Sentencia nº 0104 de Tribunal Supremo de Justicia - Juzgado de Sustanciación - Sala Plena de 29 de Febrero de 2016

Fecha de Resolución:29 de Febrero de 2016
Emisor:Juzgado de Sustanciación - Sala Plena
Número de Expediente:15-623
Ponente:Mónica Misticchio Tortorella
Procedimiento:Recurso contencioso administrativo de nulidad
 
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CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Dra. M.G.M.T.

En el juicio por revisión de régimen de convivencia familiar instaurado por el ciudadano F.H.S.C., titular de la cédula de identidad No 10.795.698, en representación de su hijo F.L.S.D, cuya identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, representado judicialmente por las abogadas O.G.S.G. y Yorley R.D., con INPREABOGADO Nos 47.175 y 179.695, respectivamente, contra la ciudadana Y.K.D.U., titular de la cédula de identidad No 11.496.102, representada judicialmente por las abogadas D.F.d.N. y Deyi Noguera Filgueira, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos 66.362 y 83.790, en su orden; el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante fallo publicado en fecha 4 de diciembre de 2014, declaró sin lugar la apelación ejercida por la demandada, admitida de forma diferida, contra la decisión interlocutoria de fecha 10 de mayo de 2013, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección; parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte accionada contra el fallo definitivo, fijando un nuevo régimen de convivencia familiar internacional y modificando la sentencia proferida en fecha 16 de junio de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, ambas partes interpusieron recurso de control de la legalidad, siendo remitido el expediente a esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 9 de febrero de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, quien con tal carácter suscribe el fallo.

Posteriormente, en fecha 12 de febrero de 2015, en razón de la celebración de la sesión extraordinaria de Sala Plena de este m.T. el 11 del mismo mes y año, se procedió a designar a las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada la Sala así: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dra. C.E.P.d.R., Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M..

Por decisión N° 368, proferida el 2 de junio de 2015, esta Sala de Casación Social admitió los recursos de control de la legalidad interpuestos.

Por auto de Sala fechado 7 de diciembre de 2015, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes 2 de febrero de 2016, a las diez y diez minutos de la mañana (10:10 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489-F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrado Principal de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomó posesión del cargo en la misma fecha.

Celebrada la audiencia y pronunciada la decisión de manera oral e inmediata, esta Sala de Casación Social pasa a publicar la misma en la oportunidad que ordena el artículo 489-G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, bajo las consideraciones siguientes:

PUNTO PREVIO

En la presente causa tanto la parte actora como la demandada, ejercieron recurso de control de la legalidad y ambos fueron admitidos por esta Sala, no obstante, en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia para formular los alegatos y defensas de las partes en forma oral, pública y contradictoria, la demandada no compareció ni por sí, ni por medio de sus apoderadas judiciales, en virtud de lo cual es forzoso para esta Sala declarar desistido el medio de impugnación incoado por la accionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 489-F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicable por remisión del artículo 490 eiusdem. Así se decide.

En consecuencia, en lo sucesivo se analizará exclusivamente el recurso interpuesto por la representación judicial del demandante.

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

DE LA PARTE ACTORA

La parte demandante recurrente para fundamentar el medio de impugnación incoado aduce que la sentencia cuya nulidad pretende incurrió en los vicios de contradicción, incongruencia, petición de principio e “inconsistencia”, además denuncia la falsa aplicación de “los artículos 27, 355, 386 y 387 LOPNNA, el artículo 76 CRBV, el artículo 2 letra ‘B’ de la CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, el artículo 9.3 de la LEY APROBATORIA DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y el artículo 5 de la CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES” (Destacado del original). En tal sentido, el impugnante expresó:

Es inconcebible que una decisión declare la procedencia de la acción que se ha interpuesto, reconozca el derecho que tiene mi representado de compartir con su hijo en su residencia, según las normas internacionales que regulan la institución, y subsecuentemente, en el dispositivo, no solamente no se hace ninguna consideración sobre la misma sino que además declara procedente en forma parcial la apelación de la demandada, se modifica la sentencia de primera instancia que también había declarado la procedencia de la acción, se exonera de la condenatoria en costas a la demandada y se fija un régimen de convivencia familiar totalmente diferente al que se había solicitado en el libelo contentivo de la acción de revisión, régimen de convivencia familiar que ninguna de las partes involucrada en este procedimiento asomo o propuso como más conveniente. (sic).

El proponente del recurso esgrime que al declarar procedente la acción interpuesta, la juez de alzada debía, tal y como lo hizo el a quo, tomar en consideración que el régimen de convivencia solicitado, se revisara conforme al contenido del libelo de la demanda, pero, por el contrario estableció un régimen que califica como “absurdo” pues creó para el demandante la obligación de “compartir su coparentabilidad con su hijo en Canadá OBLIGÁNDOLO A COMPRAR UN PASAJE AÉREO PARA LA CIUDADANA Y.K.D., durante tres años, haciendo caso omiso a toda la conducta obstructiva que desarrolló dicha ciudadana frente a la acción que intentó (…).

Por último, el impugnante agregó que “no se pretende desconocer la facultad que tienen los jueces de la materia de disponer una situación beneficiosa en interés del niño involucrado, pero el juez debe tener sindéresis y ponderar”, ya que con la sentencia recurrida se atenta contra el Interés Superior del referido niño, pues al crear cargas y obligaciones al padre para que cancele no uno sino dos pasajes, desconociendo si éste dispone de los recursos económicos para sufragarlos, se condena al niño a no poder compartir con su padre.

Para decidir esta Sala de Casación Social observa:

A los fines de obtener una mayor comprensión del asunto objeto de la controversia, de modo de poder determinar si el régimen de convivencia familiar decretado vulnera normas de orden público, en especial aquella que consagra el principio rector en la materia como lo es el Interés Superior del Niño, es menester reproducir el dispositivo dictado por la Juez de Alzada, el cual es del tenor siguiente:

Primero

El niño (…), compartirá con su padre el ciudadano (…) en Canadá, los periodos de vacaciones escolares durante el lapso comprendido entre el 15 de julio al 15 de agosto, iniciándose a partir del año 2015.

Segundo

En cuanto a la época decembrina para el año 2015; el niño (…) compartirá con su padre en el lapso comprendido entre el 14 de diciembre al 27 de diciembre en Canadá, y con la madre, el resto de dicho periodo vacacional alternándose para los años subsiguientes.

Tercero

Los tres primeros periodos del régimen de convivencia familiar, el niño deberá viajar en compañía de uno de sus progenitores y en el caso de ser la madre, el progenitor deberá cubrir los gastos de traslado. Así mismo se establece la obligación a la madre (…) a garantizar la mayor flexibilidad para el disfrute efectivo del tiempo compartido entre padre e hijo y a que durante el tiempo de estadía en el exterior del niño (…), su madre, garantizará el disfrute a tiempo completo del padre con su hijo.

