Decisión nº 15 de Tribunal Tercero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 6 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SALA DE JUICIO - JUEZ UNIPERSONAL No. 3

Sentencia No. 15.

Expediente No. 18.177.

Juicio principal: Restitución de Custodia.

Motivo: Solicitud de declinatoria de competencia por el territorio.

Demandante: ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357.

Demandado: ciudadano J.A.M.J., portador de la cédula de identidad No. V- 7.770.227.

Beneficiarios: niños XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, de seis (6) y diez (10) años de edad, respectivamente.

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos solicitud de Restitución de Custodia, iniciado por el Abg. M.S.R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 25.918, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357, actuando en beneficio de sus hijos, los niños XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, de seis (6) y diez (10) años de edad, respectivamente, en contra del ciudadano J.A.M.J., portador de la cédula de identidad No. V- 7.770.227.

Narra el apoderado judicial de la parte actora que su mandante y el ciudadano J.A.M.J., se encontraban legalmente casados y que fijaron su domicilio conyugal en la Urbanización California, avenida 15J, casa No. 45-38, del municipio Maracaibo del estado Zulia, que de esa unión procrearon a los niños XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, indica que la referida unión matrimonial quedó disuelta por sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Juez Unipersonal No. 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, de fecha 23 de julio de 2010, expediente 17.417, quedando establecido en dicha sentencia que la guarda de los niños la tendría la progenitora.

Refiere que su mandante en procura de que sus hijos compartieran con su padre las vacaciones escolares del año 2010, acordó con el ciudadano J.A.M.J., que los niños pasaran dicho periodo con él, y que una vez concluido éste, el padre los llevaría desde Maracaibo hasta la ciudad de Valencia, estado Carabobo y se los entregaría a su progenitora, para trasladarse en compañía de sus hijos hasta la ciudad de Cumaná, estado Sucre, donde tiene fijada residencia y se desempeña en un trabajo estable, indica que para esa época también debía inscribir a sus hijos en una institución educativa de la zona para continuar sus estudios, pero en virtud de que una vez concluido el periodo de vacaciones, J.A.M. no regresó a los niños a su mandante como lo habían acordado, motivo por el cual su mandante se vio en la necesidad de buscar por todos los medios se le restituyera a sus hijos siendo infructuoso su cometido. Alega que en varias oportunidades viajó a la ciudad de Maracaibo a los fines de que el ex cónyuge de su representada le hiciera entrega de los niños, siendo el último intento en fecha 10 de febrero de 2011, cuando se citaron en la pastelería Jeffrey´s y una vez en dicho lugar el progenitor le manifestó “que ella no merecía estar con sus hijos”, “que ella no iba a poder con él, porque él tenía mucho dinero para comprar a todo el mundo”, “que no le iba a regresar a los niños”, entre otras cosas, que luego de la insistencia de su mandante en la restitución, su ex cónyuge se abalanzó sobre ella y la empujó tirándola al piso, al tiempo que le manifestaba “que la iba a matar si se acercaba a los niños”, ocasionando en ella una incertidumbre y un temor por su vida y la de sus hijos, por estos y otros motivos es que solicita la restitución de los hijos de su mandante.

Recibida la solicitud del órgano distribuidor, el Tribunal por auto de fecha 10 de marzo de 2011, le dio entrada, la admitió y ordenó: la citación del ciudadano J.A.M.J., portador de la cédula de identidad No. V- 7.770.227 a fin de que comparezca personalmente a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) del día de despacho siguiente a la constancia en autos de haber sido practicada su citación, a los fines de celebrar en presencia del Juez de este Tribunal la conciliación entre las partes, haciendo de su conocimiento que si en dicho acto no se llegare a ningún acuerdo deberá dar contestación por escrito a la solicitud y exponer lo que a bien tenga con relación a la presente causa; la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público y la elaboración de un informe integral al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y oír la opinión de los niños de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En esa misma fecha 10 de marzo de 2011, el Tribunal actuando conforme a los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijados mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó por sentado que los supuestos para que proceda la restitución de custodia, son los siguientes: “1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y; 2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador”; en concordancia con lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los artículos 177 y 390 ejusdem, decretó Medida Innominada de Restitución Inmediata de Custodia, de los niños XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, de seis (6) y diez (10) años de edad; a su progenitora, la ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357.

