Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Febrero de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: LISNAY ALCALÁ DE MARTÍNEZ.

APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: L.A.R.R..

ENTE QUERELLADO: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: N.R..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 08 de agosto de 2011, la ciudadana LISNAY ALCALÁ DE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.972.806, asistida por el abogado L.A.R.R., Inpreabogado Nº 10.061, interpuso por ante el Juzgado Distribuidor, la presente querella contra la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 10 de agosto de 2011 se recibió en este Juzgado, previa distribución, la querella interpuesta, en tal sentido, por auto de fecha 19 de septiembre de 2011 este Tribunal admitió la querella y ordenó citar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, para que diera contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Sindicatura remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda y al ciudadano Contralor del Municipio Chacao del estado Miranda.

En fecha 01 de noviembre de 2011, la abogada N.R., Inpreabogado Nº 114.515, actuando como apoderada judicial de la parte querellada, dio contestación a la querella interpuesta.

En fecha 14 de noviembre de 2011, se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes manifestaron su conformidad con los términos fijados en la litis y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 11 de enero de 2012 se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que se encontraban presentes ambas partes quienes manifestaron sus alegatos y consignaron escritos de conclusiones. Igualmente se dejó constancia que el dispositivo del fallo sería consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 18 de enero de 2012 se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la querellante señala que la Resolución Nro. CM/015/2011 de fecha 10 de mayo de 2011, notificada a través del Oficio Nº CMDC/DRRHH/252 de fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual se resolvió removerla y retirarla del cargo de Auditor Fiscal I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, adolece de vicios que la hacen susceptible de nulidad absoluta, por ilegalidad e inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violación a la estabilidad del funcionario de carrera, y violación de los artículos 2, 3, 7, 87, 89 y 93 de la Constitución, configurándose además el vicio de falso supuesto de hecho.

Que, ingresó previamente a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda como contratada en fecha 1º de abril de 2005, hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. Que, en fecha 09 de enero de 2006 ingresó en calidad de funcionario público Municipal a dicha Alcaldía con el cargo de Analista de Administración “B”, cargo que desempeñó hasta el 28 de enero de 2008, fecha en la cual renunció a fin de ingresar en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda.

Alega que la Contraloría fundamenta la Resolución que se impugna en su Considerando Quinto, al indicar que la querellante señaló en el Registro de Información de Cargos (RIC) como tareas que realiza en la dicha Contraloría, las siguientes: “’1.- Ejecutar bajo coordinación, actuaciones fiscales asignada de manera precisa y confiable, en el tiempo estipulado en el plan de trabajo, realizando el trabajo de campo, la conformación de las cédulas de trabajo, que contengan los elementos descriptivos del hallazgo (…), preparación de papeles de trabajo, incluyendo la organización y la referencia de los documentos, a objeto de soportar suficiente y pertinente (sic) las observaciones preliminar (sic) de la actuación; 2.- Elaborar de manera precisa, c.o., con claridad y exactitud bajo lineamientos establecidos el informes (sic) preliminar de las actuaciones fiscales asignadas, 3.- Participar en la elaboración del informe definitivo, contribuyendo con el análisis de los descargos efectuados por el auditado en relación al informe preliminar de la actuación fiscal asignada, conjuntamente con el coordinador de la misma en el tiempo establecido o de manera oportuna’”.

Alega la representación de la querellante que se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al remover a la querellante y retirarla del cargo de Auditor Fiscal I, porque presuntamente la naturaleza de las funciones que realizó en el ejercicio del cargo son de confianza, las cuales se traducen en las siguientes: ejecutar actuaciones fiscales, mediante la obtención de pruebas e información, a fin de verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos; elaborar informes de auditoría con el propósito de informar lo observado y proponer recomendaciones, todas ellas consagradas en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda.

Rechaza y niega la afirmación de la Administración contenida en la Resolución u Oficio de notificación, que señalan que las funciones que la querellante realizaba eran de confianza por tratarse de funciones principalmente de fiscalización e inspección, ya que a su decir el contenido del Registro de Información de Cargos (RIC) elaborado por la querellante en fecha 19 de noviembre de 2010, se evidencia que las funciones que ejecutaba ésta en el desempeño del cargo de Auditor Fiscal I comprendían principalmente actividades de fiscalización e inspección.

