Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 28 de Junio de 2013

Se da inició a la presente causa judicial mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2012, presentado por la Ciudadana L.V.D.A.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.761.837, debidamente representada por el Abogado L.A.B., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.732, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04/06/2012 dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO B.D.E.A., mediante la cual resuelve Removerla del cargo de Secretaria adscrito a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía.

En esa misma fecha (21 de septiembre de 2012), se le dio entrada al expediente y se ordenó su registro bajo el Nº 11.198.

Por auto del día 27 de septiembre de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la querella interpuesta, se ordenó la citación y notificación de Ley, dirigidas a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio B.d.E.A., respectivamente.

A los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial, corre inserto las resultas de la citación y notificación ordenada al municipio recurrido, debidamente cumplido por el Alguacil del Tribunal.

En fecha 27 de noviembre de 2012, la Abogada Nimerbe L.L., Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.176, actuando con el carácter de Sindico Procuradora Municipal del Municipio B.d.E.A., dio contestación a la querella interpuesta.

Mediante diligencia de fecha 27 de noviembre de 2012, Abogada Nimerbe L.L., Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.176, actuando con el carácter de Sindico Procuradora Municipal del Municipio B.d.E.A., consignó copia certificada del expediente administrativo del caso. Siendo aperturada la pieza administrativa en fecha 28 de noviembre de 2012.

El 29 de noviembre de 2012, este Tribunal fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., para la celebración de la Audiencia Preliminar conforme a lo dispuesto en el articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Siendo la oportunidad fijada para el acto de Audiencia Preliminar previamente fijada, mediante acta del 10 de diciembre de 2012, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes involucradas a través de sus apoderados judiciales, quienes expusieron sus respectivos alegatos y defensas en la presente causa. Seguidamente, el Tribunal dejó abierta la causa a pruebas, de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 18 de diciembre de 2012, riela escrito de promoción de pruebas y anexos presentado por la parte recurrente.

En fecha 19 de diciembre de 2012, riela escrito de promoción de pruebas y anexos presentado por la parte recurrida.

En fecha 22 de enero de 2013, esta Jueza Superior se pronunció por autos separados acerca de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por la parte recurrente y la recurrida.

A los folios sesenta y tres (63) al sesenta y cinco (65) respectivamente, rielan actuaciones referentes a la evacuación de las testimoniales promovidas por la recurrida.

En fecha 07 de febrero de 2013, se fijó la oportunidad para la Audiencia Definitiva, a tenor de lo previsto en el artículo 107 eiusdem.

En fecha 18 de febrero de 2013, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, a la cual comparecieron los apoderados judiciales tanto de la parte querellante como de la querellada, y concedido el derecho de palabra a los comparecientes, los mismos expusieron sus alegatos. Por lo que este tribunal, declaró abierto el lapso para dictar el dispositivo del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto de fecha 25 de febrero de 2013, este tribunal dicto auto para mejor proveer mediante el cual solicitó al Municipio querellado el Registro Información de Cargos o en su defecto las funciones ejercidas por la querellante.

Por auto de fecha 18 de junio de 2013, cumplidos los tramites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 eiusdem.

Efectuado el estudio de las actas procesales que anteceden, este Juzgado Superior Estadal pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito de fecha 21 de septiembre de 2012, presentado por la Ciudadana L.V.D.A.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.761.837, debidamente representada por el Abogado L.A.B., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.732, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04/06/2012 dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO B.D.E.A., mediante la cual resuelve Removerla del cargo de Secretaria adscrito a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía, argumenta lo siguiente:

Relata que comenzó a prestar servicios personales a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio B.d.e.A., desde el día 22 de enero de 2007, en forma subordinada, continua, permanente e ininterrumpida ejerciendo el cargo de Secretaria, hasta el 04 de junio de 2012, cuando es notificada de la decisión tomada por el Alcalde del Municipio B.d.e.A., sobre la Remoción de su cargo de Secretaria, y que en ningún momento se le hizo entrega de Resolución escrita de su nombramiento quien venia ejerciendo desde el 22-01-2007 quedando fija de conformidad con el articulo 112 de la Ley orgánica del Trabajo.

No obstante ello, en la Resolución impugnada señalan como fecha de inicio de la relación laboral el día primero de enero de 2008, lo cual a su decir- es falso de toda falsedad, por cuanto que la verdadera fecha de ingreso es el día 22 de enero de 2007.

Refiere que para la fecha en que se le notificó la Remoción del cargo, no había ni ha cometido falta alguna no se encontraba incursa en ninguna de las causales de retiro o remoción establecidas en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y para la fecha estaba y aun sigue estando protegida por Inamovilidad Maternal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Aduce que dio a luz en fecha 03 de abril de 2011, por lo tanto goza de fuero maternal e inamovilidad laboral como madre trabajadora hasta dos (2) años después del parto, de conformidad con la norma constitucional y legal que rigen la materia.

Destaca que el ciudadano Alcalde del Municipio B.d.e.A., tenia conocimiento de la inamovilidad maternal o fuero maternal, procedió a removerla del cargo a sabiendas de tal circunstancia y que no estaba incursa en ninguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Refiere que de la Resolución impugnada se desprende que no hay causal alguna de remoción, destitución del cargo que venia ejerciendo, y mucho menos el patrono argumentó causal convincente alguna de su actuación contra una trabajadora subordinada a su patrono en la Dirección de Registro Civil, en consecuencia las consideraciones presentadas por el funcionario carece de legalidad.

