Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Enero de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 11 de octubre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 17 de octubre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión publicada en fecha 27 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana L.D.V.N.O., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-16.714.221 en contra de COMERCIAL AUTOCENTRO, C.A., por motivo de PRESTACIONES SOCIALES en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo en extenso SEGUNDO: No Hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. …

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veinte (20) de diciembre de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha diez (10) de enero de 2013 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que fue determinado la terminación de la relación laboral, dado que fue superado el periodo de prueba el cual culminó satisfactoriamente suscribiendo otro contrato de trabajo a tiempo determinado, el cual no llena los extremos legales establecidos en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, como segundo punto las indemnizaciones del artículo 125 ejusdem, no le otorgó valor probatorio a los recibos solicitados en exhibición como comisiones, control de asistencia y horas extras, deviniendo la improcedencia de las horas extras reclamadas, cuarto punto los cesta tickets generados en ocasión al fuero materno.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales en fecha 90-09-2011, distribuida al Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 06-10-2011 (folio 16), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 21-10-2011, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 04-11-2011 al Juzgado 20° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 23-01-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, la demandada no da contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 20-09-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la demandada como Asesor de Servicios en fecha 05 de octubre de 2010, en un horario establecido de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 06:00 p.m. y los días sábados eventualmente de 08:00 a.m. a 12:00 p.m., devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 1.407,40, más comisiones por el trabajo realizado, hasta el día 30 de junio de 2011 fecha en la cual fue despedida injustificadamente sin ningún tipo de explicación y sin tomar en cuenta su estado de gravidez, teniendo un tiempo de servicio de 9 meses y 25 días. Es por lo anteriormente señalado que demanda por los siguientes conceptos:

1. - Antigüedad, Bs. 6.674,80.

2. - Utilidades, (2010, a razón de 3,75 días por Bs. 40,80) y (2011 a razón de 7,5 días por 46,91, arrojando la cantidad de Bs. 504,84), en base a los 15 días de utilidades que paga la empresa.

3. - Vacaciones fraccionadas (2010-2011), tomando en cuenta el último salario diario a razón de Bs. 46,91 multiplicado por 7,5 días de vacaciones correspondientes para la fecha, arrojando la cantidad de Bs. 351,85.

4. - B. vacacional (2010-2011), tomando en cuenta el último salario diario de Bs. 46,91 por 3,4 días correspondientes a la fracción inherente a este período, arrojando la cantidad de Bs. 159,51.

5. - Indemnización por antigüedad la cantidad de Bs. 4.398,04 a razón de 30 días y por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 4.398,04 de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

6. - Horas extras diurnas, tomando en cuenta el salario diario del mes del período correspondiente, dividido entre 8 horas multiplicado por el 50% y el resultado multiplicado por el número de horas extras diurnas trabajadas por mes, arrojando las siguientes cantidades: mes de octubre de 2010 Bs. 321,27; mes de noviembre de 2010 la cantidad de Bs. 397,76; mes de diciembre de 2010 la cantidad de Bs. 382,47; mes de enero de 2011 la cantidad de Bs. 351,87; mes de febrero año 2011 la cantidad de Bs. 336,57; mes de marzo de 2011 la cantidad de Bs. 351,87; mes de abril año 2011 la cantidad de Bs. 305,97; mes de mayo año 2011 la cantidad de Bs. 422,22; mes de junio año 2011 la cantidad de Bs. 404,63. Sumando un total de Bs. 3.274,63.

7. - Pago de cesta ticket o bono de alimentación, solicita le sea cancelado por dicho concepto la cantidad de Bs. 99,75 a razón de 42 horas por prorrateo correspondiente al mes de octubre del año 2010; por el mes de noviembre del año 2010 la cantidad de Bs. 123,50 a razón de 52 horas; mes de diciembre del año 2010 la cantidad de Bs. 118,75 a razón de 50 horas; mes de enero del 2011 la cantidad de Bs.109,25 a razón de 46 horas; mes de febrero del año 2011 la cantidad de Bs. 104,50 a razón de 44 horas; mes de marzo del año 2011 la cantidad de Bs. 109,25 a razón de 46 horas; mes de abril del año 2011 la cantidad de Bs. 95,00 a razón de 40 horas; mes de mayo del año 2011 la cantidad de Bs. 114,00 a razón de 48 horas; mes de junio del año 2011 la cantidad de Bs. 109,25 a razón de 46 horas. Sumando un total de Bs. 983,25.