Que, la Administración debe demostrar indubitablemente que las funciones que se le atribuyen como desempeñadas en el ejercicio de cargo de Auditor Fiscal I eran las funciones que principalmente desarrollaba en el ejercicio del cargo en cuestión, en virtud de que evidentemente no basta para que se llenen los extremos del contenido en la parte in fine del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el que se demuestre que el funcionario o la funcionaria cuyo cargo es considerado de confianza por la Administración en razón de que entre las funciones que realiza, se encuentran aquellas actividades de Seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, se hace necesario demostrar que dichas funciones ocupan principalmente el mayor espacio de tiempo de labores de la funcionaria o funcionario, profundizando en el anterior asunto.

Que, las funciones desempeñadas guardan un alto grado de confianza pero dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso en particular, dado que los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad, por ello la administración debe establecer de manera específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detenta un cargo de confianza, debiendo además demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación dada por la Administración a su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad en un determinado despacho, por lo que no basta señalar como lo hizo la Administración recurrida de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por ese ente administrativo como de alto grado de confidencialidad en razón de que las mismas se traducían a su decir en funciones de Fiscalización e Inspección, sin establecer en que consiste tal grado de confidencialidad, puesto que ello determinaría un atropello y un menoscabo del derecho a la defensa.

Que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, y no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Que, del contenido de la información de cargos esgrimido por la administración querellada en relación a la fecha de elaboración del mismo y del hecho de no haberse elaborado un Registro de Información previo y próximo a la fecha de la adopción de la decisión de remoción y retiro del cargo de Auditor Fiscal que desempeñaba por lo que rechaza el alegato esgrimido por la Administración para remover y retirar a la querellante.

Que, la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la administración pública es materia de reserva legal, ello en atención de la necesidad de proteger el principio de estabilidad de los funcionarios públicos.

Que, la Contraloría del Municipio Chacao del estado Miranda tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto como régimen especial a cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción y cuales son de carrera, en atención con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Que, se incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al restringir a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que corresponden con el falso supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Que, el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de derecho ya que la fundamentación legal de la decisión debió estar contenida la Ley Orgánica del la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal y no en la Ley del Estatuto de la Función Pública como erróneamente lo fundamentó la Administración.

Que, al haber denunciado la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho (error en el derecho aplicable) no cabe otra alternativa sino establecer que la Administración Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo jamás realizó funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, por lo que habiendo actuando a sabiendas y en conocimiento cierto de la falsedad de los argumentos esgrimidos, no se tiene otra alternativa que sentenciar que la Administración al actuar de manera indicada a sabiendas de la falsedad de los argumentos utilizados incurre en abuso y exceso de poder violando los límites del poder de discrecionalidad, por lo que viola los límites establecidos para su actuación y viola los derechos constitucionales de la querellante.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución No. CM/015/2011 de fecha 10 de mayo de 2011, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro hasta la definitiva.

Por su parte la representación del Organismo querellado al dar contestación a la querella alega que, si bien es cierto que el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías Municipales forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal, no es menos cierto que la máxima autoridad administrativa de cada Órgano de Control Fiscal integrante del sistema desde el punto de vista funcionarial conserva la administración personal y la potestad jerárquica.

Que, la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela es el Órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo cual implica que sus decisiones, circulares, dictámenes y cualquier instructivo que emane de la misma, son absolutamente vinculantes para el resto de los Órganos que integran el referido Sistema de Control Fiscal.

Que, el sistema funcionarial de la Contraloría Municipal de Chacao y cualquier Contraloría Municipal de modo alguno debe estar sujeto a lo que determine la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ya que como parte del Poder Ciudadano tiene competencia para establecer su propio Régimen o sistema Funcionarial, no así las Contralorías Municipales que en modo alguno constituyen la manifestación del Poder ciudadano a nivel político- territorial.

Que, a las Contralorías Municipales les corresponde el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República, a la cual le corresponde ejercerlas de manera exclusiva y conjunta con la Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público.

Alega que, de modo alguno debe entenderse que la Contraloría General de la República, a través de su Ley Orgánica rija en materia funcional administrativa y Orgánica a los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal, pues esto llevaría a la insólita circunstancia de poder considerar que el Ejecutivo, Concejo, Sindicatura, Secretaría Municipal y demás entidades, deben regirse en cuanto a sus funciones Orgánicas funcionariales por lo que establezca la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Que, la interpretación correcta es que los Órganos y Entidades del Poder Público Municipal, están sometidos a la referida Ley de la Contraloría General de la República, en el sentido de que son Sujetos de Control Fiscal el cual será ejercido por las Contralorías Municipales bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, mas no en cuanto al estatuto funcionarial que rigen a los funcionarios que prestan su servicio en esos Órganos de Control Fiscal a nivel municipal.

Que, la Contraloría Municipal no posee un reglamento o estatuto propio que rija a sus funcionarios, pues la autonomía de la que goza el Órgano de Control Fiscal querellado, no alcanza hasta la competencia normativa por lo que se encuentra regido indefectiblemente por lo que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en materia funcionarial.

Para decidir al respecto, se observa que en el caso bajo examen la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentó el acto de remoción y retiro en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal y en el Registro de Información de Cargos (RIC), y de allí determinó que las funciones ejercidas por la ciudadana Lisnay Alcalá De Martínez, eran de confianza.

Ahora bien, resulta necesario destacar que las Contralorías Municipales son las dependencias vigilantes y fiscalizadores de los ingresos, gastos y bienes del Municipio, así como de las operaciones concernientes al mismo, cuyo funcionamiento y despliegue de su actividad es tutelado por la Contraloría General de la República, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece entre otras cosas lo siguiente:

Artículo 44: Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

.

De la norma ut supra transcrita, se puede deducir que la intención del legislador fue otorgar a las diversas Contralorías autonomía funcional, administrativa y organizativa, que abarca una cierta libertad de funcionamiento y adscripción con respecto a los demás órganos y entes de la Administración Pública, gozando así al mismo tiempo de autonormación, siempre y cuando, no contraríe la normativa legal al momento de dictar sus actos, en ese sentido están facultadas las Contralorías Municipales para dictar su reglamento interno, circulares, resoluciones e incluso la normativa concerniente al talento humano, pero tal como se dijo antes, siempre que no sea contrario a la normativa legal nacional o estadal.

En ese mismo orden de ideas hay que traer a colación lo previsto en la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, específicamente el artículo 9, el cual establece:

Artículo 9º.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal

.

En ese sentido, los artículos 19 y 20 ibídem, establecen lo siguiente:

Artículo 19.- La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República. En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación sistemas de e valuación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencias, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

Artículo 20.- El estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.

Tales normas de modo alguno refieren que la normativa en materia de recursos humanos que rige a la Contraloría General de la República es aplicable a las Contralorías Municipales, por el contrario, se verifica que la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto de personal, cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción, y cuales son de carrera, en atención siempre con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en aras de garantizar el principio de reserva legal, esto es, sin contravenir con lo dispuesto en el marco legal ya expuesto, y observando las funciones inherentes a los cargos.

Así pues, resultará aplicable de forma preferente el estatuto del personal de una Contraloría Municipal, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública, siempre y cuando su contenido no contraríe lo dispuesto en el marco legal de la materia funcionarial, de ser el caso, resultará aplicable la mencionada Ley, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, es decir, la relación de empleo público que en forma permanente se suscriba por un ente público.

En ese sentido, se verifica de las actas que conforman el presente expediente judicial, que no consta la existencia de un Estatuto de Personal dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, que establezca cuales cargos dentro de su estructura son considerados de libre nombramiento y remoción, ni la forma de ingreso a dichos cargos o los derechos y obligaciones de los ya funcionarios, de esta manera, ante la inexistencia de dicho Estatuto del Personal, y a los fines de determinar qué cargos son de libre nombramiento y remoción, se hace necesario el estudio del contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo establecido en ella en relación a la clase de funcionarios públicos, por lo que resulta Improcedente lo alegado por la querellante referido a la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, y así se decide.

Precisado lo anterior, es necesario establecer que la clase de funcionarios públicos está regulada en el artículo 19 de la prenombrada Ley, el cual dispone que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, estableciendo lo siguiente:

(…) Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De dicha clasificación, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, mientras que los primeros dependen de las funciones que se ejerzan en el cargo, y no por la denominación del cargo que ostenta, de conformidad con el artículo 21 ibídem, en las que se requiere no una simple confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, sino tal como lo previó el Legislador, un alto grado de confidencialidad sólo en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública que taxativamente describió el Legislador en el referido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que si el funcionario no está adscrito a esas dependencias no podrá ser considerado como de confianza. De la misma manera serán de confianza los funcionarios cuyas funciones o tareas comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, de allí que si esas funciones las desarrolla el funcionario eventualmente, no puede atribuírsele al cargo dicha naturaleza.

Este Tribunal partiendo de lo previsto en las normas citadas, pasa a revisar las actas que conforman el presente expediente, con el fin de constatar la naturaleza del cargo ejercido por la querellante, es decir, debe verificarse si la ciudadana Lisnay Alcalá de Martínez ejercía o no un cargo de libre nombramiento y remoción en su desempeño como Auditor Fiscal I adscrita a la Dirección de Control de la Administración Centralizada.

En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que al folio 33 del expediente judicial consta en original Antecedentes de Servicio de la hoy querellante, evidenciándose que se desempeñó como contratada desde el 01/04/2005 al 01/07/2005 con el cargo de Analista de Control Administrativo en la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda (tal como se puede observar a los folios 30 y 31 del expediente judicial), posteriormente se dictó un “Anexo al Contrato de Prestación de Servicios Nº 490” (folio 32 del expediente judicial) en el cual queda claro que el contrato tendría una duración desde el 02/07/2005 al 31/12/2005, lo que también se puede verificar de los referidos Antecedentes de Servicio (folio 33). Igualmente de dichos Antecedentes se puede constatar que se desempeñó como empleado fijo en el cargo de Analista de Administración B desde el 09/01/2006 al 28/01/2008, egresando por renuncia y aplicándosele como fundamento legal el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo se puede observar que consta al folio 29 del expediente judicial en original la Certificación de Cargos desempeñados por la ciudadana Lisnay Alcalá de Martínez posteriormente en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, los que se describen de la siguiente manera: desde el 01/02/2008 hasta el 30/09/2009 como Auditor I, y desde el 01/10/2009 hasta el 11/05/2011 como Auditor Fiscal I, fecha en la cual fue notificada de su remoción y retiro. Igualmente, de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial se puede observar que al folio 28 corre inserto oficio mediante el cual notifican a la hoy querellante que en v.d.p.d. reorganización administrativa el cargo que ejercía (Auditor I) quedó clasificado, según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, como Auditor Fiscal I; a los folios 41 al 44 del expediente administrativo corre inserto el Registro de Información de Cargos de fecha 19/11/2010, en el cual la querellante señaló que desempeñaba el cargo de Auditor Fiscal I, ejecutando bajo coordinación, actuaciones fiscales asignadas, de manera precisa y confiable; elaboración de informes preliminares de las actuaciones fiscales asignadas; y participar en la elaboración del Informe Definitivo, y describió el tipo de información que manejaba como confidencial. Asimismo rielan a los folios 80 al 153 del expediente judicial, copias certificadas de las diversas Credenciales, que datan del 07 de agosto de 2009 hasta el 04 de noviembre de 2010, mediante las cuales se designó a la ciudadana querellante para la práctica de Auditorías Financieras, durante su desempeño como Auditor Fiscal I adscrita a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, así como también rielan a dichos folios copias cerificadas de los Programas de Auditorías y los respectivos requerimientos para su realización, de las cuales se evidencia que efectivamente dentro de sus funciones desempeñaba actividades de fiscalización e inspección.

Finalmente, riela a los folios 154 al 216, Resolución Nº CM/037/2010, de fecha 17 de noviembre de 2010, correspondiente a la Modificación Parcial del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Nº 366 de fecha 26 de noviembre de 2010, donde se establece como objetivo general del cargo denominado Auditor Fiscal I “ejecutar, bajo lineamientos específicos, trabajos de mediana complejidad referentes a actuaciones fiscales, a fin de apoyar la gestión de su unidad organizativa”, y como funciones generales de dicho cargo, las siguientes: “Ejecutar actuaciones fiscales, mediante la obtención de pruebas e información, a fin de verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos establecidos. Elaborar informes de auditorias, con el propósito de informar lo observado y proponer recomendaciones. Manejar y tramitar información confidencial. Cualquier otra función que, de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada.”

Ello así, considera quien aquí decide que tales documentos resultan idóneos para determinar si las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo de Auditor Fiscal se encuentran dentro del marco de los cargos catalogados como de confianza, así pues, se desprende que de las actividades desempeñadas se destacan: la participación en auditorías financieras, de bienes a diversas entidades, tales como, la Alcaldía del Municipio Chacao, Consejos Comunales, Fundación Chacao para la Cultura y el Turismo del Municipio Chacao, Concejo Municipal, entre otros; así como la revisión y análisis de la información contenida en los documentos requeridos a los fines de la realización de la auditoria correspondiente, ejerciendo funciones entre las cuales destacan la verificación de los procedimientos establecidos por la Alcaldía del Municipio Chacao, para la aprobación de los proyectos presentados por los Consejos Comunales; constatar los procedimientos establecidos para la rendición de cuentas; verificar las operaciones relativas a la adquisición, registro, asignación, valuación y resguardo de los bienes muebles; verificar si existe una planificación y seguimiento en relación con el mantenimiento y conservación de los bienes muebles; verificar la sinceridad y exactitud del inventario de bienes inmueble, entre otras.

De lo anteriormente señalado, deriva este Órgano Jurisdiccional que en razón de las funciones realizadas por la hoy actora durante el desempeño como Auditor Fiscal I, la naturaleza de dicho cargo es de confianza, pues las funciones descritas precedentemente requieren confidencialidad y confianza, de allí que resulta forzoso concluir que al ser calificado el cargo que ejercía la ciudadana Lisnay Alcalá de Martínez como de libre nombramiento y remoción, la Administración actuó dentro del marco legal establecido, al concatenar la disposición legal contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública con el cargo y las funciones que eran desempeñadas y que tenía asignadas la hoy querellante, de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, por tal razón, resulta Improcedente lo alegado por la parte querellante referente a la existencia de un falso supuesto de hecho y de derecho, y así se decide.

No obstante a lo señalado, observa este Juzgador que tal como se dijo anteriormente la actora ingresó a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda como contratada desde el 01/04/2005 al 01/07/2005 con el cargo de Analista de Control Administrativo, posteriormente se dictó un “Anexo al Contrato de Prestación de Servicios Nº 490” en el que se indicaba que el contrato tendría una duración desde el 02/07/2005 al 31/12/2005, lo que se puede verificar de los referidos Antecedentes de Servicio (folio 33). Igualmente se desempeñó como empleado fijo en el cargo de Analista de Administración B desde el 09/01/2006 al 28/01/2008, egresando por renuncia y aplicándosele como fundamento legal el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que, según la Certificación de Cargos que corre inserta en el expediente judicial se puede observar que la querellante se desempeñó en la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda desde el 01/02/2008 hasta el 30/09/2009 como Auditor I, y desde el 01/10/2009 hasta el 11/05/2011 como Auditor Fiscal I, fecha en la cual fue notificada de su remoción y retiro; lo que evidencia que durante la relación funcionarial la querellante desempeñó una serie de cargos, como fueron Analista de Administración B, Auditor I y Auditor Fiscal I, cargo éste último del cual fue removida y retirada en fecha 11 de mayo de 2011, por ser de libre nombramiento y remoción, tal y como se dejó establecido ut-supra, en ese sentido estaba el Ente querellado obligado a demostrar en los autos que los cargos ejercidos con anterioridad al último eran al mismo tiempo de libre nombramiento y remoción, carga esta que no cumplió, ya que del primer cargo desempeñado no se evidencia que la naturaleza del mismo pueda ser igualmente de libre nombramiento y remoción.

De modo que, si bien es cierto que la hoy querellante ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser removida y retirada de la Administración Municipal, no menos cierto es que antes de ejercer el referido cargo (Auditor Fiscal I), ejerció el cargo de Analista de Administración B, no siendo demostrado en la sustanciación del presente proceso que el mismo fuera catalogado como tal, de allí que por estar prevista la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, y la excepción estar referida a los funcionarios de libre nombramiento, se concluye que existió una violación del procedimiento legalmente establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues la actora ha debido en principio ser removida (artículo 84), concedérsele el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, siendo que durante ese lapso tendría derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan (artículo 85), mientras que la Contraloría Municipal, procurará reubicar a la removida en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción (artículos 86 y 87); y posteriormente, vencido el lapso de un mes sin que haya sido posible reubicar a la hoy querellante, por haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias, es que ésta podría ser retirada del servicio y tendría derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporada al Registro de Elegibles (artículo 88); siendo que no constan en autos elementos probatorios que demuestren que a la querellante se le haya cumplido con este procedimiento, colocándola en situación de disponibilidad y realizando las gestiones reubicatorias correspondientes, así como tampoco acto de retiro en el que se le indique que éstas hayan resultado infructuosas, por el contrario en el propio acto impugnado se procedió a la remoción y retiro, inobservándose así por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, el procedimiento legalmente establecido a los efectos de retirar a un funcionario de carrera que ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción.

Por lo que se refiere a la denuncia formulada por la parte querellante, referida a que la Administración “actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo jamás reali(zó) funciones que guardaran alto grado de confidencialidad…”, este Tribunal acude a la definición doctrinaria la cual señala que éste: se configura cuando la autoridad administrativa, actuando en ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas por la ley, con el cumplimiento de los requisitos de forma, expide un acto buscando una finalidad diferente del interés público y de la finalidad específica que tuvo en cuenta la ley que atribuyó la competencia específica de que se trata. Así mismo debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir; aunado a ello este Órgano Jurisdiccional reitera que el cargo del cual fue removida era de libre nombramiento y remoción, tal como fue demostrado, razón por la cual se desecha la denuncia formulada en relación a este punto, y así se decide.

En virtud de los antes analizado, este Tribunal ordena a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, reincorporar y colocar a la querellante en situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes a los efectos de su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración, al último que ostentó la actora antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del que fue removida y retirada, y sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias –debe haber constancia de ello- proceder a retirar a la querellante mediante un acto administrativo expreso, y así se decide.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, resulta PARCIALMENTE procedente la solicitud de nulidad del acto administrativo recurrido, consistente en la Resolución N° CM/015/2011, de fecha 10 de mayo de 2011, suscrita por el Contralor Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, referente al retiro de la hoy querellante, ya que el acto de remoción, es perfectamente válido y ajustado a derecho, resultando nulo sólo el retiro, por la motivación antes expuesta, por lo que debe el Ente recurrido proceder al retiro mediante acto administrativo separado, previo cumplimiento del procedimiento de disponibilidad antes invocado. La reincorporación ordenada en la parte motiva de este fallo será por el lapso de un (01) mes y le será cancelado el pago del sueldo básico de ese mes, más las diferentes primas que devengaba mensualmente (antigüedad, profesional), tomando como base para ello el salario asignado a dicho cargo actualmente en la referida Institución Municipal, así como las demás prestaciones dinerarias a la que tenga derecho producto de la reincorporación al cargo por ese lapso, y así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana LISNAY ALCALÁ DE MARTÍNEZ, asistida por el abogado L.A.R.R., contra la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO

Se ordena a la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA., reincorporar y colocar a la querellante en situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes, a los efectos de su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración, al último que ostentó, con el pago correspondiente a ese mes, más las diferentes primas que devengaba mensualmente (antigüedad, profesional), tomando como base para ello el salario asignado a dicho cargo actualmente en la referida Institución Municipal, así como las demás prestaciones dinerarias a la que tenga derecho producto de la reincorporación al cargo por ese lapso, y sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias proceder a retirar a la querellante mediante un acto administrativo expreso.

TERCERO

Por lo que se refiere a lo pretendido por la querellante que se cancele el Bono Vacacional, Vacaciones y la Bonificación de Fin de Año, sólo resulta procedente la fracción correspondiente al mes que se ordena la reincorporación en la presente decisión, pues ese lapso forma parte de la antigüedad de la trabajadora para todos los efectos legales.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao y al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas al primer (1er.) día del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. D.M.

En esta misma fecha 1º de febrero de 2012, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Exp. 11-2964