Que así, se evidencia que la Resolución impugnada esta viciada nulidad infringiéndose los artículos 12, 15 y 509 del Código de Procedimiento Civil, violando los principios de la verdad procesal y el principio dispositivo, los artículos 12 y 18 numeral 5 y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 25, 49, 75, 76, y 86 de la Constitución de la Republica.

Concluyó solicitando la restitución de la situación jurídica infringida, Reenganche a la trabajadora a su puesto de trabajo y consecuencialmente el pago de salarios caídos o dejados de percibir, la cesta ticket correspondiente y la indexación.

.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Corre inserto a los folios veinticuatro (24) y veinticinco (25) del expediente judicial, Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 de junio de 2012, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio B.d.e.A., mediante cual Remueve a la Ciudadana L.V.D.A.G., del cargo de Secretaria, y es del tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ESTADO ARAGUA

MUNICIPIO BOLIVAR

DESPACHO DEL ALCALDE

RESOLUCION Nº 192-2012

F.O.A.M., Alcalde del Municipio B.d.E.A., (…omissis…) en pleno uso de sus atribuciones legales contempladas en los artículos 174 y 178 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los artículos 54, Ordinal 5 y 88 numerales 1, 2, 3, 7 y 24 de la Orgánica del Poder Publico Municipal, Artículos 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículos 19, 20, 92, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

CONSIDERANDO

Que son atribuciones del Alcalde: cumplir y hacer cumplir la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Constitución del Estado, Leyes Nacionales, Estadales, Ordenanzas y demás Instrumentos Jurídicos Municipales.

CONSIDERANDO

Que “El Municipio ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos jurídicos…Ordinal 5: Resoluciones son actos administrativos de efectos particulares dictados por el Alcalde o Alcaldesa…”

CONSIDERANDO

Que es facultad del Alcalde: “Dictar Reglamentos, decretos, Resoluciones, demás actos administrativos en la entidad local”.

CONSIDERANDO

Que es facultad expresa del Alcalde “El ejercicio como máxima autoridad de Administración de Personal y en tal carácter y en función de esta nombrar, INGRESAR, DESTITUIR Y EGRESAR al personal que conforma la Administración Municipal que gobierna, conforme a los procedimientos establecidas en la Ley..”..

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO.- Remover de conformidad con lo establecido en el articulo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica del cargo de SECRETARIA adscrita a la DIRECCION DE REGISTRO CIVIL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO B.D.E.A., la ciudadana L.V.D.A.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.761.837, quien desempeña dicho cargo desde el primer (1°) de Enero de dos Mil Ocho (2008), según Resolución Nº 014-2008, Publicada en Gaceta Oficial Municipal (...omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

IV

CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito de contestación de la demanda, presentado por la Abogada Nimerbe L.L., Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.176, actuando con el carácter de Sindico Procuradora Municipal del Municipio B.d.E.A.; planteó los siguientes argumentos:

En primer término, alega como punto previo la caducidad de la acción, pudiendo observarse que la parte querellante fue notificada de su remoción el 04 de junio de 2012 y presentó la presente acción el 21 de septiembre de 2012.

Como segundo previo aduce que la contratación que dio origen a la prestación de servicio de la querellante, fue bajo la figura de contratada por tiempo determinado en fecha 22 de enero de 2007.

Posteriormente al fondo de la controversia, niega, rechaza y contradice que la querellante posea cualidad de trabajadora permanente o contratada a tiempo de indeterminado, vista que la Ley del Estatuto de la Función Publica, que solo procederá la vía de contrato en casos que se requiera de personal altamente calificado para realizar tareas especificas y por tiempo determinado.

Que la querellante ejerció funciones altamente calificadas como lo son: Organizar, dirigir y coordinar las actuaciones asignadas a la primera autoridad Civil del Municipio, así como velar por el resguardo de los archivos y documentos permanentes llevados en ese despacho ya que son el soporte jurídico de los diversos actos que certifica el Registrador Civil.

Resalta la referida representación judicial que la Resolución Nº 001-2008 de fecha 31-01-2008, por lo que existe incongruencia en cuanto al conocimiento y notificación de la Resolución Administrativa de nombramiento cuando fue público y notorio tal hecho.

Luego, manifiesta que la querellante ocupaba un cargo que requiere de gran confidencialidad y resguardo, debido al flujo de información que manejaba en el ejercicio de sus funciones como Secretaria de Registro Civil, lo que encuadra perfectamente con lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica referente a los cargos de confianza que establece taxativamente que requieren un alto grado de confidencialidad, por lo que se encuentra dentro de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción.

Posteriormente niega, rechaza y contradice que al momento de la remoción del cargo de la funcionaria se encontraba amparada por la inamovilidad maternal de conformidad con el Articulo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, debido a que la ciudadana querellante claramente indica que dio a luz en fecha 03 de abril de 2011 a su menor hijo, por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (Ley Derogada), el lapso previsto de inamovilidad especial feneció el día 03 de abril de 2012.

