modo de elementos de convicción para imputar al encartado y para hacerlo presumir autor o participe de la comisión de los delitos atribuidos, de modo que, podría llamársele a la falta de esas diligencias señaladas por la defensa una deficiencia de investigación pero que, el hecho de que no hayan sido aportadas dentro de esas primeras horas de la investigación no quiere decir que no puedan ser incorporadas a la investigación y su lapso otorgado por la ley.

Como se observa, del auto recurrido se logra extraer que apreció el Juez de Control que sí se encontraba en presencia de la presunta comisión de varios hechos punibles, al indagar sobre la procedencia de tal extremo del artículo 250 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, razonamiento que esta Corte de Apelaciones comparte, ya que a partir del decreto de la medida de coerción personal contra el imputado de autos, iniciaba la etapa de investigación en el proceso, llamada fase preparatoria, donde el Ministerio Público tiene la atribución de ordenar la práctica de experticias, consagrando el último aparte del artículo 237 del texto penal adjetivo, que el Ministerio Público puede ordenar la práctica de las mismas con indicación del plazo a los peritos para su práctica, lo que demuestra que dichas diligencias proceden en esa etapa preparatoria del proceso, motivos suficientes para que esta Sala declare sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Séptima Denuncia. Transgresión del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por su falta de aplicación:

Manifestó la defensa que la pluralidad indiciaria que podría comprometer la posible y supuesta participación de su defendido en los hechos narrados por denunciante no fue aporta.p. el Ministerio Público, de modo que no se cumplió por lo normado en este artículo; las amenazas de las que fue objeto la víctima sólo constan por sus dichos; los medios autorizados por el tribunal para constar los hechos de la denuncia, establecidas en la Ley Contra la Delincuencia Organizada no fueron practicadas con apego a la ley ni a las más elementales normas policiales, de modo que no son eficaces para cumplir con sus objetivos criminalísticos; la entrega de dinero la realizó la víctima sin que conste experticia alguna que determine la existencia del dinero ni fue exhibido el mismo, la participación en una asociación para delinquir no está comproba.p. nada, puesto que no hay grabaciones de las amenazas del grupo delincuencial, debidamente trascritas en autos ni reproducidas al tribunal; como tampoco se reprodujo en audiencia las grabaciones fílmicas supuestamente realizadas.

Indicó, que existen una serie de actas de entrevistas tomadas por el denunciante, presuntamente apoyadas por grabaciones de ambientes, las cuales no aparecen en actas, por lo que no se pueden considerar plurales indicios contra su representado, puesto que en definitiva es el mismo dicho de la víctima pero en diferentes momentos, por lo tanto un solo elemento de convicción y no plurales elementos de convicción como lo indica la norma.

Por otro lado afirma, que la declaración del chofer y escolta, ciudadano WEVER H.C., devela que había en el vehículo dos armas, una la poseía él (WEVER H.C.), lo que admitió en su deposición y cito: “.... Al decirme así, me pongo las pilas y agarré las pistolas la monté y la puse entre el asiento del piloto y el copiloto....” (Vid folio 33, renglones 15 y 16 del expediente); y la otra arma estaba en la guantera del vehículo, no encima ni a la mano del imputado; lo que no configura elementos de convicción suficientes para el porte ilícito; tampoco aporta indicios de la Asociación Ilícita al no mencionar la participación de más personas en el hecho y menos que mediaba una amenaza para la entrega de dinero, el escolta no tendría que estar enterado que el dinero era un señuelo para los extorsionadores verdaderos.

Arguyó, que la falta de concurrencia de plurales elementos de convicción que procure la responsabilidad de su representado en los hechos, conlleva a la obligación legal para esta Corte de Apelaciones a revocar el fallo apelado por la indebida aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar su inmediata libertad, tal como corresponde de acuerdo a derecho según criterio sustentado por entes homólogos como la Corte de Apelaciones del estado Apure, en decisión del 07 de noviembre de 2005, expediente N° lAa 1099-05, la cual citó parcialmente, por lo cual solicitó la revocatoria del auto apelado, por no concurrir todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la privación judicial preventiva de libertad de su defendido.

La Fiscalía del Ministerio Público dio contestación a este motivo del recurso de apelación en los siguientes términos:

Señaló, que en el caso que nos ocupa la Vindicta Pública ordenó el inicio de una investigación penal en la cual se logró recabar un cúmulo elementos de convicción que se encuentran debidamente señaladas en actas que vinculan al imputado con la comisión del hecho punible, motivo por el cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En este último motivo del recurso de apelación la defensa denuncia la falta de aplicación del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Tribunal; porque en su criterio no existen plurales elementos de convicción en contra de su defendido; insistiendo en realizar los cuestionamientos que ha efectuado a lo largo del recurso de apelación, en cuanto a la falta de consignación por parte del Ministerio Público, de los elementos o diligencias criminalísticas que den certeza al procedimiento practicado, para lo cual indica:

 Las amenazas de las que fue objeto la víctima sólo constan por sus dichos;

 Los medios autorizados por el tribunal para constar los hechos de la denuncia establecidos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada no fueron practicadas con apego a la ley ni a las más elementales normas policiales,

 La entrega de dinero la realizó la víctima sin que conste experticia alguna que determine la existencia del dinero ni fue exhibido el mismo,

 La participación en una asociación para delinquir no está comproba.p. nada, puesto que no hay grabaciones de las amenazas del grupo delincuencial, debidamente trascritas en autos ni reproducidas al tribunal;

 Tampoco se reprodujo en audiencia las grabaciones fílmicas supuestamente realizadas.