Cuarto

En cuanto a la autorización de viaje, la misma debe ser otorgada por la madre o en su defecto por el Tribunal de Protección del Niños, Niña y Adolescente en cada oportunidad.

Quinto

Se establece la obligación para ambos progenitores de realizar todas las gestiones y trámites necesarios para la expedición de la Visa Canadiense, de manera inmediata.

Sexto

Se ordena a la ciudadana Y.K.D.U. a fomentar las relaciones paterno-filiales entre padre e hijo, garantizándole y facilitándole a ambos la ubicación y accesibilidad para mantener relaciones personales, la comunicación y contacto directo y permanente, por cualquier medio, bien sea epistolar, telefónico o tecnológico (Internet: web cam, chat y correo electrónico) entre ambos, así como la remisión al otro progenitor de toda la información respecto del lugar de ubicación, cambio de residencia y maneras de cómo mantenerse en comunicación, salvo que ello sea contrario al interés superior del niño, por lo que se emplaza a la madre, (…), a darle cumplimiento voluntario a lo dispuesto en la presente decisión. (sic).

En los términos anteriores quedó modificada la sentencia de primera instancia apelada, en la cual se había declarado lo siguiente:

PRIMERO

El niño (…), podrá compartir con su progenitor durante el período vacacional escolar desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto, quedando autorizado el prenombrado niño a viajar dentro y fuera del territorio venezolano con el padre (…) debiendo informar al tribunal sobre el regreso del niño, el día hábil inmediato al regreso a esta ciudad de San Cristóbal, salvo que se acuerde con la madre la entrega en otra ciudad. Por otra parte, la progenitora deberá realizar los trámites notariales correspondientes para la autorización de viaje con quince días de anticipación al mismo, y en caso de negativa se expedirá autorización de viaje por parte de la juez de ejecución correspondiente.

SEGUNDO

En cuanto a la época navideña, en este año 2014 el niño (…), podrá compartir con su progenitor durante el lapso comprendido entre el 14 de diciembre al 27 de diciembre, en los mismos términos y condiciones indicados en el numeral anterior para el viaje, para el año siguiente es decir 2015 el niño compartirá con el progenitor desde el 27 de diciembre de 2015 al 10 de enero de 2016, y así de manera alterna en los años subsiguientes.

TERCERO

En cuanto al régimen de convivencia familiar dentro del país en días distintos a los antes señalados, el padre deberá acordar con la madre, día, hora y lugar, en razón de que de acuerdo a las circunstancias no se indica fecha exacta.

CUARTO

se ordena a la [madre], a que (sic) se sirva tramitar VISA CANADIENSE del niño (…), a los fines de que se dé cumplimiento al régimen de convivencia familiar en los términos planteados en la presente decisión. (Destacado de esta Sala)

Precisado lo anterior conviene destacar y reflexionar en cuanto al contenido y alcance del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma que consagra uno de los principios de interpretación y aplicación de dicho texto legal, al disponer:

Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes

El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes

b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Como se observa el principio in commento está dirigido a “asegurar el disfrute pleno y efectivo” de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual puede afirmarse que se encuentra estrechamente vinculado con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, como se ha reiterado en múltiples ocasiones por esta m.I., comprende tres aspectos fundamentales: i) La libertad de acceso a la justicia, ii) El obtener una sentencia motivada y fundada, en un tiempo razonable, y iii) Que esa sentencia sea ejecutable, es decir que esa sentencia se haga efectiva.

En consecuencia, asegurar el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de niños y adolescentes, implica que en cada caso en concreto debe dictarse una sentencia de posible cumplimiento, por lo que el órgano judicial en esta especial materia debe velar porque el ejercicio del derecho tutelado se haga lo menos gravoso y dispendioso posible. Para ello, no debe tomar únicamente en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes, sino también los restantes parámetros enunciados en la norma, siendo que la opinión debe ser escuchada sin perder de vista el último de dichos supuestos, es decir, la condición específica de persona en desarrollo que caracteriza a quien opina, y además, procurando mantener el equilibrio entre los derechos de las demás personas y los del niño o adolescente.

En el caso sub iudice observa esta Sala la inconformidad de ambas partes con el modo en que fue establecido el régimen de convivencia familiar internacional, al respecto importa acotar, que la parte demandada también recurrente coincide desde su perspectiva con el alegato de la actora, al alegar que la sentencia recurrida es contraria al Interés Superior del Niño, toda vez que dispuso un régimen de convivencia familiar a ser ejecutado en territorio canadiense, conforme al cual el niño deberá viajar dos veces al año y durante los tres primeros períodos deberá hacerlo en compañía de uno de sus progenitores, para lo cual en caso de ser con la madre, el padre pagará los gastos de traslado.

Efectivamente, esta Sala evidencia varias inconsistencias en el régimen de convivencia familiar internacional acordado por el ad quem, que lejos de garantizar el disfrute efectivo del derecho de frecuentación entre el hijo y el progenitor no custodio, lo obstaculizan, vulnerando así el principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.

En primer lugar, se limita a las partes a que la relación personal se materialice en el país de residencia del padre, Canadá, siendo que el padre en el libelo de la demanda manifestó su intención de realizarlo también en los Estados Unidos de Norte América o en Venezuela. En este sentido, se decidió lo siguiente:

(…) considera esta Jueza Superiora que en aras de garantizar el interés superior del niño (…), El Régimen de Convivencia Familiar, solo será establecido para el lugar de residencia del padre, es decir, para Canadá, por lo que cualquier destino distinto a este, deberá ser acordado de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

Al circunscribir el contacto entre padre e hijo, únicamente en territorio Canadiense, lejos de garantizar el ejercicio del derecho reclamado, lo cercenó, sin motivar las razones por las cuales consideró que permitir la frecuentación conforme a lo solicitado por el progenitor no custodio, es decir, también en Venezuela y en los Estados Unidos de Norte América, era contrario al interés superior del niño.

En segundo término, esta Sala pudo apreciar que el padre del niño de autos, en la audiencia de apelación, expresó su voluntad de pagar un pasaje a la madre para que acompañara a su hijo, quien manifestó su deseo de no viajar solo, ante lo cual, la psicóloga del Equipo Multidisciplinario del Tribunal recomendó que viajara con uno de los progenitores, no obstante, debe entenderse que esta propuesta iba dirigida en función de lograr un primer encuentro y en el marco de un posible acuerdo en virtud de la mediación propiciada por la Jueza de Alzada, más no puede por ello imponerse al progenitor no custodio cancelar un pasaje adicional al del hijo e imponerle la carga a la madre guardadora de viajar conjuntamente con el niño y de permanecer en dicho país mientras dure la convivencia o en su defecto al padre a cancelar dos (2) pasajes ida y vuelta para la madre en un mismo mes, durante tres períodos, pues ello podría resultar de tal modo oneroso para ambas partes que sin duda haría ilusoria la ejecución del fallo.