8. - Fuero M. y Cesta ticket, reclama el actor el pago de Bs. 23.223,15 a razón de 15 meses y Bs. 6.270,00 por concepto de cesta ticket por fuero maternal

Estima la presente demanda por un total de Bs. 50.299,33. solicitando finalmente la indexación del signo monetario, en cuanto al monto a pagar.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

No hubo contestación al fondo de la demanda.-

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Marcadas “A1 a la A6, B, C, C1, C2, D1, D2 y E”, rielan a los folios 78 al 87, ambos inclusive, originales de recibos de pagos, constancia de trabajo, informe médico, ecosonograma y prueba de embarazo, contratos de trabajo a tiempo determinado y estado de cuenta emitido del banco Banesco, este Tribunal le concede valor probatorio de acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el salario devengado por la trabajadora, cargo desempeñado, el tiempo de vigencia de la relación laboral estipulado en dichos contratos, y el estado de gravidez de la parte actora. Así se establece.

Informes.-

Promovió informes al Grupo Médico Tónica, entidad bancaria Banesco Banco Universal cursante a los folios 111, 116, 117 del expediente contentivo de la presente causa, es por lo que esta J. le concede valor probatorio de las mismas se evidencian que la trabajadora se encontraba embaraza en el período vigente de la relación laboral y los depósitos efectuados a la cuenta efectuados a la tarjeta todo ticket asignada a la actora. Así se establece.

Exhibición.-

Promueve la exhibición de los originales de los recibos de pago, autorización de la empresa según la cláusula 4ta del contrato para laborar extras, recibos de pago de comisiones y control de asistencias, las cuales no fueron exhibidas debido a que la parte demandada en su oportunidad procesal, por lo que quedó como exactos los recibos de pagos consignados por la actora y en cuanto autorización de la empresa según la cláusula 4ta del contrato para laborar extras, recibos de pago de comisiones y control de asistencias, mal puede este Tribunal conferirle valor probatorio por cuanto no consta en autos que la demandada haya consignado copia de documento alguno por lo que no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Declaración de Parte:

En estricto uso del principio de inmediación en segundo grado, toma las declaraciones formuladas por la ciudadana L.N. en la celebración de la Audiencia Oral de Juicio, tomadas por el A quo, señalando la misma que: comenzó a trabajar en el mes de noviembre de 2010 y quedó embarazada en el mes de marzo de 2011, con el cargo de asesora de servicios en un horario de 07:00 a.m. a 06:00 p.m. de lunes a viernes y los días sábados de 08:00 a.m. a 12:00 p.m., con una hora de almuerzo de 12:00 p.m. a 01: 00p.m., aduce que para trabajar los días sábados debía ser previa autorización de la empresa donde le indicaban que sábado le tocaba trabajar; seguidamente aduce que el Gerente de Servicios le informó que se le había culminado el contrato y que al día siguiente debía ir a firmar la renuncia, alegando que fue un día 30 faltándole 05 días para vencérsele el contrato, asimismo que nunca disfruto las vacaciones ni le fue cancelado el bono vacacional, reconociendo que después del período de prueba de 90 días procedido a firmar los 02 contratos de servicio a tiempo determinado. Es por lo que esta J. valora la declaración de la parte actora a titulo de confesión. Así se establece.

PARTE DEMANDADA

Instrumentales.-

Marcadas “B y D,”, rielan a los folios 46 y 49 al 51, ambos inclusive, contrato de trabajo por período de prueba, recibos de pagos, siendo reconocidos por el apoderado judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, es por lo que este Tribunal le concede valor probatorio de acuerdo a lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el salario devengado por la trabajadora y el cargo desempeñado. Así se establece.

Marcada “C”, riela a los folios 47 y 48 del expediente contentivo de la presente causa, atinente al contrato de trabajo a tiempo determinado el cual es impugnado por la representación judicial de la parte actora, sin embargo esta J. observa que dicha prueba también fue promovida en autos por la parte actora prueba esta que cursa en el folio 85, por lo que se le concede valor probatorio. Así se establece.

Marcadas “E y F”, que rielan insertas a los folios 52 al 63, ambos inclusive, cheque signado con el número 50161317 del Banco Provincial emitido por Comercial Auto Centro, C.A. a nombre de la ciudadana L. delV.N.O. por la cantidad de Bs. 4.224,99 y recibos de pago de los cesta ticket, las cuales son impugnadas por la representación judicial de la parte actora alegando que el cheque no detalla ningún concepto, por lo que esta J. no le concede valor probatorio por cuanto las mismas son copias simples y no se encuentran suscritas. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A.R.R., en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el J. Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado F.A.G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En el caso de marras alega la parte actora que fue despedida injustificadamente por lo que reclama el pago por varios concepto en ocasión a la relación laboral que los unió, en tal sentido se evidenció de la declaración de la parte ya analizada, que efectivamente la empresa demandada le informó 5 días antes del vencimiento del contrato que ya no prestaría servicio para la empresa, debido a la terminación del mismo, lo que concuerda perfectamente con la vigencia del contrato de trabajo a tiempo determinado estipulada en su cláusula octava del contrato promovido y que riela a los autos, siendo así debe esta alzada declarar improcedente tal punto recurrido ante esta superior instancia y confirmar la decisión a este respecto. Ya que en efecto, la terminación de la relación devino de un de contrato a tiempo determinado. Así se decide.