 Que existen una serie de actas de entrevistas tomadas por el denunciante, presuntamente apoyadas por grabaciones de ambientes, las cuales no aparecen en actas,

 Que en definitiva es el mismo dicho de la víctima pero en diferentes momentos, por lo tanto un solo elemento de convicción y no plurales elementos de convicción como lo indica la norma.

Sin embargo, debe esta Alzada señalar que la recurrida encontró que sí existían plurales elementos de convicción que hacían presumir al Juez que contra el imputado de autos sí obraban fundamentos serios que hacían presumir que era autor o partícipe en los hechos, cuando dispuso:

… Estos hechos que se le atribuyen al imputado conforme al artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, se sustentan y soportan en los siguientes medios y/o elementos de convicción.

Riela en el expediente tres (3) entrevistas rendidas por la víctima del delito, es decir, J.L.C., las cuales fueron rendidas así: la primera, en la sede la Fiscalía 65NN, en la cual denuncia los hechos de extorsión. La segunda, que es rendida ante el DIM, una vez que se efectúa el procedimiento de entrega vigilada y que se procura la detención policial de L.R.F.F., y, una tercera declaración rendida en sede judicial y a la cual se le dio la fuerza de prueba anticipada conforme al artículo 307 del COPP y previa solicitud Fiscal, la cual fue acordada.

Las tres (3) entrevistas al ser analizadas son contestes entre sí, y en ellas la víctima va ampliando hechos en la medida en que el procedimiento fue avanzando, es decir, en la primera expone los antecedentes de la extorsión con todas sus circunstancias, en la segunda, expone todas las circunstancias de la extorsión pero además relata los hechos de la entrega vigilada del dinero hasta la aprehensión del imputado y la tercera rendida ante el Tribunal expone absolutamente todos los hechos expuestas en las dos anteriores pero precisando detalles como se v.i..

Transcribe el Tribunal el contenido de cada entrevista rendida por la presunta víctima, para luego establecer qué apreciaba de cada una de ellas y así se lee, respecto de la que rindió el 29-8-2011, ante la Fiscalía 65 del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional, que:

Se evidencia como la víctima J.L.C., denuncia el inicio del proceso de extorsión, que es cuando le allanan su residencia y se comunican por primera con él exigiéndole la cantidad de 500 mil bolívares fuertes, a cambio de no causarle un daño patrimonial, familiar o moral, y expone como se comunicó con el imputado y la intervención de éste en los actos de extorsión, vale decir, que le señaló que debía conseguir el dinero porque las personas estaban exigiéndolo y que sino lo iban a “sembrar” incluso señaló que en su desesperación de no poder conseguir el dinero, el imputado le señaló que hablaría con el grupo de personas extorsionista para que le dieran chance de conseguir el dinero. Relató las insistentes llamadas que recibió de parte de L.R.F.F. y de una persona que identifica como F.C., donde constantemente le solicitaban el dinero.

También, en cuanto a la entrevista rendida por la víctima ante la DIM, una vez que se efectúa la diligencia de entrega vigilada del dinero, expuso:

(…)

Se evidencia del relato expuesto por la víctima las múltiples y constantes llamadas que L.R.F.F., solicitándole el dinero objeto de la extorsión y de las citas y emplazamientos que le hacia para verse en la casa del imputado desde donde incluso se comunica con una persona y le dice que J.L.C., estaba con él y que tenía el dinero, incluso éste último momentos antes le había dicho que un ciudadano a quien identifica como F.C., le dice que ya no tenía nada en contra de él y que se comunicara con FERMIN, no obstante, éste le reprendió y le dijo “eso no es así porque FAY me llamo al minuto de hablar contigo y yo tuve un verguero con él por teléfono, inmediatamente yo llamé al comisario J.T. y hable con el y el me dijo a mi quédate tranquilo que tu tienes la razón”, también me dijo que él estuvo a punto de ir al banco Venezuela a pagar esa plata porque él se había comprometido y no quería problemas con esa gente, conviniendo verse en el restaurant Pollo Sabroso, donde abordó un vehículo y en el interior L.R.F.F., le exigió la entrega del dinero y luego lo deja abandonado en una clínica no sin antes pedirle el dinero lo cual se lo arrancó de las manos y la víctima se lanzó del carro hasta que se produce la persecución y se logra la detención del imputado.