Aunado a lo expuesto previamente, observa esta Sala con preocupación que la sentenciadora de la recurrida, en lo atinente a la autorización para viajar, estipuló que en caso de no ser otorgada por la madre, sería expedida por el Circuito Judicial de Protección, en cada oportunidad. No se indicó, como si lo hizo el a quo, que ello debía ser solicitado ante el Tribunal de Ejecución, creando así incertidumbre en cuanto al modo en que debería efectuarse dicho trámite, pues del fallo recurrido se deduce que las partes deben intentar una solicitud autónoma de autorización judicial para viajar en cada ocasión, siendo que ya mediante dicha decisión se estaban autorizando los viajes en una determinada época del año con fechas exactas de ida y de retorno y a un lugar en específico.

Al respecto, considera esta Sala que al establecerse un régimen de convivencia familiar de carácter internacional, en el que por ende, se estipulen viajes al exterior, las autorizaciones requeridas para cada uno de estos viajes no deben someterse a un nuevo proceso, sino que deben ser tramitadas como autos de ejecución de la sentencia de régimen de convivencia, como bien lo previó el juzgador de primera instancia, pues lo contrario sería someter a un nuevo contradictorio un asunto ya debatido y decidido en la causa que dispuso el régimen de convivencia familiar.

Todo lo observado precedentemente, entorpece y hace de difícil ejecución el régimen de convivencia familiar acordado, con lo cual se hace nugatorio el disfrute efectivo del derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, conforme a lo consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En virtud del quebrantamiento de orden público que supone la inobservancia del principio del interés superior del niño, al establecer un régimen de convivencia que lejos de favorecer el disfrute pleno y efectivo del derecho de frecuentación entre el infante y su progenitor no custodio, lo dificulta por lo complejo de su ejecución, vulnerando con ello el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, deviene forzoso declarar con lugar el recurso de control de la legalidad ejercido por la parte demandante. Así se establece.

Como corolario de lo expuesto, visto que esta Sala ha determinado la procedencia del recurso de control de la legalidad incoado por la parte actora, se declara nulo el fallo recurrido de fecha 4 de diciembre de 2014 y se pasa seguidamente a dictar sentencia sobre el mérito de la causa, de conformidad con el artículo 490-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

El ciudadano F.H.S.C., supra identificado, solicitó la revisión y modificación del régimen de convivencia familiar establecido mediante sentencia de fecha 8 de octubre de 2012, en favor de su menor hijo quien para el momento de interposición de la demanda tenía 7 años de edad. La modalidad propuesta para el cumplimiento de dicho régimen consistía en que el progenitor podía compartir con su hijo en las vacaciones escolares o de verano desde el 15 de julio al 31 de agosto de cada año, así como las vacaciones de diciembre y enero, específicamente del 14 de diciembre al 5 de enero, bien sea en Venezuela o en territorio canadiense o si fuere el caso en los Estado Unidos de Norteamérica, este último período podría alternarse año a año para que compartiera las festividades decembrinas con ambos padres, en cuanto a los carnavales y semana santa, quedaría a su discreción en caso de que pudiera viajar a Venezuela. Igualmente, solicitó que la madre del niño permitiera un canal de comunicación electrónico y que además se estableciera que cada vez que el padre del niño se encontrase en Venezuela se le permitiese el contacto con su hijo de todos los fines de semana, desde el día viernes a la salida de su colegio hasta el día domingo a las 4 pm.

A fin de justificar la modificación solicitada el accionante explicó que por razones de índole laboral se encuentra residenciado fuera del territorio venezolano desde el 14 de enero de 2013, específicamente en 107 Georgian Drive, Oakvill, ON, L6H 0E7, en la ciudad de Toronto, Ontario, Canadá, razón por la que ante esta nueva circunstancia alegó no poder cumplir con el régimen que se había fijado en la referida sentencia, pues debe establecerse uno nuevo de carácter internacional que contemple que el niño comparta con su progenitor en vacaciones escolares y decembrinas.

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad de dar contestación a la demanda la parte demandada negó y contradijo lo esgrimido por el accionante, por cuanto en fecha 5 de febrero de 2013 el Tribunal Superior del Circuito dictó sentencia mediante la cual modificó lo establecido en el fallo cuya revisión se solicita, proferido el 8 de octubre de 2012, razón por la cual afirmó que se debió solicitar la revisión contra la sentencia del Juzgado Superior y no como se efectuó contra la de primera instancia.

Adicionalmente, alegó que el padre del niño desde hace años tenía planes de irse a vivir fuera del país con la intención de llevarse al niño con él, tal y como se evidencia de otras causas anteriores en las que la parte actora pretendió la privación de custodia de la madre, además de haber incurrido en retenciones indebidas tal y como fue denunciado ante el Ministerio Público, por lo cual la madre teme que las amenazas que el padre le hizo en algún momento de quitarle al niño sean ciertas y se hagan efectivas. En virtud de lo expuesto, ésta requirió que el régimen de convivencia fuese cumplido únicamente en territorio venezolano.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Se reproduce íntegramente la forma en que fueron valoradas las pruebas por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, toda vez que por el efecto devolutivo del recurso interpuesto, no cursan en el expediente todas las probanzas que se mencionan, razón por la cual, esta Sala, a los efectos de emitir su decisión, se sirve de la inmediación y valoración otorgada por los Jueces de Instancia y las aprecia según las reglas de la libre convicción razonada.

- Constancia de trabajo emitida al ciudadano F.H.S.C. por la empresa Bell, de fecha 5 de abril de 2013, debidamente traducida, folios 93 al 95. Dicha constancia se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, por haber sido expedido (sic) por un funcionario público de la República Bolivariana de Venezuela que da fe pública de sus actos, quedando demostrado que el ciudadano F.S. recibió oferta de trabajo por parte de la mencionada empresa, con sede en Canadá, 5099 CREEKBANK ROAD.

- Copia simple de autorizaciones de viaje en los expedientes [Nos] 1144 y 13639 sustanciado en los Tribunales Segundo y Cuarto de Mediación y Sustanciación de ese mismo Circuito Judicial de Protección, folios 19 al 26, 27 al 28, la cual (sic) es pertinente a la causa y demuestra que en fecha 6 de octubre de 2012, se dictó decisión declarando parcialmente con lugar la demanda de revisión de Régimen de Convivencia Familiar.