Finalmente niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial interpuesta.

V

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio B.d.E.A., lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 de junio de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio B.d.E.A., por la cual resolvió Removerla del cargo de Secretaria, adscrito a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía.

PUNTOS PREVIOS.

Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, se deben dilucidar primeramente los puntos previos argüidos por la recurrida, y a tal efecto se observa:

1) DE LA CADUCIDAD DE LA ACCION.

Denuncia la representación judicial de la querellada como punto previo la caducidad de la acción, pudiendo observarse que la parte querellante fue notificada de su remoción el 04 de junio de 2012 y presentó la presente acción el 21 de septiembre de 2012.

Precisado lo anterior, corresponde a esta juzgadora conocer de la caducidad de la acción alegada por la apoderada judicial del Municipio B.d.E.A., en su escrito de contestación, y visto que la caducidad de la acción se revisa en todo grado y estado de la causa, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar dicha caducidad:

Siendo así, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.

En el caso de marras, se observa que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra circunscrito a la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04/06/2012 dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO B.D.E.A., mediante la cual resuelve Remover a la ciudadana L.V.D.A.G. del cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía, por considerarlo de Libre Nombramiento y Remoción, conforme lo dispone el Articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, siendo debidamente notificada la mencionada ciudadana en fecha 04 de junio de 2012 mediante boleta, tal como se desprende al folio veintitrés (23) del expediente judicial.

Sin embargo, no puede dejar observar este Órgano Jurisdiccional que la parte actora ejerció contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192/2012, Recurso de Reconsideración en fecha 18 de junio de 2012 (Vid., folios 30 al 33) por ante el Alcalde Del Municipio B.D.E.A..

Posteriormente el 16 de agosto de 2012, la Dirección de la Secretaria del Despacho de la Alcaldía hoy recurrida, mediante Oficio Nº SD-2316-08-2012 dirigido al Abogado L.A.B., quien ya para la fecha ejercía la representación de la ciudadana L.V.D.A.G., remite anexo Oficio Nº DRRHH-0507-2012 a través del cual dan respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto. Siendo la referida respuesta del tenor siguiente:

(…) Dado el alcance del Articulo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, debo precisar en este acto que la Vía Administrativa fue agotada en el mismo momento que el ciudadano Alcalde F.O.A.M. (…omissis…) dentro del contexto del Articulo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal resolvió en ejercicios de sus funciones remover del cargo a la ex funcionaria recurrente en sede administrativa.

En consecuencia a criterio de quien suscribe la recurrente erró con un falso supuesto de derecho en el ejercicio de su acción, de la cual se colige que la administrada deberá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de ejercer una Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en el supuesto negado de disentir de la decisión adoptada por la máxima autoridad de la función publica municipal, tal como se desprende de los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En consecuencia dada la naturaleza del cargo de la recurrente el cual se equipara en una (sic) cargo de confianza establecido en el artículo 21 Ejusdem resulta inoficioso y así se recomienda al ciudadano Alcalde dar respuesta al irrito recurso de reconsideración cada vez que repito, la vía administrativa fue agotada per se en el momento que el Alcalde de este Municipio dicto el acto administrativo de efecto particular numero de resolución 192-2012 supra señalado (…)

Ante tal situación, se trae a colación el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia (de fecha 13 de marzo de 2008, caso: “Micaela del Valle Acevedo”), en la cual dejó establecido lo que a continuación se transcribe:

Como punto previo al análisis de fondo es necesario precisar si el referido acto de efectos particulares es susceptible de impugnación, conforme al alegato de la representación de la Defensoría del Pueblo, pues tal como se evidencia del expediente, en fecha 20 de septiembre de 2004, la recurrente ejerció el recurso de reconsideración contra éste, y cursa en autos, traída por ella misma (folios 36 y siguientes) la Resolución Nº DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004, mediante la cual el Defensor del Pueblo declaró sin lugar el referido recurso y ratificó la Resolución Nº DP-2004-127 de fecha 6 de septiembre de 2004.

Cabe destacar que el recurso contencioso de autos fue interpuesto bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que no exige como requisito de admisibilidad el agotamiento de la vía administrativa, permaneciendo ésta como facultativa para el administrado, en cuya situación, de optar por el procedimiento de segundo grado a los fines de la revisión del acto por el mismo órgano que lo hubiere dictado o por el superior jerárquico, o ambos según el caso, es imperativo dejar transcurrir los lapsos correspondientes para acudir a la sede jurisdiccional.

Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 06302 del 23 de noviembre de 2005 precisó lo siguiente:

´(…) llama la atención de la Sala el hecho de que [se] ejerció el recurso de nulidad contra ‘…el acto administrativo dictado por la Alcaldía del Municipio S.R.d.E.A., (…), el cual, según lo alegado por [la recurrente], (…), no es el acto que habría quedado firme en sede administrativa, o lo que es lo mismo el que agotó la vía administrativa, toda vez que contra la aludida actuación ejerció el recurso de reconsideración, (…)’. (omissis)

(…) la supresión de la aludida causal de inadmisibilidad, [en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela] no debe interpretarse en el sentido de que el particular puede acudir a la vía judicial a solicitar la nulidad de un acto contra el cual decidió ejercer de modo facultativo mas no obligatorio algún recurso administrativo que aún no ha sido resuelto o en el que no ha transcurrido el lapso para que opere el silencio, dado que en tales supuestos el interesado sí estaría obligado a esperar la respuesta tácita o expresa del órgano administrativo correspondiente. (omissis)

De manera que lo antes expresado, exige por parte de los operadores jurídicos una interpretación más acorde con las bases y principios en que se funda el ordenamiento, que a la postre conduce a afirmar que aun y cuando el agotamiento de la vía administrativa no comporta en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la inadmisibilidad de la acción, ello no es óbice para que el recurso contencioso administrativo sea planteado contra un acto que todavía no es el definitivo, a menos que haya operado la ficción del silencio administrativo y así sea invocado por el accionante´.