Y en torno a la declaración rendida ante el Tribunal, expuso:

(…omissis)

… A lo largo de la declración de la víctima, ésta manifiesta y ratifica los hechos que había denunciado ante la Fiscalía 65 NN del Ministerio Público y a su vez expresa de forma armónica los hechos relatados en la sede de la DIM, con ocasión al procedimiento de entrega vigilada y el resultado arrojado; pero en esta ocasión relata los hechos desde el primer momento de la extorsión, vale decir, cuando su residencia es allanada y a través de su hijo el grupo de extorsión le llaman y le manifiestan que debía apersonarse para negociar y dejar el procedimiento de allanamiento hasta allí. Es cuando se comunica con L.R.F.F., en su carácter de Defensor del Pueblo, y éste verifica el procedimiento policial pero a su vez le señala que esas personas querían y exigían 500 mil bolívares y que debía ir a Coro, citándolo en su casa y donde le manifiesta que debía conseguir esa plata porque esa gente lo iba a sembrar, a lo que le responde que no le era posible conseguir el dinero en ese momento y éste se ofrece en conversar con los extorsionista para que le dieran oportunidad de conseguir el dinero, tiempo que la víctima gana para hacerles ver que tenía que trasladarse a Maracay a cobrar un cheque por 250 mil bolívares fuertes; por el empeño de su camioneta, pero se traslada a Caracas donde denuncia los hechos y expone los pormenores de la extorsión y señala que L.R.F.F., era el mediador o intermediario entre el grupo extorsionista y él, recibiendo en plena entrevista de denuncia varias llamadas del imputado de lo que se deja constancia en el acta de denuncia. Luego de ser asesorado se devuelve a Coro, y a su llegada luego de otorgada la orden judicial, se inicia la operación de entrega vigilada y grabación de llamadas, siendo conste con los funcionarios de la DIM, como se verá en los elementos de convicción, como se inicia la operación y las múltiples llamadas por L.R.F.F., quien lo cita en su casa nuevamente y a pesar de que éste le dice que había hablado con las otras personas y le dijeron que no tenían problemas con él, el imputado le insistió que el había hablado con ellos y había tenido un “verguero” que tenía que consignar la plata y que incluso el había tenido la intención de buscar por sus medios –el imputado- dinero en el Banco de Venezuela, porque no quería problema con esa gente y que su garantía era él y que no se meterían más con su persona –la víctima-. Posteriormente, pactan la cita para la entrega del dinero lo cual se efectúa en un restaurante “Pollo Sabroso” lugar en donde el imputado se encontraba en un vehículo Optra de color gris y al llegar la víctima le pide que aborde el vehículo para luego salir en velocidad al percatarse de una persecución y abandona a la víctima en las inmediaciones de la clínica San Bosco, no sin antes quitarle el dinero que lo llevaba en un bolso tipo lunchera y que había sido preparado conforme a la orden de entrega vigilada con plena identificación de los billetes originales (seriales) y posteriormente es aprehendido el imputado L.R.F.F., lográndose recuperar las evidencias (dinero simulado) y dos arma de fuego plenamente identificadas en el acta de aprehensión.

Luego de establecer cada declaración de la víctima por separado, procedió el Ad quo a indicar la apreciación que obtuvo de ellas, luego de adminicularlas entre sí, al indicar:

… Se evidencia en consecuencia, que las entrevistas son perfectamente armónicas y coherentes entre sí, y en ellas se desprende sin lugar a dudas los hechos de extorsión de los que habría sido objeto J.L.C., por un grupo de personas que se presume sean funcionarios activos del SEBIN quienes actuaron presuntamente de forma armonizada y asociada con el imputado L.R.F.F., quien si bien es cierto no efectúa las primeras exigencias del dinero ni profiere las amenazas, posteriormente en sus actuaciones intermedia, facilita y brinda asistencia antes y durante de la comisión del delito, es decir, en el intervalo de tiempo que media entre la amenaza y exigencias del dinero, requisito necesario para la configuración del delito de extorsión, y le solicita, pide, requiere a la víctima el dinero y además refuerza las amenazas que le habían efectuado, pues, le indica que debía conseguir el dinero que eran 500 mil bolívares porque sino lo iba a sembrar y que no podía quedar mal ya que él se había comprometido con esa gente y que su garantía (la de la víctima) era él para que no se metieran más con su persona y su familia. Además facilitó la negociación ilícita señalando, como en efecto se presume que lo hizo, que él hablaría con el grupo organizado para que le diera tiempo de conseguir el dinero ya que la víctima no le tenía de forma inmediata, y que de tenerlo, según sus propias palabras habría caído en la extorsión. Luego se observa que el imputado quedó a cargo de la negociación para la consignación del dinero, que según la víctima en su presencia llamó a un miembro del grupo de extorsión y le dijo que ya tenía el dinero, incluso, como forma de clave habían acordado en referirse al dinero con referencia a repuestos, indicando que ya tenía el carburador 250, procediendo a acordar el sitio de entrega de la remesa de dinero, la cual sería vigilada conforme a la orden del Tribunal, siendo identificados los billetes originales y simulando pacas de dinero en efectivo con papel bond, ello para precisar que el mismo dinero que le entregaría la víctima era el mismo que se encontraría en poder del imputado luego de la entrega vigilada, lo cual sucedió una vez que se encuentran en Pollo Sabroso, y la víctima aborda el vehículo tripulado por el imputado quien le exige una y otra vez el dinero y luego abandona al ciudadano J.L.C..