- Copia simple de la Partida de Nacimiento N° 1203 perteneciente al n.F.L.S.D., cursa al folio 18, la cual se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1359 del Código Civil, quedando demostrada la filiación existente entre el niño (…) y los ciudadanos F.H.S. y Y.K.D..

- Copia simple de autorizaciones para renovar pasaporte, tramitado en el expediente Nº 7602, sustanciado por el Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección del Estado Táchira, folio 27, a dicho documento se le otorga el mismo valor probatorio que el anterior (…).

- Copia de correos electrónicos emitidos por la cuenta de la ciudadana Y.K.D., así como la cuenta del ciudadano F.S., folio 96 al 104. Dicha prueba no fue admitida por la Juez de Mediación y Sustanciación, por lo que se desecha de la sentencia.

- C.d.R. o Registro Consular emitido por el Consulado General Venezolano en Toronto Canadá, en fecha 12/03/2013, identificada con el N° 35740, perteneciente al ciudadano F.S.C., folio 105. Dicha constancia se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, por haber sido expedida por un funcionario público de la República Bolivariana de Venezuela que da fe pública de sus actos, quedando demostrado el lugar de residencia del ciudadano F.H.S. para la fecha mencionada.

- Copia del acta de escucha del niño (…). Dicha acta se desecha como prueba de la sentencia, por cuanto la escucha del niño es pertinente al órgano jurisdiccional y no a las partes.

- Copias certificadas de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Táchira, en el recurso de apelación expediente No 111 el cual fue declarado inadmisible en fecha 31/07/2013; copia certificada de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Táchira, en el recurso de apelación N° 131, el cual fue declarado inadmisible en fecha 01/08/2013; copia de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 13-0824, (…) en la cual declara inadmisible, por extemporánea, [la apelación contra la sentencia que declaró inadmisible el amparo constitucional]. Dichas documentales se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, no obstante las mismas no aportan nada al presente juicio.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

- Sentencia dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección del Estado Táchira de fecha 05/02/2013, folios 112 al 125 de la pieza principal. Documental que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, quedando demostrado que en fecha 05 de febrero de 2013, se dictó decisión por el Tribunal Superior (…), en la cual se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana Y.K.D., modificándose el Régimen de Convivencia Familiar dictado en fecha 8/10/2012.

- Escrito de pruebas presentado en el expediente 18.436 por autorización de viaje y que cursa al folio (sic) 126 al 129. Documento que se desecha por cuanto no aporta nada al presente juicio.

- Escrito de libelo de la demanda de fecha 07/07/11, en el expediente [N°] 7050 por revisión de régimen de convivencia familiar, folios 130 al 134. Documento que se desecha por cuanto no aporta nada al presente juicio.

- Despacho saneador de la reconvención por Privación de Custodia a la madre que cursa al folio 145 al 154. Documento que se desecha (…) por cuanto no aporta nada al presente juicio.

- Retenciones indebidas del niño en las cuales incurrió el padre señaladas en el libelo de la demanda de fecha 07/07/2011 en el expediente [N°] 7050, por revisión de régimen de convivencia familiar. Documento que se desecha por cuanto no aporta nada al presente juicio.

- Denuncias formuladas por la madre presentadas en la causa [N°] 7050 por la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público, que cursan a los folios 156 al 160. Documento este que se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1359 del Código Civil, quedando demostrado que efectivamente [la demandada] formuló denuncia contra [el actor] el día 27 de marzo de 2010, alegando retención indebida.

- Autorización de viaje fuera del territorio nacional, expediente N° 7774, folio 179 al 181. Dicha documental se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, tratándose de una actuación administrativa realizada por un funcionario que da fe de sus actos, quedando demostrado que en fecha 16 de agosto de 2011, el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal, expidió autorización de viaje.

- Expediente administrativo signado con el N° 3430 del año 2011 del C.d.P.d.M.S.C., inspección realizada a este organismo en fecha 07/11/2011 por el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, expediente N° 7774. Documental ésta que no aporta nada al presente juicio.

- Acta de Inspección Judicial realizada donde los funcionarios y empleados mencionan al abogado de la contraparte en juicio, P.C. como la persona que entregó y ordenó los recaudos para la elaboración de salida del país que cursa al folio 162 al 181. Documental esta que se desecha por cuanto no aporta nada al presente juicio.

- Solicitud del decreto de medida preventiva de [prohibición] de salida del país del niño (…), en el expediente [N°] 7050, folios 182 al 184. Documental ésta que se desecha por cuanto no aporta nada al presente juicio.

- Copia certificada del acuerdo por régimen de convivencia familiar en el expediente N° 7050, judicialmente establecido que cursa al folio 185 al 189 de este expediente. Documental esta que se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, quedando demostrado la fijación judicial de régimen de convivencia familiar (sic) que involucra a las partes del presente procedimiento.

- Copia de las actuaciones de expedientes administrativos y actas levantadas por el C.d.P. a la madre, los cuales son tomados del expediente N° 7050 folios 190 al 201. Actuaciones estas que se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 1.537 del Código Civil, que demuestran las actuaciones allí realizadas por el ente señalado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los límites de la controversia se circunscriben a determinar si es o no procedente el establecimiento de un nuevo régimen de convivencia familiar de carácter internacional a los fines de garantizar al niño de autos, el derecho que le asiste de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, bajo las circunstancias más favorables de modo, tiempo y lugar, toda vez que de conformidad con lo alegado por el demandante, se han modificado los supuestos de hecho que dieron origen al régimen judicialmente fijado con anterioridad, el cual debe revisarse, toda vez que actualmente reside fuera del territorio venezolano, lo que amerita que dicho régimen sea de carácter internacional.

Ahora bien, la madre custodia alegó que estas nuevas circunstancias la llevan a oponerse a que el régimen de convivencia se ejecute fuera del territorio venezolano, pues existen antecedentes de retención indebida por parte del progenitor no custodio, lo cual denunció en su oportunidad ante el Ministerio Público, por lo que considera que el régimen de convivencia debe mantenerse como había sido fijado para ser cumplido dentro de Venezuela. En consecuencia, corresponde a la madre custodia demostrar las razones por las cuales no debe establecerse un régimen de convivencia familiar internacional.

Por otra parte, es imperativo para esta Sala pronunciarse sobre los alegatos de la parte demandada en cuanto a los asuntos de orden procesal que fueron esgrimidos en la apelación que ejerció en forma diferida, en contra del auto del juzgado de sustanciación y de mediación que negó el desistimiento solicitado en virtud de la incomparecencia del actor a la audiencia preliminar en fase de mediación.