De tal manera que, en el supuesto antes referido, el acto susceptible de impugnación no sería el primigenio, sino aquél mediante el cual la Administración decidiera el recurso administrativo de que se trate, esto es, el acto que causa estado ´entendido como aquél que implica la Resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida a la Administración y por ende, resuelve el fondo del asunto´ (Vid. Sentencia Nº 06450 de esta Sala del 1° de diciembre de 2005), “aquellos actos que no son susceptibles de apelación por haberse agotado la vía gubernativa o jerárquica” (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 352 del 6 de marzo de 2003).

…omissis…

Advierte la Sala que los fundamentos de hecho y de derecho formulados por la recurrente están referidos al acto administrativo primigenio (Resolución DP-2004-127 de fecha 6 de septiembre de 2004) y no respecto de aquél que causó estado (Resolución DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004).

…omissis…

Visto entonces que el acto que causó estado cursa en el expediente, en aras de la tutela judicial efectiva preconizada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala pasa a conocer de los vicios denunciados por la recurrente respecto del acto primigenio, entendiéndolos como denunciados respecto a la Resolución DP-2004-197 del 23 de diciembre de 2004, en virtud de la ratificación que en ésta se hace de todas y cada una de las partes de aquél

. (Destacado nuestro)

En aplicación del criterio parcialmente transcrito, aun cuando la representación judicial de la recurrente en el escrito libelar, denunció como acto infractor de su situación jurídica, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04/06/2012, esto es, el acto primigenio y, no el acto que causó estado, esto es, la respuesta dada al Recurso de Reconsideración incoado, contenida en el Oficio Nº DRRHH-0507-2012 de fecha 02 de Julio de 2012 y notificado el 18/08/2012, se entiende que éste ultimo acto administrativo resulta confirmatorio del acto primigenio, tal como se logró evidenciar de la trascripción supra efectuada, siendo además que cursa al expediente, razón por la cual este Tribunal Superior en aras de la tutela judicial efectiva preconizada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende los vicios denunciados por la recurrente respecto del acto primigenio, como denunciados respecto al Oficio Nº DRRHH-0507-2012 de fecha 02 de Julio de 2012 en forma indistinta, en virtud de la ratificación que en éste se hace de aquél. Así se declara.

Ante tal panorama, debe precisar esta Juzgadora que el hecho que dio lugar a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial lo constituye ciertamente la notificación efectuada a la representación judicial de la actora en fecha 18/08/2012, del Oficio Nº DRRHH-0507-2012 de fecha 02 de Julio de 2012, tal como quedo establecido supra. Asimismo, queda evidenciado en el expediente que la parte recurrente ejerció el presente recurso en fecha 21 de septiembre de 2.012, según consta al folio once (11) del presente expediente, por lo tanto, considera este Órgano Jurisdiccional que entre dichas fechas no transcurrió el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, se desestima por IMPROCEDENTE la caducidad de acción denunciada por la recurrida, y Así se declara.-

2) DE LA FORMA DE INGRESO DE LA PARTE ACTORA.

Como segundo previo aduce la recurrida que la contratación que dio origen a la prestación de servicio de la querellante, fue bajo la figura de contratada por tiempo determinado en fecha 22 de enero de 2007, no resultando esta, una verdadera forma de ingreso a la administración publica.

Alude la actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio B.d.e.A., desde el día 22 de enero de 2007, en forma subordinada, continua, permanente e ininterrumpida ejerciendo el cargo de Secretaria, hasta el 04 de junio de 2012, cuando es notificada de la decisión tomada por el Alcalde del Municipio B.d.e.A., sobre la Remoción de su cargo de Secretaria, y que en ningún momento se le hizo entrega de Resolución escrita de su nombramiento quien venia ejerciendo desde el 22-01-2007 quedando fija de conformidad con el articulo 112 de la Ley orgánica del Trabajo.

Al respecto, conviene traer a los autos lo que dispone el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

De tal modo, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo, lo que sigue:

a) Corre inserto a los folios 80 y 81, Contrato a tiempo determinado suscrito entre la recurrente y la recurrida, a partir del 22-01-2007 hasta el 30-12-2007, esto es, por el lapso de once (11) meses y ocho (08) días.

b) Resolución Nº 014/2008 de fecha 22 de enero de 2008, mediante la cual el Alcalde del Municipio B.d.e.A., resuelve Asignar a la recurrente como Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil, a partir del 01-01-2008. (Vid., folio 82 y 83)

c) Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 de junio de 2012, mediante la cual el Alcalde del Municipio B.d.e.A., resuelve Remover a la recurrente del Cargo de Secretaria que venia desempeñando. (Vid., folios 89 y 90).