Vale la pena destacar que el imputado en su defensa alegó que él había propiciado o sugerido a la víctima para que denunciara ante la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía e incluso que le había hablado de una operación encubierta; del interrogatorio efectuado a la víctima ésta desmintió que ello habría sido así, es decir, que en ningún momento el imputado, siendo Defensor del Pueblo, le aconsejó tal procedimiento y que por el contrario él fue quien facilitó la negociación y era quien se comunicaba constantemente con la víctima y el grupo organizado de extorsión, hasta ahora, por identificar. Esto encuentra lógica ya que tiempo suficiente medio desde el primer acto de extorsión hasta la entrega vigilada del dinero para que el imputado si tenía la voluntad de cumplir con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicho sea de paso era su deber legal y moral, activara los mecanismo legales a los efectos penales correspondientes; sin embargo, se presume que no lo haría porque había o se tornó un concierto para que el imputado facilitara, prestara auxilio y asistencia en la comisión del hecho punible, razón por la cual el Tribunal ajustó la precalificación fiscal atribuida a los hechos y señaló y advirtió la Complicidad en el delito de Extorsión conforme a los artículos 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en relación con el artículo 84.3 del Código Penal, siendo que, a juicio de este despacho, y partiendo de los elementos de convicción el imputado L.R.F.F., con su actuación intermedió, facilitó y brindó auxilio y asistencia durante la comisión del delito de Extorsión, entre la víctima y el grupo organizado de extorsión, procurando la entrega del dinero por parte de la víctima, estos actos fueron, múltiples llamadas entre él y la víctima, llamadas entre el imputado y los miembros del grupo organizado de extorsión, citas y emplazamientos efectuados entre el imputado y la víctima y convenimiento de encuentro para la consignación del dinero como en efecto se llevó a cabo bajo la figura legal y judicial de entrega vigilada y controlada de dinero conforme al artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

A esta declaración se le otorgó el carácter de prueba anticipada conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por solicitud Fiscal, dada la gravedad de los hechos lo cual considera el Tribunal que revisten de la gravedad necesaria para estimar que podría ser un acto definitivo o irreproducible, bien por las amenazas que fue objeto la víctima J.L.C., por parte del grupo organizado de extorsión en causarle un daño grave a su persona y/o su familia, y que incluso como consta del asunto IP01-P-2011-004087, le fue otorgada protección a la víctima por solicitud de la Fiscalía Superior del estado Falcón, en consecuencia, se le otorga el carácter de prueba anticipada.

Seguidamente procede el Tribunal a establecer el convencimiento que obtuvo del acta de policía que contiene la entrevista del ciudadano SUB COMISARIO (DlM) J.Y.V., de cuya fundamentación se extrae:

(…) Se observa que en el acta de aprehensión del imputado L.R.F.F., se expone armónicamente con lo expuesto por J.L.C., en relación al procedimiento efectuado, señalándose que a la víctima se le habían colocado los dispositivos de grabación y que la comisión se constituyó en el restaurante “Pollo Sabroso” para vigilar, controlar y filmar una entrega vigilada de dinero, dando detalles de la orden judicial emanada. Que estando en el lugar observaron que un carro que la víctima abordó y que luego de una breve espera de conversación la comisión intervino para procurar la detención de los autores o participes del delito y que el vehículo se dio a la fuga procediendo de inmediato a una persecución de la que se observó que la víctima fue abandonada en en la vía pública a la altura de la clínica San Bosco, y luego se logra interceptar al vehículo y se logra recuperar del interior del vehículo: una (01) Pistola Marca Glock modelo 9x19, calibre 9mm., color negro, serial: EAT796, con dos (02) cargadores, uno con Treinta y uno (31) cartuchos sin percutir y otro con Cuatro (04) cartuchos sin percutir, y en la guantera del referido vehículo se encontraba una Pistola (01) Modelo 3.80, automática, marca…color negro, serial: RR25908, con su respectivo cargador y tres (03) cartuchos sin percutir y sin la documentación legal alguna del porte de armas; Asimismo en el piso del copiloto se encontraba un (01) bolso tipo lonchera, color negro y naranja, con la inscnpción “EXODUS”, el cual contenía diez pacas de papel bond, que simularon ser billetes en efectivo originales y en su presentación en cada una de las pacas, contenía un billete de papel moneda autentico, de curso legal, de la denominación de Cien Bolívares, Fuertes, (100 Bsf). Los diez billetes utilizados en cada una de las pacas se identificaron con los siguientes seriales: 1) B21602215; 2) B32026879; 3) B26922835; 4) B70429167; 5) B63511243; 6) B22T73342; 7) A28981860; 8) C66667336; 9) B65845803; 10) B40042457; y dos (02) bolsas plásticas color blanco, identificadas con “El Gran Bazar’, las cuales cubrían el interior de lo antes descrito y en el maletero se encontraba Un (01) Radio Portátil marca Motorola, color negro, modelo EP450, serial: 442TGS239, con su respectiva batería y antena” se evidencia que el dinero incautado se corresponde en cuanto a sus seriales con los señalados en la orden judicial del 30 de agosto de 2011, y que sería el dinero entregado de forma vigilada conforme al artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, según las exigencias del grupo extorsionista y en el que el imputado, facilitaba, auxiliaba y brindaba asistencia, antes y durante la comisión del delito.