En este sentido, la parte accionada alegó que la juez a quo subvirtió el procedimiento al conceder una nueva oportunidad para que estuviera presente la parte actora que no asistió a la audiencia de mediación y no probó el motivo de su inasistencia. Al respecto esgrimió:

(…) no basta con la simple afirmación de que el demandante no se encuentra en el país, es necesario que se compruebe adecuadamente la no presencia, probando la veracidad de su dicho, antes de solicitar al Tribunal que su presencia fuera convalidada a través de medios electrónicos (…) la juez a-quo (…) debió habernos NOTIFICADO la nueva fecha de celebración de la audiencia de mediación por cuanto ya NO ESTÁBAMOS A DERECHO. (Resaltados del original)

Adujo la falta de aplicación de “la sanción establecida en el artículo 472 de la Ley Especial”, por parte del Juzgado de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución.

En lo atinente al referido asunto, es preciso destacar que dicha norma consagra lo relativo a la “No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar” y concretamente dispone:

Artículo 472. No comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar.

Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.

Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta.

No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes.

Indicó la parte recurrente que se debió aplicar la consecuencia jurídica del desistimiento, toda vez que la parte actora no compareció a la referida audiencia y su inasistencia no puede ser considerada como una causa justificada, toda vez que no se encontraba demostrado en el expediente que el demandante tuviese su residencia fuera del país. Aunado al hecho de que se fijó nueva oportunidad para la celebración de la audiencia sin que se le notificara a la parte demandada de la misma.

Al respecto, la Jueza Tercera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, se pronunció mediante auto interlocutorio de fecha 10 de mayo de 2013, negando el desistimiento solicitado conforme a los referidos alegatos, (folio 69 del expediente); razón por la cual la parte demandada ejerció recurso de apelación contra dicha decisión, siendo éste admitido en forma diferida y declarado sin lugar por la Alzada.

De una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, esta Sala ha podido evidenciar que aunque la audiencia de mediación primigeniamente fue fijada para el día 7 de mayo de 2013, ésta fue diferida en esa misma fecha, por cuanto previamente a su celebración, la parte actora mediante diligencia del 30 de abril de ese año, había indicado que a los efectos de realizar el referido acto era necesario disponer lo conducente para que el accionante pudiera intervenir a través de los medios electrónicos usualmente empleados a tales fines, toda vez que dicho ciudadano se encontraba residenciado fuera de territorio venezolano. Por consiguiente, el día 2 del mismo mes y año, se acordó librar oficio conforme a lo peticionado.

No obstante, la referida audiencia fue diferida en virtud de que para el día de su celebración, no constaba en autos lo acordado y solicitado por el Tribunal mediante oficio N° 3433, de fecha 2 de mayo de 2013 (folio 66), en el que se solicitaba a la Coordinadora del Circuito Judicial de Protección del Estado Táchira, tramitar lo conducente a los efectos de celebrar la audiencia mediante videoconferencia a través de los medios electrónicos pertinentes. Dicha solicitud fue aprobada por la Juta Directiva de este alto Tribunal en fecha 20 de mayo de 2013 y encontrándose las partes a derecho conforme al principio de notificación única que rige en esta especial materia, se fijó como oportunidad para la celebración de la referida audiencia el día 14 de junio del mismo año. Sin embargo, la parte demandada no compareció, ni por sí, ni por intermedio de apoderado judicial.

Verificado lo anterior resulta evidente que la audiencia no fue prorrogada o prolongada como pretende hacer ver la demandada recurrente, pues nunca se dio inicio a la misma, con lo cual es desacertado argüir la falta de comparecencia a un acto de procedimiento que no tuvo lugar, pues no llegó a celebrarse. En consecuencia, ante la imposibilidad de efectuar dicho acto, en virtud de las condiciones técnicas requeridas para su realización, ya advertidas preliminarmente, se decidió su diferimiento por causas no imputables a ninguna de las partes, lo cual es potestativo de los jueces de instancia siempre que medien causas justificadas para ello, sin que esto implique la necesidad de una nueva notificación en virtud del principio de notificación única que rige en el procedimiento de protección de niños, niñas y adolescentes.

En tal sentido, importa destacar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 450, literal m), establece el principio de la notificación única, en los términos siguientes:

Artículo 450. La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:

(Omissis)

m) notificación única. Realizada la notificación del demandado o demandada para la audiencia preliminar, las partes quedan a derecho, sin necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados en esta Ley.

(Omissis)

De la disposición legal en referencia, se colige que recae sobre los sujetos procesales la carga de realizar los actos de impulso procesal que sean acordes con sus pretensiones, debiendo estar atentos del desarrollo de las distintas etapas en las que se desarrolla el juicio en curso.

Excepcionalmente, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 569 del 20 de marzo de 2006 (caso: J.G.G.V.), ha establecido que la estadía a derecho de las partes no es infinita, ni por tiempo indeterminado, y en tal sentido, en los casos que el proceso se encuentre detenido, “debe distinguirse la figura jurídica de la paralización de la causa, de creación jurisprudencial, que rompe la estadía a derecho de las partes, de la suspensión de la causa, cuyos supuestos se encuentran previstos expresamente en la Ley, en los que cesa la actividad procesal hasta una fecha predeterminada y las partes no pierden la estadía a derecho”. Criterio que fue acogido por esta Sala de Casación Social a partir del fallo Nº 1887 del 21 de septiembre de 2007 (caso: J.R.P. y otros contra la Gobernación del Distrito Federal) y ratificado en la sentencia Nº 1098 del 18 de octubre de 2011 (caso: C.E.M.U. y otros contra Reproser, C.A. y otras).

Ninguno de los supuestos supra mencionados se materializaron en la presente causa, con lo cual puede afirmarse que no se vio interrumpida la estadía en derecho, por el contrario, se atendió a los principios de brevedad, oralidad, celeridad, concentración y de la notificación única, que deben prevalecer en esta especial materia.

En consonancia con lo antes expuesto, debe recordarse que ha sido reiterado el criterio de esta m.i. al considerar que “existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.” (Sentencia Nº 5 del 24 de enero de 2001), con lo cual no encuentra esta Sala que en la presente causa haya sido vulnerado este derecho fundamental.

Por otra parte, se arguyó que no fue consignada la prueba de que el progenitor no custodio se encontraba residenciado fuera del país, lo cual debía acompañarse conjuntamente con la demanda como instrumento fundamental de la misma. Al respecto, considera este m.T. que ello no podía ser óbice para ordenar lo conducente a los fines de la celebración de la audiencia, pues constituiría un excesivo formalismo requerir esta probanza que versa además, sobre un hecho alegado en la demanda y para cuya comprobación se dispone en el proceso de una etapa de promoción, evacuación y contradicción de pruebas, pues no se trata del instrumento del cual deriva “inmediatamente el derecho deducido”, conforme lo preceptúa el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que tal derecho deriva de la partida de nacimiento del niño donde se demuestra el vínculo filial existente entre quien reclama el régimen de convivencia y el niño o adolescente beneficiario del mismo. No debe confundirse las pruebas acerca de los hechos que dan lugar a la reclamación del derecho, con el instrumento fundamental del cual dimana este derecho. Aunado a ello, lo cierto es que quedó suficientemente demostrado y admitido durante el juicio, que el demandante está residenciado en territorio extranjero, específicamente en Canadá.

En otro orden de argumentos la parte demandada adujo en la contestación de la demanda que la sentencia cuya revisión y modificación se solicitó con la demanda, debió ser la emanada del Tribunal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 5 de febrero de 2013, que en virtud de la apelación ejercida, modificó la decisión proferida por el Juzgado de Juicio de la misma Circunscripción Judicial en fecha 8 de octubre de 2012.

De la revisión de las actas que conforman el expediente esta Sala ha percibido que la demanda de revisión del régimen de convivencia familiar fue interpuesta el 13 de marzo de 2013, para esta fecha ya había sido proferida la sentencia el 5 de febrero de 2013 que modificó en apelación el fallo dictado por el Juzgado de Juicio el 8 de octubre de 2012, con lo cual ciertamente debió la parte actora demandar la revisión del régimen de convivencia vigente, es decir el fijado en segunda instancia. Asimismo, tanto la recurrida como el a quo en la presente causa por revisión de régimen de convivencia, al ser un hecho demostrado por la parte demandada, debieron ordenar que se subsanara el libelo en tal sentido, al no hacerlo, debía declararse que la sentencia revisada era la emanada del Juzgado Superior el 5 de febrero de 2013 y no la dictada el 8 de octubre de 2012.

Sin embargo, esta omisión no resultaba determinante en el dispositivo del fallo, toda vez que al fijarse un nuevo régimen de convivencia, ha de entenderse que cualquier otro establecido con anterioridad, pierde vigencia y eficacia, por lo que resulta irrelevante si la modificación solicitada versaba sobre una u otra sentencia. Así se declara.

Aunado a lo anterior la demandada sostuvo que el juez de juicio en la presente causa no tenía competencia funcional para modificar la sentencia, lo que le correspondía únicamente al Juez Superior, pues fue éste el que dictó la sentencia sobre la cual debía recaer la revisión. Específicamente afirmó que “la juez de juicio con dicho pronunciamiento usurpó la función y competencia del Tribunal Superior (…) no pudiendo modificar la misma sentencia que solo le correspondía modificar al Tribunal Superior y que ya había sido modificada previamente por éste”. (Destacados del original).

Al respecto, es menester precisar que el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé en su Parágrafo Tercero, que:

Artículo 456. De la demanda

(Omissis)

Parágrafo Tercero. Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse una nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley. (Destacado de la Sala).

De la disposición parcialmente transcrita se desprende palmariamente que cuando se modifiquen los supuestos que dieron origen a un régimen de convivencia familiar la revisión de éste para su eventual modificación se hará mediante una nueva demanda, que se sustanciará y decidirá conforme al procedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual resulta un contrasentido afirmar que el Juez competente para ello es el Juez Superior que en última instancia haya dictado el régimen sujeto a revisión.

Al quedar desvirtuados los alegatos de orden procesal esgrimidos por la demandada durante el juicio y los que dieron lugar a la apelación que fue oída en forma diferida y declarada sin lugar en su oportunidad, lo cual es confirmado por esta Sala mediante la presente decisión, resta resolver lo atinente al sistema que en lo sucesivo va regir la frecuentación entre el padre e hijo de autos, toda vez que del material probatorio cursante en autos se ha podido determinar que el progenitor no custodio se encuentra residenciado fuera del país, sin que la parte demanda lograse demostrar algún impedimento o incapacidad por parte de éste para ejercer la responsabilidad de crianza, con lo cual debe entenderse que se encuentra plenamente habilitado y facultado para mantener contacto directo y permanente con su hijo.

Ahora bien, evidencia esta Sala el alto nivel de conflictividad que ha prevalecido en esta causa, lo cual ha generado en el niño emociones de hostilidad para con el proceso judicial, lo cual fue manifestado en la última oportunidad en que se escuchó su opinión, así lo explicó la psicóloga del equipo multidisciplinario, cuya intervención fue requerida por la Juez de Alzada, a fin de brindar asistencia en la escucha del niño.

Puede apreciarse que inicialmente, según lo expresado por la juez de juicio el niño se encontraba “claro en que visitar a su padre en otro país, implica[ba], conocer nuevos lugares, todo lo cual colabora con su derecho a la recreación y desarrollo integral”. No obstante, al ser entrevistado en la segunda instancia se desprende que manifestó; “Yo no quiero ir a Canadá, yo quiero que él venga a Venezuela, si él quiere verme que él decida (…) no quiero ir a otro país, quiero quedarme en Venezuela, mientras no esté con mi mamá no voy a ningún lado, así de simple”.

Se evidencia del material audiovisual de reproducción de las audiencias, la exposición de la psicóloga del equipo multidisciplinario acerca de lo manifestado por el niño. En este contexto, dicha profesional reiteró la importancia del acercamiento entre padre e hijo y la necesidad de procurar un acuerdo entre las partes. Indicó que la respuesta del niño constituye una manifestación de un sentimiento de fidelidad con la figura materna que es con quien convive, pero, no se trata de un rechazo al padre, pues también hay un sentimiento de añoranza hacia la figura paterna. Sin embargo, ante una situación nueva o desconocida para el niño se presentan interpretaciones propias, fantasías, expectativas y temores ante los cuales debe garantizarse la seguridad emocional que requiere para su adaptación a un espacio que no es el habitual para él.

En atención a estas consideraciones debe el sistema de justicia procurar dictar una decisión que satisfaga primordialmente el derecho del niño a tener contacto personal directo y permanente con ambos padres, ponderando los parámetros contenidos en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En lo que respecta a la institución de la convivencia familiar, objeto de la presente controversia debe indicarse que el único aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece expresamente que “el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas”, con lo cual se prevé constitucionalmente el denominado principio de coparentabilidad.

Por otra parte, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Atendiendo a las disposiciones legales transcritas, esta m.i. ha sostenido, de manera reiterada, el interés del Estado venezolano en procurar que las relaciones entre los padres y los niños, niñas y adolescentes sean óptimas y se mantengan de manera armoniosa y saludable.

En tal sentido, el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, no establece discriminación alguna, al imponer obligaciones a los padres con respecto a los hijos. Dicha norma estipula:

Artículo 5. Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.

La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.”

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Ahora bien, para que tales deberes puedan ser cumplidos, es necesario que el padre y/o la madre habiten con sus hijos y que en caso contrario, puedan acceder a éstos dentro de condiciones normales.

Esta accesibilidad significa que los padres que se encuentran separados puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan. Si se desconoce el lugar en que se va a visitar, o el hijo nunca se encuentra en el mismo, o se hace dispendiosa u onerosa tal visita, resulta nugatorio el ejercicio de un derecho de frecuentación (artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Por otra parte, el artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño prevé que: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor”.

La Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en su artículo 21 consagra:

(…) Una solicitud que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita podrá presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados contratantes, en la misma forma que la solicitud para la restitución del menor. Las Autoridades Centrales estarán sujetas a las obligaciones de cooperación establecidas en el artículo 7 para asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales adoptarán las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales, directamente o por vía de intermediarios, podrán incoar procedimientos o favorecer su incoación con el fin de organizar o proteger dicho derecho y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejercicio del mismo.

En el mismo orden, la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores contempla en su artículo 21: “La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de sus titulares podrá ser dirigidas a las autoridades competentes de cualquier Estado Parte (…)”.

Del contexto normativo expuesto, se aprecia que lo discutido es un derecho humano de rango constitucional contenido en pactos y tratados internacionales suscritos por la República.

Asimismo, la Sala Constitucional de este m.T. en sentencia N° 1707 de fecha 15 de noviembre de 2011, (caso: M.C.M.T.), determinó que:

(…) la fijación de un régimen de convivencia familiar procede ipso iure. Es decir, que como principio fundamental de protección a los niños, niñas y adolescentes se les debe proveer y respetar a éstos su derecho fundamental de ser visitados y de relacionarse estrechamente con el padre o madre no custodio, y al mismo tiempo garantizar a éste igual derecho. Sólo es posible en casos muy excepcionales impedir que un niño, niña o adolescente se relaciones con su padre o madre no custodio; debe tratarse de casos especialísimos donde su integridad física o mental pueda resultar realmente comprometida, pues aun en casos difíciles debe velarse por el mantenimiento de las relaciones paterno filiales bajo el régimen de supervisión. Negar tal derecho a un padre o madre hace nugatorio no solo un derecho constitucional sino un derecho humano, constituye entonces una grosera violación imposible de permitirse (…). (Destacado de esta sala)

En atención a las consideraciones que anteceden y visto que la parte demandada no logró demostrar un impedimento o incapacidad por parte del padre no custodio que lo inhabilite o descalifique para ejercer la responsabilidad de crianza y en consecuencia para frecuentar a su hijo, esta Sala declara con lugar la solicitud de revisión del Régimen de Convivencia por cuanto ha quedado suficientemente demostrado que el progenitor no custodio cambió su residencia fuera del país, con lo cual variaron las circunstancias según las cuales fueron establecidos los regímenes anteriores, correspondiendo así a este órgano jurisdiccional garantizar el disfrute efectivo del derecho del niño a mantener contacto personal y directo de manera permanente con ambos progenitores para lo cual fija un nuevo régimen de convivencia familiar de carácter internacional, en los términos siguientes:

PRIMERO

El n.F., compartirá con su padre durante el período vacacional escolar en el lapso comprendido desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto de cada año, quedando a la discrecionalidad del padre si esta frecuentación se materializa en territorio venezolano o fuera del mismo. La parte actora solicitó que el disfrute de este periodo le fuese concedido hasta el 31 de agosto, sin embargo, debe tomarse en cuenta que el periodo de vacaciones escolares en Venezuela comprende dos meses, lo cual brinda la posibilidad de que equitativamente el niño pueda compartir el mismo tiempo de disfrute vacacional con ambos padres, correspondiéndole a la madre participar de este lapso vacacional con su hijo, desde el 16 de agosto hasta el 16 de septiembre.

SEGUNDO

El n.F. compartirá con su padre en la temporada navideña y de fin de año de forma alterna, es decir, durante el año 2016 le corresponderá el período comprendido del 14 de diciembre al 27 de diciembre y el año siguiente el período comprendido del 28 de diciembre al 10 de enero, al año subsiguiente se efectuará de manera inversa y así sucesivamente, de modo de garantizar también a la madre el disfrute de estas temporadas igualmente de manera alterna. Queda a discrecionalidad del padre no custodio si la frecuentación en los lapsos que le corresponden se efectuará en territorio venezolano o fuera del mismo. Si bien el demandante había sugerido alternar año a año el disfrute de la temporada navideña desde el 14 de diciembre al 6 de enero, debe considerarse el derecho que tiene tanto el niño como la madre de compartir ambos, durante todos los años, parte de estas festividades especiales.

TERCERO

El padre podrá disfrutar en forma alterna los periodos de carnavales y semana santa, durante el primer año podrá disfrutar de la semana santa y al año siguiente de los carnavales, el próximo a la inversa y así sucesivamente.

CUARTO

A los fines de materializar la frecuentación en los períodos supra indicados, queda autorizado el niño de autos a viajar fuera del territorio venezolano, exclusivamente a Canadá o a los Estados Unidos de Norte América, únicamente durante los períodos previamente señalados, en compañía de su progenitor no custodio, quien sufragará todos los gastos a los que haya lugar, lo cual deberá planificar con suficiente anticipación a fin de realizar los trámites pertinentes para la ejecución del mismo, como se específica de seguidas.

En este sentido, debe destacarse que si bien ha sido criterio de esta Sala que “las autorizaciones judiciales para viajar deben ser específicas para cada viaje o para un grupo de viajes en concreto a realizarse en un periodo que no podrá exceder de un año, con especial hincapié en la duración de cada viaje, la indicación del destino y la fecha tope de retorno” (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social N° 868 de fecha 10 de julio de 2014), ello aplica para las autorizaciones de viaje que son solicitadas por vía autónoma. En este caso, se trata de un régimen de convivencia familiar internacional en el que las autorizaciones para viajar son consecuencia del mismo, si bien siempre se necesitará una orden específica para cada viaje, ello no implica que deba iniciarse un procedimiento nuevo en cada caso.

QUINTO

Constituye carga de ambos progenitores realizar lo conducente para el trámite de las visas respectivas, debiendo informar al tribunal ejecutor las diligencias realizadas a tales fines hasta la obtención de las mismas.

SEXTO

A objeto de dar ejecución voluntaria al presente fallo, cuando se trate de los viajes supra autorizados al exterior, la madre realizará el trámite pertinente para la obtención del documento autenticado, para lo cual el padre deberá notificarle el destino con la dirección específica en la que permanecerá o el itinerario de ser el caso, teléfono de contacto, fecha exacta del viaje dentro de los período ya señalados, y en caso de ser posible, otros datos como número de vuelos de ida y retorno, datos de la aerolínea y cualquier otro que brinde seguridad y confianza a la madre en cuanto al bienestar y retorno de su hijo. En caso de negativa de la madre, el progenitor no custodió deberá suministrar dicha información al Tribunal de Ejecución que corresponda y solicitar ante el mismo, que emita la referida autorización. El padre deberá participar a dicho Tribunal el regreso del niño a su madre, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su retorno.

SÉPTIMO

Si se tratare de viajes a otros países distintos a los enunciados supra deberá tramitarse por vía autónoma la autorización judicial correspondiente, en caso de negativa de la madre a expedirla mediante documento autenticado.

OCTAVO

Lo anterior no excluye la posibilidad que tiene el niño de viajar a los destinos supra enunciados, sólo o con terceras personas, designadas por los padres a tal fin, con el objeto de encontrarse con su progenitor no custodio, ello atendiendo a su edad y grado de madurez, cuando resulte imposible u oneroso para el padre viajar a buscar a su hijo en territorio venezolano. En este caso, el progenitor deberá sufragar además del boleto aéreo, los gastos que correspondan por los servicios especiales de los que disponen las aerolíneas para tal fin y deberá otorgar también su autorización para el viaje.

No obstante, por cuanto el niño manifestó durante el juicio, su resistencia a viajar solo, el primer viaje deberá hacerlo en compañía de su progenitor no custodio, o en compañía de otro familiar de su confianza a objeto de garantizar su estabilidad emocional. En el supuesto de presentarse la necesidad que el niño viaje solo, deberá notificarse al tribunal de ejecución con suficiente anticipación para que solicite el auxilio del equipo multidisciplinario, de conformidad con el literal f del artículo 179-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de procurar la ejecución voluntaria y progresiva en tal sentido, pues en caso de persistir dicha negativa, bajo ningún supuesto podrá obligarse al niño a viajar solo en contra de su voluntad.

En caso de viajar sólo o con terceras personas, no sólo será necesaria la autorización de la madre, sino también la del padre en documento autenticado. En caso de negativa de la madre a dar cumplimiento voluntario a la presente decisión, el tribunal ejecutor librará la correspondiente autorización siempre que se trate de viajes a Estados Unidos de Norte América o a Canadá y siempre que se garantice de acuerdo a lo pautado supra la estabilidad emocional del niño.

NOVENO

El régimen pautado tampoco excluye la posibilidad de que el niño pueda viajar acompañado de su madre a los fines de encontrarse con su padre. Ahora bien, ello debe ser producto de un acuerdo entre las partes quienes dispondrán lo conducente para que tal modalidad se materialice, de no existir acuerdo entre éstas se ejecutará conforme a lo previsto en los puntos anteriores, es decir en compañía del progenitor no custodio, sólo o con terceras personas de su confianza.

DÉCIMO

Cuando el régimen de convivencia se ejecute dentro del territorio venezolano por disposición del artículo 391 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no se requerirá de autorización alguna, sin embargo, deberá informarse al Tribunal del reintegro del niño a la progenitora guardadora dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la culminación del período acordado.

DÉCIMO PRIMERO

En el supuesto de que el padre se encuentre en territorio venezolano fuera de los períodos supra descritos, tendrá derecho de mantener contacto con su hijo previa notificación a la progenitora guardadora, podrá buscarlo en el colegio el día viernes a la hora de la salida o en su defecto donde acuerde con la progenitora y reintegrarlo al hogar materno el día domingo a las 4:00 pm, todos los fines de semana, siempre que su estadía en Venezuela sea por un periodo de un mes o menos. En caso de superar este tiempo, la frecuentación se realizará en forma alterna a partir del primer mes.

DÉCIMO SEGUNDO

Padre e hijo deben comunicarse por medios telefónicos, epistolares, telegráficos y/o computarizados de manera habitual, es decir en forma diaria o interdiaria, para lo cual ambos padres tienen el deber de disponer de los mecanismos tecnológicos para garantizar esta forma de comunicación y se les exhorta a los fines de que establezcan de mutuo acuerdo un horario fijo especial para ello, durante el cual se garantice la privacidad de las comunicaciones entre padre e hijo, cuidando que éstas no interfieran con los estudios, rutinas de sueño y alimentación del niño. La madre tiene el deber de promover y permitir este contacto.

DÉCIMO TERCERO

Visto el alto nivel de conflictividad existente entre los progenitores del niño, lo cual ha afectado la esfera emocional de éste, según lo manifestado por la psicóloga en la audiencia de apelación, se ordena al tribunal de ejecución que resulte competente oficiar al C.d.P. del municipio en el cual éste resida, a objeto de solicitarle que dicte una medida de protección que permita incluir al grupo familiar en un programa de apoyo y orientación que guie el desarrollo armónico de las relaciones entre los miembros de la familia. Todo en atención a los artículos 295 y 126, literal a y 124, literal b) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo, es menester dejar a salvo la posibilidad que tienen las partes de llegar a acuerdos que resulten más favorables para su propia dinámica familiar, mediante procesos no judiciales efectuados ante los servicios de atención previstos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, constituidos por las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes, que permiten a las partes en conflicto recibir orientación y apoyo interdisciplinario, para superar situaciones de ruptura familiar y estimular el fortalecimiento de los lazos afectivos entre el niño y ambos padres, de conformidad con lo pautado en el artículo 202, literales a) y f) eiusdem.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: DESISTIDO el recurso de control de la legalidad incoado por la parte demandada; SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte actora; TERCERO: NULA la sentencia recurrida proferida por el Juzgado Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; CUARTO: CON LUGAR la demanda de régimen de convivencia familiar internacional incoada por el ciudadano F.E.S.C.; QUINTO: Se ESTABLECE UN NUEVO RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR en los términos explicados en la motiva del presente fallo.

No firma la presente decisión el Magistrado E.G.R. al no haber presenciado la audiencia por motivos justificados.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial arriba identificada. Particípese de la presente remisión al Tribunal Superior de origen, todo ello conteste con 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de febrero de dos mil dieciséis. Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

_______________________________

M.C.G.

La Vicepresidenta y Ponente, Magistrado,

______________________________________ __________________________

M.G. MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.

Magistrado, Magistrado,

__________________________________ ____________________________

D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

El

Secretario,

_____________________________

M.E. PAREDES

C.L. N° AA60-S-2015-000064

Nota: publicada en su fecha a

El Secretario,