De seguidas debe referirse esta alzada a la denuncia formulada en apelación, relativa a la valoración de los recibos de pago en los cuales señala el apelante consta las horas extras y comisiones, de los cuales se solicitó exhibición y la demandada no cumplió con tal carga, al respecto, en sentencia No. 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M. de J.H.S. vs. Banco Italo Venezolano C. A.) (ver sentencia de fecha 22.09.2006, caso: J.G.F.A. contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que las horas extras, domingos, feriados, bonos nocturnos, son beneficios que proceden cuando el actor logra acreditar en autos que laboró en condiciones en exceso o más allá de las ordinarias.

En el caso que nos ocupa no obra a los autos prueba alguna de haberse cumplido labores en horas extraordinarias, siendo interés y carga del actor aportar elementos de convicción que evidencien efectivamente la prestación de labores a favor de la demandada en jornadas ajenas a las normales u ordinarias, vale decir, exorbitantes. (ver sentencia de fecha 22.09.2006, caso: J.G.F.A. contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.). En consecuencia, resulta forzoso confirmar la decisión del juzgado a-quo de declarar improcedente el reclamo de tales conceptos. Así se establece.

Debe esta alzada determinar que la relación de trabajo comenzó en fecha 05 de octubre de 2010 y culminó el 30 de junio del 2011, siendo su último salario mensual Bs. 1.223,9, lo cual se constata del contrato a tiempo determinado suscrito por las partes y de los recibos de pagos cursantes a los folios 47 al 51, 78, 79, 85 y 86 del expediente. Correspondiéndole el pago a la accionante de los siguientes conceptos:

Antigüedad, conforme lo prevé artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable, reclama la acciónate la cantidad de Bs. 6.674,80, como quiera que la demandad no demostró su pago, deberá cancelarle ésta a aquella, 45 días por concepto de antigüedad, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal ejecutor, el cual deberá calcular la prestación de antigüedad con base al salario integral devengado por el actor el cual estará compuesto por el salario normal (Bs. 1.223,9) determinado en la presente motiva mas la alícuota correspondiente al bono vacacional de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la demanda y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 15 días de salario anual. Así se establece.

En cuanto a las Utilidades reclamadas, correspondiente a los años 2010 y 2011, dado que la parte demandada demostró su pago se declara procedente tal concepto, por lo que se ordena su pago de la siguiente forma: año 2010 a razón de 2,5 días por Bs. 40,7, lo que asciende a la cantidad de Bs. 101,99 y año 2011 a razón de 7,5 días por Bs. 40,7, lo que asciende a la cantidad de Bs. 305,25. Así se establece.

En relación a las Vacaciones y bono vacacional fraccionados año 2010-2011, reclama el actor la cantidad de Bs. 351,85 atinente a vacaciones fraccionadas del periodo201/2011, y por bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 159,51, como quiera que la demandada no demostró su pago, se declara procedente el pago de 10 días por concepto de vacaciones fraccionadas lo que asciende a la cantidad de Bs. 407,00 y 4,66 días por bono vacacional fraccionado, lo que asciende a la cantidad de Bs.189,66. Así se establece.

Fuero Maternal y Cesta ticket, reclama el actor el pago de Bs. 23.223,15 por 15 meses por fuero maternal de conformidad con lo previsto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la demanda y la cantidad de Bs. 6.270,00 por concepto de cesta ticket por fuero maternal, siendo éste un punto recurrido, es menester destacar que la mujer trabajadora en estado de gravidez goza de inamovilidad durante el embarazo y hasta un año después del parto, lo cual significa que no puede ser despedida sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. Ahora bien, lo anterior no implica que las trabajadoras amparadas por este régimen de inamovilidad no tengan también el derecho de optar por la renuncia o el retiro voluntario de su actividad laboral, sin embargo, debe garantizarse su derecho a percibir los cesta tickets generados en el tiempo de protección del fuero materno, por lo que considera procedente el pago de los cesta tickets por fuero materno reclamado por lo que deberá cancelar la cantidad de Bs. 6.270,00 por concepto de cesta ticket por fuero maternal. Así se decide.-

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN formulada por la parte actora, SEGUNDO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO dictado por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2012. No hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

SECRETARIO