Otro elemento de convicción apreciado fue la entrevista del ciudadano C.I.O.C., al indicar el Juez, luego de su transcripción:

… Confirma el funcionario de investigación las diligencias de investigación que se adelantaron previamente a la operación de entrega vigilada de cantidades de dinero y señaló que desde su intervención el 30 de agosto de 2011, le instaló a la víctima los equipos que facilitarían las grabaciones entre la víctima y sus victimarios, confirmando que fueron varias las llamadas efectuadas al imputado y otro ciudadano identificado en el relato de la entrevista, esto confirma lo señalado en sus entrevistas por el ciudadano J.L.C..

Luego, cita el contenido de una segunda entrevista rendida por este investigador criminal, de la que dimanó:

Confirma nuevamente el entrevistado que asistió como investigador a la víctima para la instalación de los equipos que grabarían las conversaciones entre la víctima y el imputado y la entrega vigilada del dinero. Que presenció varias llamadas efectuadas y que incluso acompañó a J.L.C., hasta la residencia del imputado la cual menciona y se compadece con la dirección aporta.p. el imputado al momento de su identificación previa a rendir su declaración; vale decir, parcelamiento S.A., Quinta “La Milagrosa”, N° 4, lugar a donde l¨se reunieron y luego se acordó la entrega del dinero en un establecimiento comercial denominado Pollo Sabroso, y que momentos previos a la operación le fue instalado a la víctima un equipo de grabación y se procedió a filmar el procedimiento observando a J.L.C., cuando ingresaba a un vehículo Optra color gris, tripulado presuntamente por el imputado, cuyo vehículo poco después salió en velocidad alta y tuvo conocimiento posterior que la víctima había sido abandonada en las inmediaciones de la Clínica San Bosco. Todo éste relato confirma la versión aporta.p. la víctima y el procedimiento policial de entrega vigilada de dinero en relación a los momentos previos a esta, y al momento exacto de la operación, su dirección, los equipos de grabación y filmación utilizados (autorizados judicialmente) los vehículos involucrados y el resultado de la operación.

Asimismo, aprecia el Tribunal la entrevista rendida por el ciudadano H.C.M.W., al indicar:

… entrevista rendida por el ciudadano H.C.M.W., quien fungía de chofer y escolta del imputado y presenció las llamadas que éste le hacia a la víctima y el momento en el que se efectuó la entrega del dinero por parte de J.L.C., que según como se verá el imputado le informó que era un dinero que le debía. También se observara en esta entrevista la confirmación de la existencia de unas armas de fuego, que según el testigo pertenecían al imputado, lo cual es confirmado por otro entrevistado de nombre Juma Andel Wahed Ata, específicamente en relación al arma Glock, calibre 9mm, que había sido prestada al imputado sin la debida permisología.

(…)

De la entrevista rendida por este ciudadano se desprenden hechos que confirman el relato de la víctima desde el momento que el día 31 de agosto de 2011, éste visita al imputado en su casa, por su requerimiento (entre las 6 y 7 de la mañana) hasta el momento de la operación de entrega vigilada; así las cosas se puede precisar lo siguiente:

Que el testigo señala que el imputado le había dado a conocer que una persona de apellido Chirinos, se presume sea la víctima, le debía un dinero.

Que el día 31-8-2011, tal y como lo anuncia la víctima y el funcionario de la DIM C.I.O., la víctima J.L.C., llegó a la casa del imputado entre las 6 y 7 de la mañana y que él le abrió la puerta de la casa.

Que el imputado y la víctima conversaron un lapso de tiempo en el fondo de la casa, tal y como lo apunta la víctima.

Que luego del mediodía se trasladaron al restaurante conocido como “Pollo Sabroso” en el vehículo optra de color gris.

Que el imputado le manifestó que Chirinos le iba a entregar una plata y que estuviera pendiente que lo podía mandar a atracar.

Que estando en el sitio llegó J.L.C., y el imputado bajó el vidrio del carro y le exigió que abordara la unidad, tal y como lo apunta la víctima.

Que estando en el interior del vehículo el imputado L.R.F.F., le exigió a la víctima que le entregara el dinero y que éste le pasó un bolsito tipo koala tipo vianda de color rojo y anaranjado; que una persona lo interceptó y ellos arrancaron y el imputado le exigía que acelerara el carro que lo iban a atracar y que dejaron a la víctima en una clínica en la que el imputado le dijo que se metiera; que siguió la persecución y el imputado al inicio le señala que le diera para su casa pero luego se percató que lo seguía era la DIM y le ordenó que cambiara el rumbo y se dirigiera a la sede de la DIM, pero que al percatarse de ello le preguntó que cual era el problema que los siguiera la DIM que eran funcionarios y que en razón de ello cautelosamente desaceleró el vehículo y que fueron interceptados por una comisión que los detuvo y tal como se aprecia del interrogatorio señala que decomisaron el bolso que la víctima le entregó al imputado y en el interior del vehículo dos armas de fuego, una que le habían prestado al imputado y la otra (hallada en la guantera) era la que siempre portaba el imputado.

…¿DIGA USTED, A QUIEN PERTENECE LA PISTOLA GLOCK, LA CUAL FUE ENCONTRADA DENTRO DE EL VEHÍCULO QUE CONDUCÍA? CONTESTO: “Al señor YUMA. es árabe, dueño del supermercado “DECASA “, que está ubicado frente al ambulatorio de Chimpire”. QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED. EL MOTIVO POR EL CUAL EL ARMA DE FUEGO ANTES DESCRITA SE ENCONTRABA EN EL INTERIOR DEL VEHÍCULO DONDE USTED ESTABA CON EL CIUDADANO F.L.? CONTESTO: “Porque el árabe como es su amigo, se la prestó hace día atrás para que la tuviera, porque sólo el DOCTOR FERMÍN tenía un arma, entonces para que tuviera dos armas. Yo estuve presente el día que el árabe le entregó en calidad de préstamo el arma al DOCTOR FERMÍN, se la entregó en la oficina del Supermercado DECASA, y nos tomamos un café allí. SEXTA PREGUNTA: ¿ DIGA USTED, LA PISTOLA MARCA GLOCK, QUE SE LE PONE DE MANIFIESTO, ES LA MISMA QUE SE LE INCAUTO DENTRO DEL VEHICULO, PARA ESTE ACTO EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE MANIFIESTO AL DECLARANTE LA SIGUIENTE ARMA DE FUEGO: PISTOLA MARCA GLOCK, MODELO 17, CALIBRE 9MM. SERIAL EAT796”? CONTESTO:‘Si, es la misma y estaba dentro del carro, esa pistola usa dos cargadores para capacidad una con diecisiete cartuchos y la otra con capacidad de treinta, que se encontraban dentro del carro”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI DENTRO DEL VEHÍCULO QUE CONDUCIA SE ENCONTRABA OTRA ARMA DE FUEGO? CONTESTO: “SI, se encontraba dentro del carro otra pistola calibre 3.80mm, que yo sepa siempre la ha portado el DOCTOR L.F.”. QCTAVA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, LA PISTOLA MARCA COLT MK IV SERIES. GOVERNMENT, MODELO 3.80, SERIAL RR25908, QUE SE LE PONE MANIFIESTO, ES LA MISMA QUE SE LE INCAUTO DENTRO DEL VEHÍCULO, PARA ESTE ACTO EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR DEJA CONSTANCIA DE HABERLE PUESTO DE MANIFIESTO AL DECLARANTE LA SIGUIENTE ARMA DE FUEGO. PISTOLA LA PISTOLA MARCA COLT MK IV SERIES, GOVERNMENT, MODELO 3.80, SERIAL RR25908? CONTESTO.’“Si. es la misma que estaba en la guantera del vehículo, es de el DOCTOR FERMÍN”. NOVENA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, DESCRIBA EL BOLSO O COALA QUE FUE ENTREGADO AL DOCTOR L.F. Y EL CUAL MENCIONA EN SU NARRA ClON E INDIQUE QUE CONTEN/A EL MISMO? CONTESTO: “Es em bolso estilo vianda cuadrado pequeño, de color rojo y anaranjado, con una tira negra, me imagino que contenía dinero, porque en las llamadas que él tuvo con el señor CHIRINOS el DOCTOR FERMIN, esperaba la entrega de un dinero de parte del señor CHIRINOS”