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana L.V.D.A.G., supra identificada, comenzó a prestar en la Administración Municipal en fecha 22 de enero 2007, a través de la figura de Contratada a tiempo determinado, siendo posteriormente designada a través de la Resolución Nº 014/2008 de fecha 22 de enero de 2008, para ocupar el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía. Razón por la cual este Tribunal Superior Estadal estima procedente considerar como fecha de ingreso de la recurrente en la Alcaldía del Municipio B.d.e.A. la fecha 22 de enero 2007, y así se declara.-

3) DE LA INAMOVILIDAD POR FUERO MATERNAL ALEGADA.

Refirió la actora que para la fecha en que se le notificó la Remoción del cargo estaba y aun sigue estando protegida por Inamovilidad Maternal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Aduce que dio a luz en fecha 03 de abril de 2011, por lo tanto goza de fuero maternal e inamovilidad laboral como madre trabajadora hasta dos (2) años después del parto, de conformidad con la norma constitucional y legal que rigen la materia. Destacando que el ciudadano Alcalde del Municipio B.d.e.A., tenia conocimiento de la inamovilidad maternal o fuero maternal, procedió a removerla del cargo a sabiendas de tal circunstancia y que no estaba incursa en ninguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica.

A este respecto, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación el contenido del artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional’.

De lo anterior se observa que el fuero en principio ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo.

Prevé el artículo el precitado artículo, que toda mujer que se encuentre dentro del supuesto de gravidez, goza de una protección especialísima, la cual consiste en inamovilidad en el desempeño de su cargo, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.

En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: (WENDY COROMOTO GARCÍA VERGARA VS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA), en lo que respecta a la protección del fuero maternal, señaló lo siguiente:

(…) Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)

Infiere esta juzgadora de la sentencia parcialmente transcrita, que el contenido del artículo 384 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione remporis resultaba extensible a las funcionarias públicas, el cual preveía que toda trabajadora gozará de inamovilidad durante el periodo de embarazo, y hasta un año posterior al parto, en consecuencia, a partir de la publicación de dicho fallo se establece que, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal.

Así, esta juzgadora debe señalar que en el caso de autos, la ciudadana L.V.D.A.G., dio a luz un niño en fecha 03 de abril de 2011, tal como se desprende de Acta de nacimiento expedida por el Registro Civil de la Parroquia Zuata del Municipio J.F.R.d.E.A. en fecha 26/05/2011, la cual cursa inserto en el presente expediente judicial al folio veintiséis (26); y dado que fue Removida del cargo de Secretaria en fecha 04 de Junio de 2012, el lapso de fuero maternal que correspondía a la ciudadana in commento se había cumplido en su totalidad, (independientemente de que en fecha 16 de agosto de ese mismo año se haya ratificado tal remoción en razón de la improcedencia del recurso de reconsideración interpuesto) en consecuencia y atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito supra, la Administración, no debió posponer la desvinculación del servicio de la querellante, toda vez, que había transcurrido el lapso contenido en el artículo 384 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione remporis, resultando a todas luces contrario a derecho la pretendida aplicabilidad de lo dispuesto en la novísima Ley Orgánica Del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras articulo 335, cuando evidentemente la referida Ley entró en vigencia aproximadamente un (01) mes después (01 de mayo de 2012) que la recurrente diera a luz a su menor hijo el 03 de abril de 2011. Razón por la cual este tribunal desestima por carecer de fundamento lógico que sustente lo argüido por la parte actora en este sentido, y así se declara.-

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA.

A los fines de entrar a conocer el merito de la controversia considera necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que de la lectura del escrito libelar presentado por la representación judicial de la ciudadana L.V.D.A.G., se desprende una redacción y fundamentación jurídica totalmente de carácter laboral, y escasamente relacionada con la materia estatutaria, siendo nuestro sistema de función pública un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario.

Tal circunstancia coloca a quien decide, en el deber constitucional de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual implica uno de los pilares fundamentales sobre el cual se sustenta la noción de Estado de Derecho, teniendo por finalidad última hacer prevalecer el orden jurídico y en definitiva el respeto al reinado del derecho y de la ley, lo cual logra asegurando la preservación del conjunto de derechos legítimos que el ordenamiento jurídico establece y que conforman la esfera plurisujetiva de todo ciudadano; otorgando a los mismos la certeza de que los mismos serán debidamente asegurados y resguardados, a los efectos de lograr su efectiva vigencia.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2.000, (caso “Wilde José Rodríguez Díaz”,) estableció que el contenido de éste derecho:

(...) va más allá que el mero derecho a obtener un pronunciamiento oportuno de la jurisdicción. Por el contrario, su contenido se amplía hacia una exigencia que garantice un pronunciamiento oportuno, imparcial, transparente, responsable, equitativo, expedito, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, conforme a lo términos expuestos en el único aparte del artículo 26 eiusdem, es decir, un pronunciamiento que efectivamente garantice la tutela de los derechos e intereses de las personas. Para ello es indispensable la concurrencia de otros derechos y principios esenciales: el derecho de igualdad, la presunción de inocencia y fundamentalmente el derecho a la defensa

.