En fecha 11 de marzo de 2011, comparecieron al Tribunal la ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357, asistido por el Abg. D.C.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 25.308 y el ciudadano J.A.M.J., portador de la cédula de identidad No. V- 7.770.227, asistido por el Abg. G.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.886, a los fines de proceder de manera voluntaria con la restitución de custodia de los niños XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, a su progenitora, realizándose en presencia del Juez de este despacho la restitución de custodia.

En fecha 14 de marzo de 2011, el ciudadano J.A.M.M.J., asistido por los Abgs. I.C. y G.P., contestó la solicitud de Restitución de Custodia, en los siguientes términos: primero: que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, por ser falsos de toda falsedad, los hechos narrados por la reclamante en su libelo de demanda, el cual se encuentra plagado de falsedades y mentiras, segundo: que no es cierto que la reclamante en cumplimiento del régimen de convivencia familiar, acordó con el demandado que los niños J.A. y M.A., disfrutaran en Maracaibo las vacaciones escolares 2010, para luego llevarlos a la ciudad de Valencia, para entregarlos a la madre donde esta los llevaría a la ciudad de Cumaná donde debía inscribirlos en una institución educativa para continuar con sus estudios. Tercero: que niega, rechaza y contradice que la accionante se hubiere trasladado en varias oportunidades a la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, desde aquella fecha para lograr la restitución de sus hijos y mucho menos el día 10 de febrero de 2011, por lo que tampoco es cierto, por el contrario es falso de toda falsedad, la abominable historia, narrada en la solicitud respecto de ese día, en la que dicen acudió a reunirse con ella en la pastelería Jeffrey´s y que manifestara que tenía dinero para comprar a todo el mundo, que ella no iba a poder con él, que se quedaría con los niños y que la iba a matar si se acercaba a los niños. siendo estos alegatos falsos, ya que ese día estaba fuera de la ciudad, por haber viajado a la ciudad de Caracas en compañía del ciudadano R.R., en el primer vuelo de la línea aérea Aeropostal, vuelo VH0101, Cuarto: Niega, rechaza y contradice que los niños están cursando estudios en la Unidad Educativa Nueva Andalucía, en la ciudad de Cumaná, por cuanto desde el mes de octubre de 2010, los niños cursan estudio en colegios de reconocida calidad educativa en esta ciudad de Maracaibo, donde fueron inscritos por la garantía y ejercicio del derecho a la educación que les asiste a los niños, hecho este que pretende demostrar con una constancia privada, que carece de todo valor probatorio y la cual impugnó por ser -a su decir- emanada de un tercero.

Por otra parte, alega que la verdad de los hechos -según su perspectiva- es que a principios de 2010, en virtud de circunstancias personales y con el propósito de salvar el matrimonio que atravesaba por una grave crisis, decidieron residenciarse en la ciudad de Miami, Estado de Florida, en los Estados Unidos de América, hacia donde se trasladaron y establecieron en el área de Weston su residencia, inscribiendo a los niños en una escuela cercana a la comunidad donde fijaron su residencia, a la cual comenzaron a acudir regularmente con un rendimiento excelente, pero debido a la incompatibilidad de caracteres, la crisis matrimonial recrudeció y la ciudadana Liselott Marrero, abandonó a su cónyuge, trayéndose desde Miami a Maracaibo al niño menor M.M. y dejando a J.A. con su progenitor en la ciudad de Miami. Que debido a tal circunstancia decidió regresar a la ciudad de Maracaibo, donde se reunió nuevamente con la solicitante con el propósito de conciliar. Que no obstante la posición del progenitor de procurar el beneficio de sus hijos, pese a sus súplicas ella nuevamente lo abandonó dejándole al progenitor la responsabilidad de los dos hijos, por lo cual procedió a inscribir al mayor en el colegio San V.d.P. y al menor en el preescolar Kai Kashi, en donde vienen cursando estudios desde el mes de octubre de 2010, hasta la fecha que fueron entregados a la progenitora por mandato del Tribunal, refiere que la realidad de los hechos es que la ciudadana Liselott Marrero abandonó a sus hijos, dejándolos bajo su responsabilidad de crianza, la cual ha venido ejerciendo, teniendo como norte el beneficio de sus hijos e indica que la solicitud esta fundada en hechos falsos. Por estos y otros alegatos es que solicita al Tribunal que declare improcedente la presente solicitud y revoque la medida cautelar decretada, restituyendo a los niños a su entorno familiar, permitiendo culminar su año escolar, sin mayores traumas de los que ya han sufrido.