De modo que se verifica además de los hechos de extorsión y la entrega vigilada del dinero, que dentro del vehículo se encontraban dos armas de fuego, tal y como se señala en el acta de aprehensión y que se describen, siendo una de ellas una pistola Glock modelo 17, calibre 9mm y la segunda una pistola calibre 380, marca Colt MOK, series Government, la primera que se presume le fue prestada al imputado L.R.F.F., por un ciudadano de nombre JUMA A.W.A., quien confirma en su entrevista dicho préstamo, y la segunda que según H.C.M., portaba cotidianamente el imputado, no obstante dichas armas no contaban, hasta ahora con la permisología legal correspondiente expedida por las autoridades administrativas competentes para autorizar de forma legal el porte de dichas armas, constituyéndose así “prima facie” el delito de Porte Ilícito de Arma, el cual fue refutado por la defensa, en virtud que según lo expresan y que es cierto, no estaban adherido de alguna forma al cuerpo del imputado, sin embargo, es un hecho cierto, de acuerdo a esta entrevista y a la entrevista de JUMA A.W.A., que el arma Glock, le fue prestada y entregada al imputado sin la debida permisologia, la cual aceptó amén de tener conocimiento que estaría al margen de la ley, no obstante, el imputado niega en todo momento que él la haya tomado en sus manos y que reconociendo que JUMA A.W.A., le prestó el arma de fuego, él se negó a recibirla y que la colocó en un escritorio del cual retiró, según el imputado, Hofman Che Medina, pero éste señala que no es cierto y que JUMA A.W.A., amigo del imputado se la entregó a éste para que cargara dos (2) armas de fuego. La otra arma calibre 380, señala H.C.M., que siempre la carga consigo el imputado.

También apreció el tribunal de Control la declaración que rindió la persona que presuntamente le prestó una de las armas de fuego al imputado de autos, ciudadano JUMA A.W.A.; de cuyo contenido transcribió el Juez: “Al doctor L.F., yo lo conozco desde hace aproximadamente ocho meses por que el frecuentaba el negocio, poco a poco hicimos una amistad y nos tomábamos café en la panadería de mi propiedad, el iba mucho hacer sus comprar en mi supermercado, en una conversación que tuvimos en la panadería. yo le indique que yo tenía una pistola de mi sobrino, quien se mato en la coro punto fijo. hace aproximadamente como año y medio, esa pistola me la dejo a mi el papa de mi sobrino como un recuerdo,. Después el me dice que el anda desarmando y que necesitaba un arma y entonces por la amistad que teníamos yo se la entregue”.

Como se observa, contrario a lo indicado por el Apelante, el tribunal de Control encontró que con las actas policiales de entrevistas y de aprehensión del imputado, aunado a la orden expedida por el mismo Tribunal para realizar la entrega de dinero controlada, que se desprendían suficientes elementos de convicción que indicaban que el imputado era presuntamente partícipe o autor en los hechos que le incriminaba el Ministerio Público, debiendo mantener esta Sala, como se efectuó en párrafos que preceden, que las experticias que soporten todas las diligencias asentadas en las actas policiales deben practicarse en la etapa preparatoria o de investigación del proceso que surgió una vez que el tribunal decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado, si para el momento de la celebración de la audiencia de presentación no se han practicado, para lo cual cuenta el Ministerio Público con un lapso de 30 días continuos más 15 días de prórroga adicionales, en caso de así requerirlo el Ministerio Público, porque para eso es la fase investigativa, para recabar todos los medios de prueba que tiendan a comprobar o tal vez a desvirtuar la participación del imputado en los hechos, los cuales servirán de sustento al acto conclusivo que a bien tenga emitir el titular de la acción penal, como se estableció en párrafos que anteceden.

Así, en la indicada Revista de Derecho Probatorio, el Dr. J.E.C. opina que:

… El que en la etapa de investigación se practican y documentan pericias se ve apuntalado, no sólo por la lógica de la investigación, sino porque el artículo 341 ord. 2° del COPP señala que los documentos e informes (periciales) se integrarán al Juicio Oral mediante su lectura, mientras que el artículo 357 COPP concatenado con el 341 ordena que después de juramentar e interrogar al experto sobre su identidad personal, se le interrogue igualmente sobre las circunstancias generales para apreciar su informe, el cual se incorporó antes, al ser promovido como medio por alguna de las partes y al cual se le da lectura en el debate oral… Por ser en estrados donde termina de formarse la prueba, aquí es donde el experto debe aportar o ratificar las razones de su informe y el origen de sus conocimientos (Págs. 211-212)

Nota esta Sala que tal planteamiento de la Defensa sobre la falta de elementos de convicción contra su defendido fue efectuado ante el Juez de Control, vertiendo éste el siguiente pronunciamiento:

… Ahora tal deficiencia, consideró la Fiscalía, que no afectaba lo dispuesto en el artículo 250 numeral 2º del COPP y que con los elementos que contaba, como en efecto, consideró le eran suficientes para solicitar la medida de coerción personal que solicitó y además lograba configurar el cuerpo de los delitos imputados y la presunción razonable para estimar el peligro de fuga, postura que el Tribunal compartió y que consideró que no vulneró, lesionó y/o menoscabo el derecho a la defensa que ameritara como sanción procesal la nulidad de las actuaciones. Aparece en autos el acta de investigación donde se señala los objetos decomisados en el procedimiento, entre ellos el dinero simulado con los diez billetes de 100 bsf auténticos y las pacas elaboradas con autorización judicial para la entrega vigilada; las armas de fuego decomisadas y los teléfonos celulares propiedad del imputado y que estos fueron entregados en la Sala de Evidencia de Contrainteligencia Militar;…

En otro orden de ideas, en cuanto al argumento esgrimido por la Defensa, de que la declaración del chofer y escolta, ciudadano WEVER H.C., devela que había en el vehículo dos armas, una la poseía él (WEVER H.C.), lo que admitió en su deposición y citó: “.... Al decirme así, me pongo las pilas y agarré las pistolas la monté y la puse entre el asiento del piloto y el copiloto....” (Vid folio 33, renglones 15 y 16 del expediente); y la otra arma estaba en la guantera del vehículo, no encima ni a la mano del imputado; lo que no configura elementos de convicción suficientes para el porte ilícito; advierte esta Corte de Apelaciones que se si se cita únicamente una parte de una frase o contenido y se la desconceptualiza del resto del texto donde está inserta, pudiera coincidir que, lo que se alega, es cierto; sin embargo, cuando esta Sala revisó el contenido de la entrevista rendida por este ciudadano, se delimita que lo expuesto por éste se circunscribe, no a que reconoce que una de las armas es de él, sino a lo que sigue:

… me informa que nos fuéramos a pollo sabroso

, que Chirinos lo va a esperar ahí para que le entregara un dinero, nos estacionamos al frente de Pollo Sabroso, eran como las once y pico aproximadamente y me dice el DR FERMÍN que esté Pila, que CHIRINOS le va a entregar un dinero y lo puede mandar a atracar. En ese momento llega una camioneta Gris y se nos para al lado y él me dice ese como que es Chirinos, y posteriormente llega la camioneta del señor CHIRINOS, la que fue temprano para su casa, se baja CHIRINOS venia en la parte del Copiloto, con un coala (sic) tipo vianda, creo que era de color rojo o anaranjado, El DOCTOR FERMIN va de copiloto baja un poquito el vidrio y entonces CHIRINOS le dice aquí te tengo la cuestión y el doctor le respondió yo no me voy a bajar móntate, entonces CHIRINOS le dice me pediste el pollo que te pedí para mi mamá, el DOCTOR FERMIN le respondió no yo no pedí nada, el DOCTOR FERMIN, me dice CHIRINOS no se quería montar en el carro. subo el vidrio y él me dice CHE ponte pilas este me va a mandar a atracar al decirme así, me pongo pilas y agarré la pistola la monté y la puse entre el asiento del piloto y del copiloto, luego se monta CHIRINOS en el carro con nosotros y arranqué normalmente, el DOCTOR FERMIN le dice dame el dinero”, y CHIRINOS, le entrega el bolso, cuando voy cruzando en la salida del estacionamiento el DOCTOR FERMIN, voltea me dice CHE, ‘dale que nos van a atracar de esa camioneta se bajó una persona, quien nos intercepta yo no me detengo arranco el vehículo hacia la avenida los médanos frente a una clínica que está en esa avenida, en ese momento el DOCTOR FERMÍN le dice a CHIRINOS. “bájate y te metes a la clínica él se baja, pero antes de baja le entrego el bolso anaranjado al DOCTOR FERMIN dentro del carro, inmediatamente me dijo “dale derecho para mi casa…

Como se observa, la actitud que se aprecia asume el Chofer del imputado es de estar alerta ante la información que éste presuntamente le daba de que iban a ser objeto de un atraco, lo cual no desvirtúa lo reflejado en el acta policial de aprehensión, respecto a la localización en el vehículo donde se desplazaban presuntamente estos dos ciudadanos, de la existencia de dos armas de fuego, siendo que el ciudadano WEVER H.C., en su declaración y a preguntas efectuadas por el funcionario instructor, declaró que el Arma (Pistola Glock) que fue encontrada dentro del vehículo que conducía pertenecía a un ciudadano árabe, a quien identificó como YUMA, dueño del Supermercado DECASA ubicado frente al ambulatorio de Chimpire, y que la misma se encontraba en el interior del vehículo porque el árabe se la prestó al imputado de autos porque era su amigo, lo cual corroboró el tribunal de Control fue reconocido por el propio ciudadano que prestó el arma de fuego, conforme se citó en párrafos anteriores del presente fallo, amén de apreciarse que este mismo ciudadano también informó que en el vehículo también se encontraba otra arma de fuego, en la guantera del vehículo, una pistola calibre 3.80 mm, la cual “siempre la ha portado el DOCTOR L.F.…

Por ello, culmina esta Corte de Apelaciones estableciendo que el auto objeto del recurso de apelación no adolece de los vicios denunciados en su contra por la parte Defensora, debiendo confirmarse y en consecuencia, declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.G.M., contra el auto dictado en fecha 08 de septiembre de 2011 por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano: L.R.F.F., ambos identificados anteriormente, decisión que declaró la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con lo dispuesto en el artículo 84.3 del Código Penal; artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y artículo 277 del Código Penal, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 18 días del mes de Octubre de 2011. Años: 201° y 152°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000383