Es así como, en aras de tal deber , y aunado al poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces de la jurisdicción Contencioso Administrativa, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas y, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una de las manifestaciones de la aludida tutela judicial efectiva, siendo que se ha establecido en forma clara que “El proceso constituye el instrumento para la realización de la justicia”, es por lo que los jueces, como directores del proceso, están en la obligación de desentrañar el verdadero fondo de lo planteado por las partes, sin reparar en imprecisiones o en planteamientos errados que puedan crear indefensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 14 y 15 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente declarar que el petitorio invocado por la accionante en su escrito libelar es con ocasión a una vinculación de empleo público, por lo que se procederá a emitir un pronunciamiento de fondo en el caso que nos ocupa, a los fines de determinar la legalidad de la actuación desplegada por el ente administrativo. Así se decide.

Vista así las cosas, este Tribunal Superior Estadal considera que de la escasa redacción relacionada con la materia efectuada por la representación judicial de la actora en su escrito libelar, se puede extraer que a su decir- la Resolución impugnada esta viciada nulidad infringiéndose los artículos 12, 15 y 509 del Código de Procedimiento Civil, violando los principios de la verdad procesal y el principio dispositivo, los artículos 12 y 18 numeral 5 y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 25, 49 de la Constitución de la Republica, por lo que el análisis del fondo del asunto debe ir dirigido a la determinación fáctica de la naturaleza jurídica del cargo ejercido por su persona en la administración publica municipal recurrida y, con base a ello, poder establecer sí el acto de remoción que afectó a la recurrente se ajustó a derecho o violentó la norma prevista en el 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo 49 de la Constitución de la Republica.

En este sentido, resulta oportuno realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de la ciudadana L.V.D.A.G., con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia N° 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia N° 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que sólo a través de la presentación y aprobación del Concurso Público podía el recurrente como aspirante a ingresar a la carrera administrativa, obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la designación no puede constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo, lo que sigue:

d) Corre inserto a los folios 80 y 81, Contrato a tiempo determinado suscrito entre la recurrente y la recurrida, a partir del 22-01-2007 hasta el 30-12-2007, esto es, por el lapso de once (11) meses y ocho (08) días.

e) Resolución Nº 014/2008 de fecha 22 de enero de 2008, mediante la cual el Alcalde del Municipio B.d.e.A., resuelve Asignar a la recurrente como Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil, a partir del 01-01-2008. (Vid., folio 82 y 83)

f) Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 de junio de 2012, mediante la cual el Alcalde del Municipio B.d.e.A., resuelve Remover a la recurrente del Cargo de Secretaria que venia desempeñando. (Vid., folios 89 y 90).

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana L.V.D.A.G., supra identificada, ingresó a la Administración Municipal en fecha 22 de enero 2007, a través de la figura de Contratado a tiempo determinado, siendo posteriormente designada a través de la Resolución Nº 014/2008 de fecha 22 de enero de 2008, para ocupar el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte de la Municipalidad, extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionario pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, no ingresó al Municipio B.d.E.A. previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Secretaria ejercido por la recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, traer a los autos el acto administrativo objeto de impugnación, el cual es del tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ESTADO ARAGUA

MUNICIPIO BOLIVAR

DESPACHO DEL ALCALDE

RESOLUCION Nº 192-2012

F.O.A.M., Alcalde del Municipio B.d.E.A., (…omissis…) en pleno uso de sus atribuciones legales contempladas en los artículos 174 y 178 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los artículos 54, Ordinal 5 y 88 numerales 1, 2, 3, 7 y 24 de la Orgánica del Poder Publico Municipal, Artículos 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículos 19, 20, 92, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

CONSIDERANDO

Que son atribuciones del Alcalde: cumplir y hacer cumplir la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Constitución del Estado, Leyes Nacionales, Estadales, Ordenanzas y demás Instrumentos Jurídicos Municipales.

CONSIDERANDO

Que “El Municipio ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos jurídicos…Ordinal 5: Resoluciones son actos administrativos de efectos particulares dictados por el Alcalde o Alcaldesa…”

CONSIDERANDO

Que es facultad del Alcalde: “Dictar Reglamentos, decretos, Resoluciones, demás actos administrativos en la entidad local”.

CONSIDERANDO

Que es facultad expresa del Alcalde “El ejercicio como máxima autoridad de Administración de Personal y en tal carácter y en función de esta nombrar, INGRESAR, DESTITUIR Y EGRESAR al personal que conforma la Administración Municipal que gobierna, conforme a los procedimientos establecidas en la Ley..”..

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO.- Remover de conformidad con lo establecido en el articulo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica del cargo de SECRETARIA adscrita a la DIRECCION DE REGISTRO CIVIL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO B.D.E.A., la ciudadana L.V.D.A.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.761.837, quien desempeña dicho cargo desde el primer (1°) de Enero de dos Mil Ocho (2008), según Resolución Nº 014-2008, Publicada en Gaceta Oficial Municipal (...omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

De la lectura del acto administrativo transcrito, se desprende el fundamento bajo el cual la administración municipal procede a la remoción de la recurrente, no es otro sino, que el cargo Secretaria es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siguiendo este orden de ideas, la representación judicial del municipio recurrido argumentó que la querellante ocupaba un cargo que requiere de gran confidencialidad y resguardo, debido al flujo de información que manejaba en el ejercicio de sus funciones como Secretaria de Registro Civil, lo que encuadra perfectamente con lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica referente a los cargos de confianza que establece taxativamente que requieren un alto grado de confidencialidad, por lo que se encuentra dentro de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

.