En fecha 30 de marzo de 2011, el Abg. M.S.R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 25.918, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357, solicitó que en función del superior interés de los hijos de su mandante, se decline de manera inmediata el conocimiento de la presente causa, en razón de haber sobrevenido la incompetencia por razón del territorio para proseguir su sustanciación, remitiendo la misma a uno de los Tribunales competentes en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la ciudad de Cumaná, estado Sucre, a razón de encontrarse domiciliados los beneficiarios del juicio en dicha ciudad.

En fecha 04 de abril de 2011, la Abg. M.D.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 21.737, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.M., solicito sea confirmada la competencia de este Tribunal y expuso las consideraciones por las cuales considera que este despacho es el competente para conocer de la presente causa.

Con estos antecedentes pasa este Sentenciador a pronunciarse sobre la solicitud de declinatoria de competencia realizada por la parte demandante:

PARTE MOTIVA

En el presente juicio la parte actora solicita la declinatoria de competencia en la presente causa, alegando que luego de ejecutada la medida innominada de restitución de custodia decretada por este Tribunal a favor de la progenitora, quien tiene su domicilio fijado en la ciudad de Cumaná, estado Sucre, los niños asumen como domicilio o residencia el de la progenitora, quien detenta la custodia de los niños por haber sido atribuida en la sentencia de divorcio que disolvió el vínculo matrimonial que existió entre la ciudadana Liselott P.M.G. y el ciudadano J.A.M.J..

Entretanto, la parte demandada alega que se debe ratificar la competencia por el territorio de este Tribunal, por no haberse en ningún momento alterado los supuestos que, en primer lugar, le atribuyeron la competencia para conocer de la presente causa a este Tribunal, aunado al hecho de que el domicilio de los niños siempre ha sido en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia y que dicho cambio de domicilio nunca ha sido concedido por el progenitor o por alguna autoridad judicial de conformidad con la Ley.

En este sentido, este Tribunal para decidir previas las siguientes consideraciones:

Consta de las actas que en el escrito de solicitud la parte actora señaló que se encontraba de tránsito en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, por estar domiciliada en la ciudad de Cumaná, estado Sucre.

De igual forma, consta en los autos la copia certificada de la sentencia de divorcio dictada por el Juez Unipersonal No. 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 23 de julio de 2010, que declaró con lugar la solicitud de divorcio con fundamento en el artículo 185A del Código Civil hecha por los ciudadanos Liselott P.M.G. y A.M.J., cuyo contenido señala que los solicitantes están domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Igualmente, consta justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 03 de marzo de 2011, en el se indica como domicilio de la ciudadana Liselott P.M., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357, “de este domicilio”, lo que se entiende como el municipio Maracaibo, por estar ubicada allí la Notaría en la cual se evacuó el justificativo de testigos.

Por otra parte, la demandante consignó constancia de trabajo emitida por la empresa “Hair Extensions Lorena, C.A.” de fecha 27 de septiembre de 2010, empresa que tiene como domicilio la ciudad de Cumaná. Así mismo, consignó constancias emitidas por la Unidad Educativa “Nueva Andalucía”, ambas de fecha 04 de marzo de 2011, en la cual indican que los niños M.A.M.M. y J.A.M.M., cursarán en esa unidad educativa el período 2010-2011.

Así pues, con las documentales que constan en actas, las cuales se valoran y estiman a priori únicamente a los efectos de resolver la solicitud de declinatoria de competencia; aun cuando observa este Tribunal que existen ciertas imprecisiones con respecto al domicilio de la parte actora. Sin embargo, tomando en cuenta lo afirmado por la progenitora en el escrito de solicitud, se tiene como cierto que la ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357, hoy día se encuentra domiciliada en la ciudad de Cumaná, estado Sucre.

Una vez precisado lo anterior, el domicilio o residencia de los niños de autos es lo que debe ser dilucidado a los fines de determinar la competencia o no de este Tribunal para conocer de la presente causa.

Establece el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), aplicable rationae tempore por mandado del artículo 680 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007):

Competencia. El juez competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley será el de la residencia del niño o adolescente, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales el juez competente será el del domicilio conyugal

(subrayado del Tribunal).

Una vez precisado como quedó que la ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357, hoy día se encuentra domiciliada en la ciudad de Cumaná, estado Sucre, el artículo 33 del Código Civil, en su tercer aparte, establece que cuando los hijos están bajo la guarda (hoy custodia) de uno solo de los progenitores, el domicilio de ese progenitor determina el de los hijos menores de edad

Siendo así, al tener la progenitora la custodia de los niños, como contenido de la responsabilidad de crianza, en principio su domicilio debería ser el de los niños XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, de seis (6) y diez (10) años de edad, respectivamente.

En ese sentido, la parte demandante en el escrito donde alega la incompetencia sobrevenida, cita el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia fijado en la sentencia Nº 1.887 del 6 de noviembre de 2006 (caso: Maidana del C.M.T. contra P.J.P.C.), según el cual, cuando hay un cambio de residencia, la competencia territorial debe ser determinada soberanamente por el Juzgador, quien debe procurar el aseguramiento del interés superior del niño en el caso concreto

Ahora bien, es pertinente precisar que dicho criterio jurisprudencial fue dictado bajo la vigencia de la LOPNA (1998) que establecía que para ejercer la guarda “se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (Vid. art. 358); norma ésta que cónsona con el artículo 33 del Código Civil, daba la facultad al progenitor custodio para decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes.

Contrario a esto, la LOPNNA (2007) claramente prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”.

Pero, en caso de desacuerdo sobre el lugar de residencia de los hijos e hijas, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”, que prevé como competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conocer de “g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país”.

Tomando en cuenta lo anterior y que cuando se inició el presente procedimiento los niños de autos se encontraban residenciados en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, lo que condujo a que la solicitud fue introducida ante este Tribunal por ser el competente según el territorio, sin que emerja de las actas procesales acuerdo entre los progenitores, ciudadanos Liselott P.M.G. y A.M.J., quienes de derecho ejercen la patria potestad y la responsabilidad de crianza, en cuanto a un cambio de residencia de los niños M.A.M.M. y J.A.M.M., y siendo que en la sentencia de mérito que ha de recaer en la presente causa -donde corresponde verificar a fondo la existencia o no de los supuestos de procedencia de la restitución de custodia- uno de los puntos controvertidos a resolver es si los niños de autos residían en la ciudad de Cumaná, estado Sucre, sobre lo cual no se emite pronunciamiento alguno en la presente decisión; considera este Juzgador que a pesar de que hoy día los niños de autos se encuentran en la ciudad de Cumaná, estado Sucre; eso por si solo no es causa que haga sobrevenir la incompetencia territorial de este Tribunal para conocer del presente procedimiento.

Por los fundamentos antes indicados, considera este Juzgador que a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, darle prevalencia a la celeridad que caracteriza este tipo de procedimientos y resguardar el principio de inmediación por ya haber transcurrido íntegramente el lapso para promover y evacuar las pruebas de las partes, este Tribunal debe ratificar que es competente para conocer del presente juicio y negar la declinatoria de competencia al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Esta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, resuelve:

• Se declara competente por el territorio para conocer del presente procedimiento de Restitución de Custodia, incoado por la ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357, en contra del ciudadano J.A.M.J., portador de la cédula de identidad No. V- 7.770.227, a favor los niños XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, de seis (6) y diez (10) años de edad.

• Niega la solicitud de declinatoria de competencia por el territorio realizada por el apoderado judicial de la parte actora ciudadana Liselott P.M.G., portadora de la cédula de identidad No. V-10.947.357.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo, a los seis (06) días del mes de abril de 2011. Año 200° de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Unipersonal No. 3 (Provisorio), La Secretaria,

Abg. G.A.V.R.A.. C.A.V.C.

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el Nº 15 en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal.

Exp. 18.177

GAVR/festrada