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Así, la Administración consideró que la hoy querellante ocupaba un cargo de confianza y que por lo tanto su separación del cargo de Secretaria, no ameritaba mayores consideraciones que las establecidas en la Ley, vale decir entonces, que conforme a lo previsto en el artículo 19 supra citado, no ameritaba la realización de procedimiento alguno, bastando la simple voluntad de la Administración de finalizar la relación existente entre ésta y la querellante.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía la querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiese traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

En este contexto, vale acotar que existen reiteradas y pacíficas jurisprudencias dictadas por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en las que se han precisado que, en principio basta con que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles son cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también, determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudiera desprender la confianza del cargo desempeñado (Vid. Decisión Nº 2011-0790, Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, Caso: A.C.C.T.V.. Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia).

Ahora bien, en el caso concreto se evidencia que no consta a los autos, la existencia de una norma concreta que puntualice de manera taxativa cuáles son los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción dentro del Municipio querellado. Sin embargo, como quiera que el Juez está obligado a llegar a la verdad del asunto debatido, en razón del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente esta juzgadora, evidencia lo siguiente:

- Asume la representación judicial del recurrido que la querellante ejerció funciones altamente calificadas como lo son: Organizar, dirigir y coordinar las actuaciones asignadas a la primera autoridad Civil del Municipio, así como velar por el resguardo de los archivos y documentos permanentes llevados en ese despacho ya que son el soporte jurídico de los diversos actos que certifica el Registrador Civil.

Contra dicho argumento o afirmación efectuada, la parte actora nada adujo en el decurso del proceso, y mucho menos logró desvirtuarlo a través de cualquier medio probatorio, razón por la cual este tribunal le concede pleno veracidad a lo supra expuesto, y así decide.-

A tal efecto, se advierte que las funciones desempeñadas por la actora, en especial las derivadas de la Organización, dirección y coordinación de las actuaciones asignadas a la primera autoridad Civil del Municipio, así como aquellas derivadas del resguardo de los archivos y documentos permanentes llevados en ese despacho ya que son el soporte jurídico de los diversos actos que certifica el Registrador Civil, implicaban de suyo, a juicio de esta Juzgadora, un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y participación en la toma de decisiones en el desempeño de las funciones inherentes a su cargo.

De ello se puede concluir claramente que el cargo que desempeñaba la recurrente en el Municipio accionado encuadra dentro de la clasificación de funcionarios de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de la perspectiva adoptada supra, este Tribunal Superior Estadal estima que los efectos del acto administrativo bajo análisis a través del cual se decidió el egreso de la querellante de la Administración Pública Municipal, por considerar que era funcionaria de libre nombramiento y remoción por ser el cargo que desempeñaba de Secretaria un cargo de confianza, y por ende se encuentra ajustado a derecho no siendo entonces procedente la pretensión de la querellante de ser reincorporada al cargo del cual fue retirada, puesto que traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, más aún cuando se ha demostrado que el cargo ejercido por ésta era un cargo que requería un alto de grado de confianza para su desempeño. Así se decide.

De manera que, a consideración de este Órgano Jurisdiccional al quedar demostrado que la querellante cumplía funciones que requerían de un alto grado de confianza es necesaria la aplicación de la norma en referencia -artículo 21-, contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se concluye que la ciudadana L.V.D.A.G. podía ser removida de su cargo sin un procedimiento previo. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta necesario señalar que habiéndose determinado que la querellante se desempeñaba en el cargo de Secretaria, la terminación de la relación funcionarial no ameritaba mayores consideraciones por parte de la Administración, más que la simple voluntad de ésta y la respectiva notificación, tal como es el sentido de lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado; razón por la cual es errónea la apreciación de la parte querellante, toda vez que vista la naturaleza del cargo que este ejercía, basta que la Administración realice la notificación respectiva, para separar al querellante del cargo de Secretaria. Así se decide.

Aunado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que la ciudadana L.V.D.A.G., supra identificada, fue objeto de remoción por el Alcalde del Municipio B.d.E.A., sin que resultare necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., artículo 78, 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el derecho a la estabilidad en el cargo y a la seguridad jurídica (Articulo 49 Constitucional) de la ciudadana L.V.D.A.G., supra identificada, por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.

De todo lo anterior se colige que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 de junio de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio B.d.E.A., mediante el cual se procedió a Removerla del mencionado cargo en virtud de que el cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho, y así se establece.

Por lo tanto, al haber quedado demostrado que la querellante no ostentaba la condición de funcionaria de carrera sino que por el contrario, el cargo ejercido por ésta, resultó ser de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que, se desecha lo alegado con relación a la presencia del vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.-

En cuanto, a la pretendida Inmotivación del acto impugnado prevista en el Articulo 18 numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artículo 18 numeral 5 eiusdem ratifica la exigencia de motivación en los actos administrativos en los términos siguientes:

…Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

…omissis…

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…

.

El incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos (02) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que éstos estén viciados de nulidad por inmotivación, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente, resulta necesario señalar que sobre la motivación de los actos administrativos la doctrina ha señalado lo siguiente:

…La motivación en el acto administrativo ha sido considerada por algunos autores como un elemento formal. Sin embargo hay quienes consideran que la motivación no forma parte de la forma, sino de la sustancia del acto. Para otros es la expresión externa de la causa, del objeto y del contenido del acto; y, por consiguiente; no es un elemento formal, sino un elemento sustancial, esencial del acto administrativo.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 9, LOPA, la motivación es un requisito esencial, se exige que el acto administrativo sea motivado; y, por su parte, el artículo 18, numeral 8, eiusdem, dispone que en él se contenga 'expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes'.

Sin embargo la importancia de la motivación estriba en que ella es un medio de prueba, de la legalidad y de la oportunidad del acto administrativo. El Juez administrativo, debe investigar siempre los motivos del acto.

…omissis…

Por tanto el requisito de la motivación es independiente de la veracidad de los hechos y la legitimidad del derecho en que se fundamenta.

…omissis…

La obligación de motivar los actos administrativos de efectos particulares (artículo 9, LOPA) es común a todos ellos, salvo los actos de trámite y está en estrecha relación con el derecho a la defensa. Se sobreentiende que el administrado que desconoce los motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no está en condiciones de impugnarlo si éste le es desfavorable. Por tanto, el quebrantamiento de la obligación de motivar la decisión administrativa se presenta como un impedimento considerable para una defensa eficaz de los derechos del administrado.

…omissis…

En efecto, la falta de motivación del acto administrativo se traduce en la indefensión de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar. Sin embargo, la Administración Pública no está obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del asunto. De ahí que el derecho a la defensa se conecte en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos de efectos particulares, cuyo desconocimiento atenta contra el derecho de defensa, pero no se requiere para la validez formal de los actos de efectos generales.

En tal sentido, la motivación es exigible frente a actos administrativos sancionatorios o disciplinarios; o en general, cuando comportan la restricción o limitación de sus derechos; o los que contengan negativas de derechos; o, finalmente cuando haya imposición del ordenamiento jurídico…

. (Vid. J.A.J.: Derecho Administrativo. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, pp. 493-496)

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 54 de fecha 21 de enero de 2009, (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A. Vs. Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en relación al vicio de inmotivación señaló lo siguiente:

…4.- Inmotivación:

…omissis…

Respecto a este vicio la Sala ha establecido:

'(…) que la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente.

Asimismo, reiteradamente se ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.

En efecto, la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso R.M.M. contra el Contralor General de la República).(…)' (Sentencia Nº 00955 de fecha 13 de agosto de 2008)…

.

Siendo ello así, se observa que en el presente caso, se desprende del texto del acto administrativo impugnado que el Órgano recurrido expresó lo siguiente:

(…omissis…) RESUELVE

ARTICULO PRIMERO.- Remover de conformidad con lo establecido en el articulo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica del cargo de SECRETARIA adscrita a la DIRECCION DE REGISTRO CIVIL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO B.D.E.A., la ciudadana L.V.D.A.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.761.837, quien desempeña dicho cargo desde el primer (1°) de Enero de dos Mil Ocho (2008), según Resolución Nº 014-2008, Publicada en Gaceta Oficial Municipal (...omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

De contenido del acto administrativo impugnado parcialmente transcrito se desprende claramente, que la ciudadana L.V.D.A.G., supra identificada, fue objeto de remoción por el Alcalde del Municipio B.d.E.A., por considerar que era funcionaria de libre nombramiento y remoción tal como lo dispone el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por ser el cargo que desempeñaba de Secretaria un cargo de confianza; razón por la cual resulta a todas luces que el acto administrativo de mención, se encuentra efectivamente motivado, desechándose por vía de consecuencia el vicio de Inmotivación alegado, y así también se establece.

De otro lado, no puede dejar de advertir este Órgano Jurisdiccional que la actora pretendió denunciar la infracción de los Artículos 12, 15 y 509 del Código Procedimiento Civil, sin efectuar mayores argumentos que la sola indicación del articulado supra expuesto. Así las cosas, es necesario advertir que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código Adjetivo.

Ante tal premisa, este Órgano Jurisdiccional no entiende de que forma el acto administrativo impugnado pudiere infringir la normativa prevista en los Artículos 12, 15 y 509 del Código Procedimiento Civil, toda vez, que no efectuó mayores argumentos que la sola indicación del articulado supra expuesto, razón por la cual se desecha la pretendida infracción, y así se declara.-

Siendo ello así, reitera este Órgano Jurisdiccional lo expuesto en líneas anteriores, que la ciudadana L.V.D.A.G., supra identificada, desde su ingreso a la Alcaldía del Municipio B.d.e.A., ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, hasta la fecha de su remoción, por lo que el mismo, no puede tenerse como un funcionario de carrera, razón por la cual, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 de Junio de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio B.d.E.A., mediante el cual se procedió a Removerla del mencionado cargo en virtud de que el cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.V.D.A.G., supra identificada, y así se declara.

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: