Decisión nº 11 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 23 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Nº 11

Juez Ponente: Abg. C.J.M.

Partes:

Recurrente: Defensores Privados: Abg. J.Á.A. y A.R.S.

Fiscal Segunda del Ministerio Público: Abg. L.I.F.

Imputados: L.F.J.T., R.B.R. y Wilmely Grisfeder Pérez

Víctima: Wolfang L.I.Z. (Occiso)

Delito: Asociación a Delinquir y Sicariato

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de febrero de 2010, por los Abogados J.Á.A. y A.R.S., en su condición de Defensores Privados, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, de fecha 09 de febrero de 2010, mediante la cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados L.F.J.T., R.B.R. y Wilmely Grisfeder Pérez, por la presunta comisión de los delitos de Asociación para Delinquir y Sicariato, previsto y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ciudadano Wolfang L.I.Z. (Occiso).

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 19/03/2010 y se designó ponente al Abogado C.J.M., seguidamente en la misma fecha, se dictó auto ordenando la devolución de la causa al Tribunal de origen, a fin de ser subsanada la certificación de días de audiencias expedida por la Secretaria y la omisión de las copias certificadas de los actos de investigación que forman parte del Cuaderno de Apelación. Una vez devuelto a esta Instancia Superior, se procede a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte pasa a decidir, en los siguientes términos:

I

HECHO OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL

En esta misma fecha, siendo las 06:00 horas de la TARDE, (…) iniciando las averiguaciones relacionadas con la causa penal número H-753.914, que se instruye por ante este Despacho, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), me traslade en compañía de los funcionarios Sub Inspector R.V. y Detective L.T., en la unidad P-02N, HACIA UNA VÍA DE PENETRACIÓN AGRÍCOLA, UBICADA A CUATROCIENTOS METROS DEL CENTRAL AZUCARERO Río GUANARE, SECTOR LOS CANALES, VÍA CASERÍO PALOTAL, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA, a fin de corroborar la información aportada por el Distinguido A.M., centralista de guardia de la policía Local, unas vez presentes en la referida dirección, pudimos avistar una comisión de la policía local, motivo por el cual nos apersonamos hasta el sitio, donde sostuvimos entrevista con uno de los que integraba dicha comisión, quien se identifico como Sargento Segundo (PEP) B.E.G., venezolano, natural de esta ciudad de 34 años de edad, fecha de nacimiento (24-05-72), soltero, funcionario policial, residenciado en el barrio Unión, calle principal, casa S/N de esta ciudad, titular de la cedula de identidad V-11.549.541, a quien luego de identificárnosle como funcionarios activos de este cuerpo e informarles del motivo de nuestra presencia nos indico que efectivamente en dicho sector se encontraba el cadáver de una persona del sexo masculino y manifestó ser el jefe de la comisión que se encontraba resguardando el sitio del suceso, acto seguido nos indico el sitio exacto donde ocurrieron los hechos, lugar donde se puede visualizar aparcado en una carretera de tierra un vehiculo, tipo pick up, color verde, marca Ford, placas 819-PAO el cual se aprecia con las puertas y vidrios cerrados, de igual manera adyacente a dicho vehiculo y específicamente del lado de la puerta del copiloto se observa el cadáver de una persona del sexo masculino en posición ventral, quien presenta como vestimenta un pantalón jeans color azul, una camisa manga larga color gris, unos zapatos tipo botas color marrón y sujeto a la correa del pantalón se encontraba dos teléfonos celulares con sus respectivos forros, a dicho interfecto se le puede apreciar dos heridas similares a las producidas por el paso de un proyectil disparados por un arma de fuego, una en la región temporo-parietal izquierdo y otra en la región parietal izquierda, motivo por el cual el funcionario técnico procedió a realizar la respectiva inspección técnica y levantamiento del cadáver siendo las 05:00 horas de la tarde del día de hoy, la cual se anexa a la presente acta, asimismo al remover el cadáver de su sitio se logro ubicar entre su vestimenta una cedula de identidad de la Republica Bolivariana de Venezuela emitida a nombre INFANTE ZUÑIGA WOLFHANG LEVIN, venezolano, fecha de nacimiento (02-05-63), titular de la cedula de identidad V- 9.255.437, seguidamente encontrándonos en el sitio de los hechos, hizo acto de presencia un ciudadano quien se nos identifico como funcionario activo de la Policía local, quedando identificado de la siguiente manera: INFANTE ZUÑIGA Y.F., venezolano, natural de esta ciudad de 38 años de edad, fecha de nacimiento (30-04-69), residenciado en el barrio las americas, calle 06, casa S/N de esta ciudad, titular de la cedula de identidad V- 10.052.219, quien manifestó ser hermano del ciudadano hoy occiso, asimismo nos aporto los datos filiatorios de su hermano quedando identificado de la siguiente manera: INFANTE ZUÑIGA LEVIN, venezolano de 45 años de edad, fecha de nacimiento (02-05-63), casado, residenciado en el barrio el cementerio, carrera 07, calle principal, casa S/N de esta ciudad, titular de la cedula de identidad V- 9.255.437, de igual manera manifestó que su hermano hoy occiso actualmente desempeñaba el cargo de Director (e) del Instituto Nacional de servicios sociales, organismo este adscrito al Ministerio del Poder Popular para Participación y Protección Civil, asimismo se le solicito que nos acompañara hasta esta oficina para tomarle la declaración de ley, pero dicho ciudadano nos manifestó que se encontraba indispuesto, motivo por el cual se le procedió a librar boleta de citación para que comparezca por ante esta oficina para que se le tome la respectiva declaración de ley. Seguidamente nos retiramos del mencionado sector, trasladando el vehículo antes descrito en una unidad (grúa) hasta el estacionamiento interno de este Despacho, utilizando para ello todos los mecanismo de seguridad para preservar las evidencias de interés criminalísticos que pudieran obtener del mismo a fin de que se le realicen las respectivas de ley, de igual manera se traslado el cadáver hasta la morgue del hospital M.O. (sic) de esta ciudad, a fin de que se le realice la respectiva necropsia

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En fecha 19 de septiembre de 2009, la representación Fiscal presentó ante el Juzgado de Control, a los imputados FREBER J.R.R., PRAZA G.F.A., LIN FUNG JIN TAO, R.B.R.R. Y WILMELY GRISFEDER P.S. y solicitó:

…de los hechos antes narrados se desprende, que la conducta desplegada por los imputados FREBER J.R. VIVAS Y PERAZA G.F.A., constituye la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y SICARIATO (PERPETRADORES) previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en perjuicio de INFANTE ZUÑIGA WOLFHANG LEVI, que la conducta desplegada por los imputados L.F.J.T. Y R.B.R.R. constituye la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y SICARIATO (AUTORES INTELECTUALES) previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en perjuicio de INFANTE ZUÑIGA WOLFHANG LEVI, la conducta desplegada de la imputada WILMELY GRISFEDER P.S. constituye en los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y SICARIATO en grado de COOPERADOR INMEDIATO previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el artículo 83 del Código Penal en perjuicio de INFANTE ZUÑIGA WOLFHANG LEVI. Considera el Ministerio Público que nos encontramos ante EL CONCURSO DE DELITOS EN EL PRESENTE CASO de conformidad con el artículo 87 del Código Penal.

En razón de lo expuesto esta Representación Fiscal solicita de conformidad con los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados FREBER J.R.R., PERAZA G.F.A., L.F.J.T., R.B.R.R. Y WILMELY GRISFEDER P.S., decretada en fecha 03-02-2010, mediante orden de aprehensión la cual fue librada en la misma fecha; a los fines de asegurar la presencia de los imputados en la presente investigación que se continuará por vía ordinaria

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II

DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión judicial dictaminada por la Juez de Primera Instancia con ocasión a la audiencia oral de oír declaración, se refirió en su parte dispositiva en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Se ratifica la medida de privación judicial de libertad, solicitada por el Ministerio Público, contra los ciudadanos RODRÍGUEZ RIVAS FREBER JOSÉ, F.A.P.R., L.F.J.T., R.B.R.R. Y WILMELY GRISFEDER P.S., por la presunta comisión del delito de ASOCIACION A DELINQUIR Y SICARIATO previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio de INFANTE ZUÑIGA WOLFHAN LEVI, por considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal; se acuerda la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de los actos de investigación cursantes a los folios 242, 243, 302 de la tercera pieza; 46, 47, 62 y 63 de la cuarta pieza, realizada por la defensa.

3) Se declara sin lugar la nulidad de la orden de aprehensión librada por este tribunal, toda vez que un tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano de conformidad con el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal sin que previamente el Ministerio Público haya realizado el acto de imputación formal, lo cual ha sido cumplido en el día de hoy, por parte de la representación fiscal; en este estado el abogado J.Á.A., solicita el derecho de palabra y concedido como le fue expone: “Solicito que se acuerde el traslado del ciudadano Lui Fung Jin Tao para el médico forense a fin que sea valorado y se pueda constatar su estado de salud actual, ya que el mismo presente hepatitis tipo B, asimismo solicito a fin de salvaguardar su derecho a la vida, en virtud de las reiteradas amenazas de las que ha sido víctima, solicito que se mantenga como lugar de reclusión el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, como ha sido tramitado por el Ministerio Público, es todo”. Se le otorga el derecho de palabra a la representación fiscal y expuso. “Esta solicita que se le establezca como centro de reclusión el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, ya que es del conocimiento de esta fiscalía que dicho ciudadano ha recibido amenazas de muerte, es todo”.

4) Se establece como centro de reclusión para los imputados F.A.P.R., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., la Comandancia General de Policía, para el ciudadano L.F.J.T., se acuerda como centro de Reclusión el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional con sede en la Urbanización Hato Modelo; para el ciudadano RODRÍGUEZ RIVAS FREBER JOSÉ se acuerda su traslado para el Centro Penitenciario de los Llanos conforme fue solicitado por la defensa; líbrese la correspondiente boleta de Encarcelación

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III

DEL RECURSO DE APELACION

Con base en el numeral 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes alegan:

…omissis…

“PUNTO PREVIO

DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO:

He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, corno estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 190, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente es oportuno señalarse, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 285 ordinales 1°, 2°, y 3| de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico P.P. en su artículo 281, al establecerse el alcance de la vindicta pública en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, corno parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras '"'obligaciones, se le acredita la misión de: "... Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles ...circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

En el presente caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia) articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad), y el articulo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente:

TITULO I

DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:

CAPITULO I

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE DETERMINADA PERSONA

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de cada uno de nuestros defendidos en los delitos que se les imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente es las supuesta participación de los ciudadanos: L.F.J.T., R.B.R. y WILMELY GRISFEDER PEREZ, y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir las posibles conductas desplegadas por nuestros defendidos en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera él la probabilidad de la vinculación de nuestros defendidos en el hecho que se les imputan; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por cada uno de nuestros defendidos en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido, mas sin embargo; no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación, que conforman la conducta antijurídica de cada uno de los imputados.

A los fines de analizar los motivos que sirvieron de fundamento para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad impuesta por la recurrida, es necesario tomar como Punto de referencia sus fundamentos:

…De los hechos antes narrados se desprende para los ciudadanos FREBER J.R.R., F.A.P.R., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., la Comisión del delito de Asociación para delinquir y Sicariato, previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada en perjuicio de Infante Zuñiga Wolfhang Levi, asimismo se desprende que existen elementos de convicción para estimar que los imputados son participes del referido delito, tal como se evidencia de la declaración de testigos, experticias, y demás actos de investigación; como son las actas de entrevistas rendidas por Y.E.J. GUEVARA, L.E.P.D. y según la entrevista rendida por ZAMBRANO PERALEZ A.M., cuya decoración cursa a los folios 122 al 126 así como los demás actos de investigación.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos resolver sobre mantener la medida impuesta por sustituir la por una menos gravosa, al respecto debemos examinar si concurran los supuestos del numeral 3 del citado artículo 250, y se evidencia que existe peligro de fuga, pues el ciudadano detenido, se encuentran rebeldía frente al proceso por lo que se libró en su contra orden de aprehensión, acreditando con ello aquí decide que no está dispuesto a someterse al Proceso y si el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medidas de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora) para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y/o otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es Asociación para delinquir y Sicariato, previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada en perjuicio de Infante Zuñíga Wolfhang Levi, tiene una pena establecida de presidio de 25 a 30 años, y por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal establece en el párrafo primero del artículo 251, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a 10 años, pues se presume legalmente en tal supuesto el imputado intentara eludir la acción de la justicia, razón por la cual para garantizar la aplicación de los principios procesales relativo a la sana Administración de Justicia, es conveniente mantener privado de su libertad a FREBER J.R.R., F.A.P.R., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., en consecuencia se niega lo peticionado por la defensa en cuanto a la libertad de su defendido. Así se decide

De las nulidades planteadas:

1- La defensa de L.F.J.T. y R.B.R. solicitó la nulidad de la orden de aprehensión dictada por este juzgado en contra de dichos ciudadano por considerar que mal podría dictarse una orden de aprehensión por la investigación iniciada en la que no se había realizado imputación formal a sus defendidos; pedimento este que fue declarado sin lugar por este tribunal tomando en consideración lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional, en decisión de fecha 06 de julio de 2009, en la que entre otras cosas se señaló: " ... En cambio, en el procedimiento ordinario, bien se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio, la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia N° 1901/08), caso: Teofil Martinovic).

Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo ante de dictar una orden de aprehensión por la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación del imputado y no existe algún derecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación y antes de concluirse dicha etapa, bien sea él través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento...

… OMISIS… De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por que un tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal.

Por lo tanto por interpretación a lo anteriormente asentado considera quien aquí ante la solicitud fiscal y la no ubicación de dichos ciudadanos entrar a analizar si concurrían los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

2.- Solicitó la defensa de WILMELY GRISFEDER P.S., la nulidad de las actas de investigación cursantes al folio 242 por considerar que al haberse omitido la fuente de información se vulneraba a sus defendidos derechos y garantías constitucionales cuyo agravio era irreparable, por lo que debía declararse la nulidad absoluta de dicha acta así como los actos que de este dependan; petitorio este que fue declarado sin lugar por este tribunal puesto que se deduce de la solicitud de nulidad planteada que el presunto agravio del peticionante es que en dicha acta de investigación no se indicó cual fue la fuente de información; en este sentido considera quien aquí decide que el contenido de dicha acta no afecta ni atenta contra la posibilidad de intervención de ninguna de las partes, máxime cuando este tribunal ha ordenado la prosecución del presente proceso por la vía del procedimiento ordinario toda vez que la representante del Ministerio Público ha indicado que como titular director de la fase de investigación tiene actos por practicar, y dicha actuación pudiera ser subsanable en el decurso de la investigación, todo de conformidad con lo establecido en el primera parte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

3.- Solicitó la defensa de L.F.J.T., R.B.R., y WILMELY GRISFEDER P.S. la nulidad de las actas de investigación insertas a los folios 243, 302, 46, 47, 62 y 63 por considerar los peticionantes que fueron entrevistados parientes de los hoy imputados sin habérseles impuesto de la exención de declarar, lo cual es según la defensa violatorio al debido proceso; petición de declaratoria de nulidad que fue declarada sin lugar puesto que de la revisión exhaustiva de los elementos de convicción que acompaña el Ministerio Público se observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal el Ministerio Público debe ordenar el inicio de la investigación cuando tenga conocimiento de la ocurrencia de un hecho punible de acción punible de acción pública, dispondrá que se practiquen todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y son las actas de entrevistas meros actos de investigación tomadas en la investigación, sin que para ese momento se encontraren individualizado imputado alguno, por lo que mal podría considerarse dichas actuaciones como violatorias al debido proceso.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Se ratifica la medida de privación judicial de libertad, solicitada por el Ministerio Público, contra los ciudadanos RODRÍGUEZ RIVAS FREBER JOSÉ, F.A.P.R., L.F.J.T., R.B.R.R. Y WILMELY GRISFEDER P.S., por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN A DELINQUIR Y SICARIATO previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en perjuicio de INFANTE ZUÑIGA WOLFHAN LEVI, por considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal; se acuerda la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

2) Se declara sin lugar la solicitud de nulidad de los actos de investigación cursantes a los folios 242, 243, 302 de la tercera pieza; 46, 47, 62 y 63 de la cuarta pieza, realizada por la defensa.

3) Se declara sin lugar la nulidad de la orden de aprehensión librada por este tribunal, toda vez que un tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano de conformidad con el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal sin que previamente el Ministerio Público haya realizado el acto de imputación formal, lo cual ha sido cumplido en el día de hoy, por parte de la representación fiscal…

(Subrayado y negritas de quienes suscriben)

Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que la juzgadora jamás estableció el hecho que considero en [prima facie] atribuido a nuestros defendidos, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraban separadamente en sus contra y menos aun} indico cual fue la participación de cada uno de nuestros representados en el hecho atribuidos, !a recurrida solo se limito él realizar citas jurisprudencia les} de la sala constitucional que conforman el máximo Tribunal de !a República, pero que en nada pueden suplir dichas citas o extractos jurisprudencia les, con la función '1lotivadora de la jurisdicción que debe preceder a tan importante decisión en donde se decreta una medida cautelar privativa preventiva de libertad.

Con respecto a la cita jurisprudencial realizada por la recurrida, específicamente a la sentencia de fecha 06/07/09, vale la pena indicar, que dicho criterio en el que se fundamenta la juzgadora, es una posición asumida por dicha sala, pero que no puede tener efectos retroactivo, pues recordemos que la investigación se había iniciado por vía ordinaria en fecha 12 del mes de marzo de 2.008; mientras que en meses antes, durante y después del hecho existieron innumerables criterios de las salas Constitucional y Casación Penal; ambas del Tribunal Supremo de Justicia, en la sostuvieron la necesidad de agotar la citación personal en calidad de imputados de las personas que ostentaban la condición de investigados, a los fines de salvaguardar el sagrado derecho del debido proceso y el de defensa (sent. # 425 de fecha 02-12-03; sent. #. 125 de fecha 04-04-06; sent. # 5.688 de fecha 12-07-06; sent. 247 de fecha 18-12-07; sent. # 500 de fecha 08-08-07;)

Ahora bien, necesario es traer a colación por lo menos uno de estor criterios establecidos por la Sala de Casación Penal; específica mente el criterio sostenido por el Magistrado Héctor Coronado Flores, en la decisión N° 500 de fecha 08-08-07; el cual sostuvo lo siguiente:

…Realizada la revisión del expediente y del recurso de las actuaciones inherentes a la presente solicitud de avocamiento observa la Sala, evidentes y graves irregularidades en la fase de investigación, la cuales menoscabaron el derecho a la defensa de la ciudadana LEIIDY M.D.C. y que se han mantenido hasta ahora a saber:

Los hechos que motivaron la presente averiguación ocurrieron en fecha 24 de septiembre de 2006, siendo que; luego de practicadas todas las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos el representante del Ministerio Público, llegó a la convicción que existían elementos para solicitar la orden de aprehensión en contra de los ciudadanos T.A.L. CAMPOS, F.N.M.C. Y LEIIDY M.D.C., quienes en ningún momento fueron citados previamente ante el órgano encargado de la investigación a fin de imponerles que en su contra se adelantaba una investigación, por el contrario, el representante fiscal solicitó ante el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, una orden de aprehensión en contra de los prenombrados ciudadanos, siendo esta acordada el mismo día de su solicitud.

Asimismo, consta en el acta policial que riela al folio 225, de la pieza 1, que la ciudadana L.M.D.C., se presentó ante el Órgano policial encargado de la investigación, "previa citación", quedando detenida en virtud de la orden de aprehensión que cursaba en su contra dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control, por lo que quedó detenida a la orden del prenombrado órgano jurisdiccional.

Posteriormente, se realiza una AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACIÓN DE LA IMPUTADA, por ante e (Sic) Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la misma Circunscripción, quien ratifico la medida privativa de libertad en contra de la imputada de autos.

De lo antes expuesto se evidencia que la ciudadana L.M.D.C., se le vulnero la garantías fundamental al debido proceso, patentizados en el derecho a la defensa y a ser oídas, por cuanto el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, no le notifico que en su contra se adelantaba una investigación, y que de la misma surgían elementos que comprometían su responsabilidad penal, para así poder realizar con todas las formalidades de ley el acto de imputación, indicándole además que debía estar acampanada desde el primer acto de investigación de u defensor de su confianza, previamente juramentado ante el Juez de Control.

La notificación de la ciudadana L.M.D.C. en calidad de imputada, le hubiese permitido que rindiera declaración en tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa.

El acto de imputación al cual hace referencia el articulo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el articulo 250 eiusdem, para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación. En el presente caso, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, emitió una orden de aprehensión en contra de la ciudadana L.M.D.C., cuando la misma desconocía que en su contra se había aperturado un investigación penal y no habían sido impuesta de su condición de imputada ni había rendido declaración en tal condición"

Una orden de aprehensión no puede ser solicitada Representante Fiscal sin que conste en autos que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y conste en autos que ha sido contumaz, y que concurrentemente se den los supuestos que contiene la medida de privación judicial, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a saber, que exista la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito, que surjan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe en ese hecho punible, que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, sólo en estos casos se, autoriza por cualquier medio la aprehensión del imputado…

En razón de lo antes expuesto, creemos que oportuno indicar que mal puede la juzgadora fundamentar su decisión con la base de un criterio jurisprudencial surgido con posterioridad a la fecha de inicio de la investigación penal; por cuanto se estaría vulnerando principios fundamentales relacionado con la seguridad jurídica, en la esfera jurisdiccional.

En consonancia a lo antes indicado vale la pena citar lo contenido en la obra actos procesales y nulidades, volumen III del autor F.Z.; el cual sostuvo lo siguiente:

" ... el juez de la alzada no se atiene a lo alegado por la parte recurrente, que le imputa al fallo apelado haberle dado aplicación retroactiva a una sentencia de la sala constitucional, configurándose de esa manera una supuesta violación del articulo 2 del código Penal, que establece que las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse tuviere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena, figura que no existe con relación a la sentencias del máximo tribunal, sino el de la violación de la confianza o expectativa legitima y de la seguridad jurídica en la esfera jurisdiccional, que expresa con gran propiedad la sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado Jesús Cabrera Romero, en lo siguiente términos:

"La confianza legitima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiendes es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda: 1) el wue (sic) los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambia o modifica las leyes; y, 2) que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cual es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán..” (sent. # 83 de la Sala Constitucional de fecha 30-03-07)

Los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la jurisprudencia, son los siguientes: (sic)

1. Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; c). Principio de excepcionalidad;d) .Principios de proporcionalidad; y e) Principio de provisionalidad.

   En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COPP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener corno prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de libertad el artículo 243 del COPP repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.

   Agrega esta norma que: “la privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del procesan”. En este sentido, el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe admicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 251 y 252. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisito para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al tema de las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el articulo 256 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 256 del COPP consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes".

   Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causa y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COPP, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el articulo 256 ejusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACION, aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretará la orden de encarcelación.

   Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 251 y 252; pues en su auto solo aduce lo siguiente:

   ... Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos resolver sobre mantener la medida impuesta por sustituir la por una menos gravosa, al respecto debemos examinar si concurran los supuestos del numeral 3 del citado artículo 250, y se evidencia que existe peligro de fuga, pues el ciudadano detenido, se encuentran rebeldía frente al proceso por lo que se libró en su contra orden de aprehensión, acreditando con ello aquí decide que no está dispuesto a someterse al Proceso y si el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medidas de coerción personal, es la existencia de peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora) para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y/o otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras; el ilícito penal atribuido es Asociación para delinquir y Sicariato, previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada en perjuicio de Infante Zuñiga Wolfhang Levi, tiene una pena establecida de presidio de 25 a 30 años, y por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal establece en el párrafo primero del artículo 251, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, pues se presume legalmente en tal supuesto el imputado intentara eludir la acción de la justicia, razón por la cual, para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana Administración de justicia, es conveniente mantener privado de su libertad a FREBER J.R.R., F.A.P.R., L.F.J.T., R.B.R.R. Y WILMELY GRISFEDER P.S., en consecuencia se niega lo peticionado por la defensa en cuanto a la libertad de su defendido. Así se decide ,.,"

   Es importante traer a colación el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, en Exp.-2918-06 de fecha 01/11/06, con ponencia de la Dra M.L.R.; en la cual se estableció en siguiente criterio:

   …con relación a la procedencia de la medida cautelar por existencia de peligro de obstaculización esta Corte ha establecido:

   " ... Pues bien, la normativa procesal que rige la materia, prevé en el numeral 3 del articulo 250 para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, la existencia de peligro de fuga o de obstaculización, respecto a éste último, referido a un acto concreto de investigación. Por su parte, el artículo 252, para la apreciación del peligro de obstaculización, nos indica que deberá tomarse en cuenta la grave sospecha de que el imputado, “1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2, Influirá, para que coimputados testigos, víctimas o expertos, informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia.".

   Respecto al segundo parámetro que preceptúa la norma, cuya interpretación no puede hacerse de manera aislada, sino en sintonía con lo previsto en el articulo 252, es decir, evitar que se obstaculice un acto concreto, se observa que no se acredita a los autos elemento alguno que satisfaga la exigencia de ley referida a grave sospecha ... ,

   Así las cosas, al no haber acreditado el Ministerio Fiscal la existencia de presunción grave de peligro de obstaculización, el que por lo demás exige actos concretos, es por lo que debe concluirse que asiste la razón al recurrente…

   (Resolución Nº 2602-05 del 20-10-05)

   Ratifica una vez más esta Corte el referido criterio y como consecuencia de ello declara con lugar la denuncia del recurrente en cuanto a este hecho se refiere. Asi se decide…

   Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto del cual recurrimos y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que la juzgadora no analizo y valoro los otros requisitos establecidos en los numerales 1 (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo) 40 (El comportamiento del imputado durante el proceso; o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5° La conducta predelictual de los imputados. Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar a existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos, lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.

   En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestros defendidos, poseen cada uno arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción actividad económicas, pues tanto los ciudadanos: L.F.J.T., R.B.R. y WILMELY GRISFEDER PEREZ, y como tal al observar y revisar la presente causa, consideramos que, cada caso se debe estudiar en particular, nuestros defendidos, TIENEN UNA BUENA CONDUCTA PRIDELITUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que nuestros patrocinados tengan que estar privados de sus libertades aún cuando gozan del principio fundamental como es LA PRESUNCION DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del COPP. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que cada uno de nuestros representados, poseen arraigo en los municipios Guanare y Guanarito; donde; donde habitan con sus núcleos familiares, al mismo tiempo mantiene sus actividades económicas y comerciales dentro de la jurisdicción del municipio Guanarito, jurisdicción del estado Portuguesa.

   A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.

   En ese sentido, esa Corte de apelaciones en decisión de fecha 15 de junio de 2.007, Exp. 3122-07 con ponencia del Dr. J.A.R., sostuvo:

   " …En ese sentido, esta Corte observa que, en la fase que se encuentra el proceso no está demostrado en autos el daño causado a la víctima, ni tampoco se ha establecido la responsabilidad penal del imputado, circunstancias éstas que sólo podrán determinarse en la fase del juicio oral y público, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio; por cuanto, hasta el presente estado procesal está demostrado, a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar con verosimilitud la participación del imputado en la comisión, de los hechos atribuidos.

   Por otra parte, cabe destacar que conforme a los artículos 44 de la Constitución Nacional, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en nuestro país la regla es que toda persona que sea juzgada debe permanecer en libertad, siendo la privación judicial preventiva la excepción. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nro. 2654 de fecha 02 de octubre de 2003 que:

   ..... el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.,"

   En el presente caso. Sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de violencia sexual, como ya se dijo, se observa que la pena que pudiera llegar imponérsele al imputado A. deJ.G. por tal hecho punible oscila entre diez y 15 años de prisión, la magnitud del daño causado no ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que a criterio de esta Corte de Apelaciones, no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 2, en concordancia con el parágrafo primero para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga. Además, debe acotarse que el arraigo del imputado está demostrado en autos, al ser este una persona de bajos recursos económicos y con dos hijos de siete (7) y seis (6) años de edad, respectivamente, tal como consta en las copias fotostáticas de las partidas de nacimiento que cursan a los folios 74 y 75, 10 que descarta la presunción del peligro de fuga. Y así se declara…

   Dicho lo anterior se precisa citar Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., al interpretar las normas contenidas en los artículos 250 y 367 de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, .. señaló:

   "…En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior articulo 260) ( ... ). Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir tal y corno básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal, "siempre que los supuestos que motivan la privación judicial de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada" alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República ( ... )

   En tal sentido, es necesario hacer mención al lo sostenido por esta Sala en decisión de fecha 01/11707, (Sic) Exp. 3240-01, con ponencia - Dr. J.A.R., donde estableció lo siguiente:

   "…la Sala de Casación Penal, ha expresado:

   La Sala debe exhortar a los Jueces de Instancias a ponderar las condiciones previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso, siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado en el proceso, que impliquen la intención de evadido.

   En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad. Así lo establece la norma:

   Articulo 251. Peligro de Fuga (…) A todo evento el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.

   Igualmente consideración merece el estudio del peligro de obstaculización de las averiguaciones, para el cual el juez correspondiente debe estimar de manera objetiva la posibilidad de que el imputado incurra en ello, (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 293 de fecha 24/08/04, expediente N' 040141. Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

   Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar al procesado; con el tratamiento de culpabilidad, es razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo; debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme", y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es “un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le pruebe lo contrario”, y debe mantenerse la definición “presunción de inculpabilidad”.

   No ésta demás, precisar el criterio sostenido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el cual no enseña lo siguiente:

   "…la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas por más aberrantes que puedan ser como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad" (negrita y subrayado de quienes suscriben)

   Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento la precalificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que nuestros defendidos transiten en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 251 parágrafo primero. La Juzgadora no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que puede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el artículo 251. Por ese motivo resuelve que nuestros defendidos deben ser privados preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas asi serian iuris et de iure.

   Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de de libertad, solo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previsto en los art. 8,9 y 243 de la Ley adjetiva Penal.

   Cabe poner de resalto que nuestros representados L.F.J.T., R.B.R. y WILMELY GRISFEDER PEREZ, jamás fueron llamados para declarar en condiciones de imputados, menos aun, para imponerlos del derecho de nombrar defensores, promover diligencias de investigaciones y sobre todo defenderse en un plano de igualdad con el Ministerio Público.

   En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos

   submotivos que de forma cuasiautomatica, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario; la valoración de ambos presupuestos , de forma que individualizada, asignando el diferente peso vio importancia en el presente caso en contra de nuestros defendidos.

   A tal efecto, nos permitimos citar parte de las VII y VIII jornadas de Derecho Procesal Penal, publicadas en el año 2005; por la Universidad Católica Andrés Bello en un libro intitulado Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal”, específicamente la disertación de la doctora M.I.P.D., quien señala “…Por expreso mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad. En las medidas de Coerción personal en concreto, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la Corte de Apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo en consideración el Juez de Primera Instancia para decretarla. La falta de motivación lesiona al imputado el derecho a la defensa siendo una de sus manifestaciones el derecho a recurrir. ..” (Página 150 (Negrita nuestra)

   Es oportuno indicar; que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

   Sobre la fundamentación de las decisiones ha dicho nuestro Máximo tribunal que no es mas que una función propia del órgano judicial, que tiene “…como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley (Sent. Nro.206_del/30/04/2002).

   Siendo oportuno en relación al vicio aquí denunciado traer a colación o siguiente: En trabajo doctrinal mas reciente, como el realizado por el Doctor R.E.L., profesor titular de la Universidad Central de Venezuela, titulado "la Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica”, se establece de forma bastante acertada y específica, lo que debe entenderse como formas o modalidades como lo estableció el autor, del vicio de in motivación de una sentencia, describiendo al efecto 5 formas:

   1. La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo;

   2. la razones expresadas por el sentenciador no tienen relación con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, casos en los cuales los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los mismos términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente... inexistentes.

   3. Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equivalente a la falta absoluta de fundamentos

   4. Los motivos son tan vagos, generales e inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste que se equipara... al...de la falta de motivación.

   5. Cuando el Juez no analiza las pruebas de autos:" (Negrita y subrayado de quien .. .suscribe).

      Por otra parte, la Jurisprudencia pacífica y reiterada en las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, conceptualizan el vicio de Inmotivación del fallo. Entre éstas se encuentra, la sentencia número 436 de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ que vislumbra:

      “La Sala reitera su doctrina que se corresponde con el expreso enunciado del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los Jueces tienen que examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, y de esa manera evitar incurrir en el vicio de in motivación por el silencio de prueba, el cual se configura cuando: a) el sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea cuando silencia la prueba totalmente; y b) el sentenciador, no obstante que señala la prueba no la analiza, contrariando la doctrina establecida en el citado articulo 509, de que el examen se impone, así la prueba sea inocua, ilegal o impertinentemente, por cuanto si no se valora y analiza la prueba no puede llegarse a esa calificación.

      Asimismo ha dicho en múltiples oportunidades nuestro supremo órgano judicial sobre la falta de motivación; en alusión a situaciones similares a las denunciadas por los recurrentes que:

      “…la insuficiencia de motivos y razones en la sentencia, equivale a falta de motivación …" (Sent. Nro. 114 del 17.02.2000) ; y que: " ... no es posible saber si se ha decidido conforme al resultado del juicio, cuando el sentenciador ha estudiado parcialmente determinadas pruebas y silenciado otras" (Sent. Nro ... 437 .. del..05-04-2000).

      Por último agregaría como colofón de esta exposición jurisprudencial sobre motivación de la sentencia y falta de motivación al citar al Dr. Fernando de la Rua, en su obra "La Casación Penal, … 1994, .. Pág ... 121, .. señala:

      …la motivación, para ser completa; debe referirse al hecho y al derecho valorando las pruebas y suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal; y sobre las consecuencia jurídicas que de su aplicación se derivan…

      El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano Jurisdiccional debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.

      De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y corno lo establece el artículo 247 de dicha norma; el cual señala lo siguiente:

      Articulo 241. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

      Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, según explica Pérez (2002) se refiere a: “de buen deseo generalizado de que destinatarios obre en tal o cual sentido” (p.266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

      De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.

      Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.

      CAPITULO II

      DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN

      Con respecto a la orden de aprehensión solicitada por la Fiscal Segunda del Ministerio Público, del presente año en curso, y consecuente orden judicial de aprehensión emitida por el Juzgado Primero en Función de Control, se evidencia en primer lugar la falta de motivación en cuanto a la solicitud fiscal, a los fines, de sustentar el carácter de extrema necesidad y urgencia lo cual hacia procedente por vía excepcional la tramitación de dicha solicitud. Ahora bien, se hace necesario precisar si efectivamente la vindicta pública realizo la debida fundamentación de la orden de aprehensión conforme a la parte in fine del artículo 250 de la Ley adjetiva penal, al igual constatar si el órgano jurisdiccional verifico tales extremos excepcionales.

      A tales efectos, en (Sic) necesario precisar en primer término la solicitud fiscal, en cuanto a la orden de aprehensión, decretada por vía excepcional de nuestros defendidos, en este sentido vale la pena indicar que la fiscalía obvio analizar de que el ciudadano: L.F.J.T.; había acudido de manera voluntaria, previa citación; por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (sub-delegación Guanare); en fecha 16 del mes de julio de 2.008; en donde rindió declaraciones en la presente investigación penal.

      Posteriormente el Juzgado de la Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, previa la solicitud fiscal del decreto de la orden de aprehensión, argumento lo siguiente de que nuestro defendido no habían sido ubicados por parte de la fiscalía del Ministerio Publico; en consecuencia emite la orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público

      En razón de las citas antes realizadas, se hace oportuno señalar que si bien es cierto, por criterio jurisprudencial se ha establecido que el fiscal del Ministerio Público, encargado de la investigación penal, podrá solicitar al Tribunal de Control, una orden de aprehensión conforme a lo establecido en la parte in fine del artículo 250 del COPP; es decir, con la debida motivación de la extrema necesidad y urgencia; pero también ha enseñado la jurisprudencia patria que no bastara la simple coletilla de "EXTREMA NECESIDAD Y URGENCIA” sino que, habrá de fundamentar motivadamente el Fiscal del Ministerio Público, en qué consiste ese carácter, pues de no ser así no debe ser acordado dicha solicitud u orden de aprehensión.

      Con el propósito de ilustrar dicho criterio jurisprudencial es 1ecesario traer él colación la decisión dictada en el EXP. No. 07-0489 de fecha 03/04/08, con la Ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN en la cual indico:

      "' ... En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previsto en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá e procedimiento previsto en este articulo…”(Resaltados de la Sala).

      Es así como en el presente caso, no fue realizado el acto de imputación formal ante la sede del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de Robo Agravado, Violación (continuados) y agavillamiento, por cuanto fue verificado la condición excepcional prevista en el antes transcrito artículo 250 del Código Orgánico Procesal Peral situación que fue debidamente motivada tanto por el órgano encargado de la investigación como por el juzgado de control…” (subrayado y negritas de quienes suscriben)

      Pues como recordaremos, solo es posible realizar la aprehensión por vía judicial, antes de la citación e imputación formal, una vez en que haya verificado los extremos de la parte in fine del artículo 250, los cuales como hemos indicados deberán ser suficientemente motivados tanto por el Fiscal, como por el propio Tribunal que deberá ratificar en el desarrollo de la audiencia.

      Por ello, tomando como punto de partida la decisión de la recurrida, en donde preciso que se trataba de una orden de aprehensión tramitada conforme al procedimiento ordinario, debe recordarse que si dicha investigación se desarrolla por vía ordinaria, el Fiscal encargado de la investigación; deberá realizar el acto de imputación formal, a los fines de garantizarle a los investigados el sagrado derecho a la defensa, pues ", …a través del acto de imputación formal, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen; y en consecuencia, la omisión de dicho acto constituye una causal de nulidad absoluta en lo que se refiere a la intervención del investigado durante el proceso .. ," [Sentencia de la sala de Casación Penal Nº 412 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-567 de fecha 34/08/2008]

      En este orden de ideas; no está demás reforzar el criterio de la sala de Casación Penal, cuando se tramita una orden de aprehensión conforme al trámite ordinario del artículo 250, en este sentido la sala expreso en sentencia Sentencia (Sic) Nº 500 de Sala de Casación Penal, Expediente A07-0072 de fecha 08/08/2007; lo siguiente:

      “….conforme a lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, para decretar medida privativa de libertad contra determinada personal ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación ... OMISSIS ... la importancia de que la citación del presunto sindicado; contenga expreso señalamiento de la calidad con que se le es citado, a los fines del efectivo y oportuno ejercicio del derecho a la defensa (alegaciones y pruebas), lo cual es consonó (sic) con el modelo de nuestro Estado, Por ello, el emplazamiento ola citación lejos de ser entendidos como simple formalismo deben concebirse como una garantía indispensable para el investigado y por lo tanto, no puede negársele a éste, la posibilidad de participar en la etapa preparatoria del proceso …" (negrita y subrayado de quienes suscriben)

      Honorables magistrados, en la mejor concesión de justicia es necesario examinar que a la luz de las actas procesales que conforman los actos de investigación recabados no existen elementos procesales incriminatorios de responsabilidad penal, de donde se desprendan la vinculación del ciudadano: L.F.J.T.; como presunto autor del hecho que se le imputa; pues ni siquiera aplicando una minina (Sic) actividad probatorio pudiera llegar a sostenerse que existen un mínimo acerbo probatorio para justificar la procedencia y ratificación de la medida judicial preventiva privativa de libertad; pues corno podrán observar ustedes existe en las actuaciones un acta de investigación penal; de fecha 20-08-08; suscrita por el detective M.O., al indicar este lo siguiente

      …mas su comunicación es negativa con el equipo 0414-5750389, propiedad del ciudadano L.F.J.T., ampliamente identificado en actas, el cual se constituyo en el génesis de los móviles en estudio, sin embargo, los hallazgos a los que ha llegado el equipo de investigación a traces de pesquisa de telefonía celular, son incipientes hasta el momento para encender una luz en el túnel del horizonte para arribar al esclarecimiento el delito...

      Igualmente debe ser analizada el acta de investigación penal suscrita por el sub-comisario M.R.; de fecha 18-09-08; en donde indica que la actividad comunicacional es negativa del teléfono móvil detentado por el ciudadano L.F.J.T.; con los demás móviles celulares que fueron objetos de analices de llamadas.

      En razón del análisis de las referidas actas procesales antes indicadas; y por cuanto la inferencia investigativa parte y se nutre solo de la observación de la actividad comunicacional del móvil celular del ciudadano; L.F.J.T.; y determinándose que no existe que no existe (Sic) conexión telefónica alguna entre su celulares con el resto de los números telefónicos, que a decir de los funcionarios investigadores fueron objetos de análisis; ¿como es entonces que se concluye que existen elementos de convicción que le vincule como autor intelectual; sino existe ni siquiera una sola llamada telefónica de este ciudadano con el resto de los numero telefónicos indicados en las respectivas actas de investigación penal?

      CAPITULO III

      DE LAS NULIDADES PLANTEADAS

      En la Audiencia oral realizada en fecha 09 de Febrero de 2010, de conformidad con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicitó la nulidad absoluta de ciertas actuaciones cursantes en la data investigativa por considerar que las mismas se encontraban viciadas al violentarse el debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa agregando a ello la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión recaída en contra de nuestro defendidos. A propósito, es importante citar lo expuesto por el autor patrio R.R.M., en su obra "NULIDADES Procesales penales y Civiles (2003)”, pág. 91. 92 y 93:

      Bajo la denominación del debido Proceso (due process law) la nueva cultura jurídica engloba, al comenzar el siglo XXI, el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder judicial y que establecen los limites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas. Tal vez, no es exagerado afirmar que el debido proceso al juicio imparcial, transparente e idóneo es el instrumento mas importante del ser humano en defensa de su vida, libertad; valores. Bienes y derechos

      Continúa citando el referido autor:

      “En los documentos internacionales citados el debido proceso se expresa así:

      El derecho al debido proceso se halla consagrado en el articulo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que proclama:

      También reconoce el derecho al debido proceso en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que a la letra dice así: .

      Mas adelante dice:

      El debido proceso constituye un principio de que debe aplicarse en todo sistema de justicia. En estos tratados internacionales validos se establecen unas garantías mínimas que debe reunir el proceso para no afectar los derechos de los particulares y uno de ellos en especial como lo es el derecho a la defensa

      (resaltado de los recurrentes).

      En tal sentido, y como parte integral del presente recurso exponemos y solicitamos lo siguiente:

   1. - Nulidad de la order de aprehensión:

      El Auto recurrido manifiesta:

   1. - La defensa de L.F.J.T. y R.B.R. solicitó la nulidad de la orden de aprehensión dictada por este juzgado en contra de dichos ciudadano por considerar que mal podría dictarse una orden de aprehensión por la investigación iniciada en la que no se había realizado imputación formal a sus defendidos pedimento este que fue declarado sin lugar por este tribunal tomando en consideración lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional, en decisión de fecha 06 de julio de 2009, en la que entre otras cosas se señaló: “… En cambio, en el procedimiento ordinario, bien se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio, la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.(vid sentencia N° 1901/08), caso: Teofil Martinovic).

      Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo ante de dictar una orden de aprehensión por la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación del imputado y no existe algún derecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa bien sea a través de la presentación de la acusación. del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento…”

      Este punto de vista de la recurrida a la luz de la cita jurisprudencial introducida e interpretada por quien decide, no es compartido por esta defensa, toda vez que la investigación de los hechos objeto del presente proceso penal se inicia en fecha 12 de marzo de 2008 y por su parte, la jurisprudencia in comento es de fecha posterior al referido inicio] no pudiendo ser aplicada al presente caso de manera retroactiva.

   2. - NULIDAD DE ACTA DE INVESTIGACIÓN CURSANTE AL FOLIO 242 de la TERCERA PIEZA del Expediente por omisión de la fuente de información, al dejarse constancia mediante un ANONIMATO datos que presuntamente comprometen a los imputados con los hechos investigados.

      En este sentido la juzgadora acota lo siguiente (folio 104):

      “… Solicito la defensa de WILMELY GRISFEDER P.S., la nulidad de las actas de investigación cursante es al fu1io 242 por considerar que al haberse omitido la fuente de información se vulneraba a sus defendidos derechos y garantías constitucionales cuyo agravio era irreparable, por lo que debía declararse la nulidad absoluta de dicha acta así como los actos que de este dependan; petitorio este que fue declarado sin lugar por este tribunal puesto que se deduce de la solicitud de nulidad planteada que el presunto agravio de peticionante es que en dicha acta de investigación no se indico cual fue la fuente de información; en este sentido considera que aquí decide que el contenido de dicha acta no afecta ni atenta contra la posibilidad de intervención de ninguna de las partes, máxime cuando este tribunal ha ordenado la prosecución del presente proceso por la vía del procedimiento ordinario toda vez que la representante del ministerio público ha indicado que como titular director de la fase de investigación tiene actos por practicar, y dicha actuación pudiera ser subsanable en el decurso de la investigación, todo de conformidad con 10 establecido en el primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara".

      Nótese como yerra la recurrida al establecer:

      …en este sentido considera que aquí decide que el contenido de dicha acta no afecta ni atenta contra la posibilidad de intervención de ninguna de las partes, máxime cuando este tribunal ha ordenado la prosecución del presente proceso por la vía del ministerio público ha indicado que la representante del ministerio público ha indicado que como titular director de la fase de investigación tiene actos por practicar, y dicha actuaciones pudiera ser subsanable en el decurso de la investigación, todo de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara

      . (resaltado nuestro).

      El primer aparte del Artículo 195 establece que:

      “la (sic) declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con graves perjuicios para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor".

      Es pertinente observar y concluir que el Acta Policial respecto al cual se solicita la nulidad es de aquellos actos que no son subsanables por otros actos de investigación subsiguientes. Dicha Acta policía se corresponde por demás con una exposición que parte de UN ANONIMATO, asunto que se encuentra prohibido en el Articulo 57 de la Constitución del Republica Bolivariana de Venezuela, tal como lo expuso esta defensa en la Audiencia en la que se privo de libertad a nuestros defendidos.

   3. - NULIDAD DE LAS ENTREVISTAS REALIZADAS A FAMILIARES DE lOS IMPUTADOS EN LA FASE INVESTIGATIVA:

      En cuanto este aspecto la recurrida estableció:

      "Solicitó la defensa de LID FUNG JIN TAO, R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S. la nulidad de las actas de investigación a los folios 243, 302, 46, 47, 62 y 63 por considerar los petición al que fueron entrevistados parientes de los hoy imputados sin habérseles impuesto de la exención de declarar, lo cual es según la defensa violatorio al debido proceso; petición de declaratoria de nulidad que fue declarada sin lugar puesto que de la revisión exhaustiva de los elementos de convicción que acompaña el ministerio público se observa que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 283 del Código Orgánico Procesal Penal el ministerio público debe ordenar el inicio de investigación cuando tenga conocimiento de la ocurrencia de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y son las actas de entrevistas meros actos de investigación tomadas en la investigación, sin que para ese momento se encontrara individualizado imputado alguno, por lo que mal podría considerarse dicha actuaciones como violatorias al debido proceso."

      Tampoco comparte esta defensa lo expuesto por el quo al establecer:

      …son las actas de entrevistas meros actos de investigación tomadas en la investigación, sin que ese momento se encontrara individualizado imputado alguno, por lo que mal podría considerarse dicha actuaciones como violatorias al debido proceso.

      (resaltado nuestro)

      Es de destacar que no se trata solo que hayan sido entrevistadas, respectivamente, algunos familiares de los imputados y hasta el mismo imputado LID FUNG JIN TAO, sino que dichas entrevistas son introducidas y valoradas como elementos de convicción con los cuales se les inculpa a nuestros defendidos. Esto vicia de nulidad las actas de entrevistas cursantes a los fallos 243, 302, 46, 47, 62 y 63 citadas por la recurrida.

      Aplicando los conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decretó la orden :e aprehensión y la posterior ratificación de la medida judicial preventiva privativa de libertad; lo procedente y ajustado él derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la orden de aprehensión y la consecuente imposición de la medida impuesta en fecha (09) del mes de febrero de 2010; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a nuestros defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad como medidas menos gravosas de posible y real cumplimiento¡ tomando en cuenta la ':3.ta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal”.

      IV

      DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

      Por su parte, el Ministerio Público dio contestación al recurso interpuesto en el lapso de ley, refiriendo lo siguiente:

      …Omissis…

      PRIMERO: DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

      :

      “Considera este Representante Fiscal que la decisión recurrida a través del Recurso de Apelación esta ajustada a derecho, por cuanto tiene como fundamentos los elementos de convicción presentados ante el Juzgado de Control, consistente en los hechos imputados por el Ministerio Publico en los cuales se logro demostrar lo siguiente:

      (…)

      Posteriormente en fecha 03-02-2010 es librada Orden de Aprehensión en contra de los imputados actuación de funcionarios policiales que conllevó a la aprehensión del (sic) los imputados recurrentes, así como, de las consecuentes diligencias de investigación que consta en autos de donde se desprende la participación de los imputados L.F.J.T., R.B.R. Y WILMELY GRISFEDER PÉREZ, en los hechos objeto del presente proceso penal, quedando suficientemente evidenciado como se produjeron los hechos que dieron lugar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTA. En tal sentido, son improcedente los argumentos plasmados por la defensa recurrente al atacar el auto recurrido exponiendo que:

      …“ Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso,” no siendo acertada tal aseveración, toda vez que, de la lectura del Auto recurrido donde se decreta preventivamente la libertad a los mencionados imputados se aprecian los elementos valorados en el citado Auto.

      Respecto a lo manifestado por el recurrente en cuanto al estado de libertad, cabe decir que de autos se desprende que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada por el Juez de Control Nro 01 esta ajustada a las previsiones legales derivado de la pena privativa de libertad aplicable al hecho punible materia de la investigación como lo es el caso de ASOCIACIÓN A DELINQUIR y SICARIATO (AUTORES INTELECTUALES) previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACIÓN A DELINQUIR y SICARIATO en grado de COOPERACIÓN INMEDIATO previsto y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el Articulo 83 del Código Penal, las cual es de 25 a 30 años, no existiendo la violación de disposiciones legales en relación a procesar penalmente a los imputados en el presente caso privándoles de libertad conforme al Articulo 250 y 251 Parágrafo Primero y Articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

      SEGUNDO: Del mismo modo, considera esta Representante Fiscal que es improcedente el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del señalado imputado, debido a que no es cierto lo aducido por los defensores al señalar que en el auto recurrido existe la inmotivacion del auto de privación de libertad, por cuanto en el cual se discrimina lo siguiente:

      En relación a la inmotivacion recurrida por la defensa se desprende los aspectos explanados por la Juez en funciones de Control Nro 01 quien valoró acertadamente en consideración los elementos serios de convicción aportados por el Ministerio Publico los cuales constan en el expediente y que los mismos son contundentes al demostrar la participación de los imputados en los delitos atribuidos que se desprenden que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., son los PERPETRADORES, AUTORES INTELECTUALES y COOPERADOR INMEDIATO respectivamente, tal como se evidencia de las declaraciones de los testigos, Experticias practicadas, Registros de llamadas de los Números de los celulares pertenecientes a los imputados antes, al momento y después de la comisión del delito los cuales cursan a los folios 170 al 194, 196 al 211, 215 al 233 y el Diagrama del Móvil 04245211226 cursante al folio 234 de la tercera pieza y de las Actas de Investigación cursante a los folios 169,195,214 de la tercera pieza, las Actas de investigación cursante a los folios 38, 42, 48, 52, 56 y 62 de la cuarta pieza.

      TERCERO: En relación a la improcedencia de la orden de aprehensión alegada por la defensa, en razón de este punto esta plenamente demostrada que la Imputada R.B.R.R. concubina del dueño del establecimiento comercial “Central Mayorista E.L.” ciudadano de origen asiático, considerado como uno de los mas grandes mayoristas del comercio en el estado Portuguesa y dueño de un emporio económico, a quien conoció hace varios años cuando se desempeñaba como promotora de productos, comenzando desde allí una relación sentimental con dicho propietario, relación que ha perdurado hasta la actualidad y quien era el afectado directo por las actividades de defensa de los consumidores y contra los especuladores llevadas a cabo por el hoy occiso: Wolfhang Lewin Infante Zuñiga, lo que determina que “manda a pagar por encargo la muerte de la victima”, y el imputado L.F.J.T. dueño del Establecimiento Comercial Central Mayorista “E.L. C.A” contra el cual el hoy occiso Wolfhang Lewin Infante Zuñiga dirigió acciones contra la especulación y el acaparamiento de los víveres que este vendía y en reiteradas oportunidades logro cerrar su establecimiento a través de la coordinación regional del Indecu donde contra asidua amiga de la autora intelectual imputada WILMELY GRIFEDER P.S., quien posteriormente se convirtió en amante del “Chino Games” que dicha ciudadana logra el contacto con este individuo, a quien le contrata por la cantidad de veinte millones (20.000) para ejecutar el homicidio, en el que busca la ayuda idónea de dos integrantes de su grupo delictivo, identificados como FREBER J.R.R. y PERAZA G.F.A., teniendo el convencimiento el Ministerio Publico que la Medida ajustada a derecho no puede ser otra que la Medida de Privación de Libertad a través de la Orden de Aprehensión decretada, en virtud de la ostentosa situación económica de los imputados L.F.J.T. y R.B.R.R. a quienes se les presume el peligro de fuga de conformidad con los Artículos 250, 251 Parágrafo Primero y Articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

      CUARTO: en relación a las declaraciones de los familiares y actas de investigación a los folios 243, 302, 46, 47, 62, y 63 por considerar la defensa que fueron entrevistados parientes de los hoy imputados sin habérseles impuesto de la exención de declarar, a criterio de esta Representación Fiscal esta exención no constituye una violación, porque tal como consta de las mismas objetos de nulidad, ya que fueron tomadas en la fase investigativa del proceso y son susceptibles de subsanar.

      Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los abogados J.Á.A. ÁLVAREZ Y A.R.S., en su condición de DEFENSORES de los ciudadanos L.F.J.T., R.B.R. y WILMELY GRISFEDER PÉREZ en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto

      .

      V

      PUNTO PREVIO

      Esta decisión versará sobre el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 09 de febrero de 2010, mediante la cual ratificó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos F.A.P.R., R.B.R.R., Wilmely Grisfeder P.S., L.F.J.T. y Freber J.R.R..

      Los ciudadanos imputados F.A.P.R. y Freber J.R.R. no interpusieron recurso de apelación. Sin embargo, la sentencia que aquí se dicte le aprovechará en cuanto séale favorable, siempre y cuando se encuentre en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique, lo que está en consonancia con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

      VI

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Los recurrentes interponen el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos L.F.J.T., R.B.R. y Wilmely Grisfeder Pérez, por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a criterio de la defensa es violatorio a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad, en razón de no existir suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de sus defendidos en el hecho que se les imputan.

      Así planteadas las cosas por los Defensores Privados, los integrantes de esta Corte observan que se desprende de la exposición de quienes recurren que la interposición del recurso versa en relación a la solicitud de declaratoria de nulidad de algunas actuaciones de investigación y a seis denuncias que se extraen de la decisión que se recurre, que serán previamente examinadas a continuación, alterando el orden de ser necesario en la resolución de las mismas.

      Antes de proceder al análisis de tales denuncias, se hace necesario acotar lo que en un punto previo expusieron los Defensores Privados en su escrito recursivo, a saber:

      He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, corno estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 190, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Igualmente es oportuno señalarse, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 285 ordinales 1°, 2°, y 3| de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico P.P. en su artículo 281, al establecerse el alcance de la vindicta pública en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, corno parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras '"'obligaciones, se le acredita la misión de: "... Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles ...circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción

      .

      En el presente caso ciudadanos magistrados se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia) articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad), y el articulo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente…)

      .

      Puede observarse, que como antesala a la exposición de sus argumentos que sustentan las denuncias formuladas en el escrito de apelación, los defensores hacen referencia a la concepción a su entender errónea del cambio del sistema acusatorio adoptado en el Código Orgánico Procesal Penal que aplican los operadores de justicia, quienes no diferencian la excepcionalidad de la privación de la libertad e infringen principios fundamentales del debido proceso.

      Al respecto esta Instancia Superior afirma como así lo han hecho los textos constitucionales y legislaciones del derecho comparado que los derechos fundamentales amparan al hombre en su dimensión individual y social. En este sentido, debe apreciarse que el amparo que se estatuye a favor del hombre, es por supuesto una protección que se hace en esa perspectiva individual y social. Esto supone la superación de la idea de la dualidad individuo-sociedad, que los percibe como dos polos contradictorios que se oponen y excluyen. Por el contrario, la sociedad es el medio de vida de los individuos que la integran, es el espacio donde se materializa la convivencia, como necesidad biológica y se producen las interacciones que posibilitan el crecimiento humano.

      Desde una visión cultural es indudable que el límite de los derechos fundamentales va a depender del grado de desarrollo cultural alcanzado en la sociedad en la aplicación de las leyes históricas que recrean progresivamente el contexto de la convivencia social y humano. Esto significa un alto grado de aplicabilidad de los valores de libertad, justicia, solidaridad, tolerancia, respeto a la dignidad humana y bien común. En la medida que en los hombres haya conciencia de su dignidad en relación a los otros, se dirá que están fortalecidos los vínculos surgidos por el consenso social y que se difunde en un sistema de valores en la práctica de la comunidad.

      En nuestra Carta Magna, el artículo 19 dispone que el “respeto y garantía son obligatorios para los órganos del poder público”. Ésta norma que se internaliza con carácter general, involucra a todos los poderes públicos, lo que significa que hay una sujeción ordenada por la Constitución, lo cual tiene su plena correspondencia con el artículo 7, de manera que los derechos fundamentales deben ser respetados y garantizados por los titulares de los poderes públicos.

      Bajo la denominación debido proceso, la normativa jurídica actual engloba el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al poder público estatal y fija los límites al poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas, por ende es el instrumento más importante del ser humano en defensa de su vida, libertad, valores, bienes y derechos por lo que concurre a su vez las disposiciones contenidas en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

      Así en líneas generales, la libertad como derecho fundamental, es un valor superior de todo ordenamiento jurídico, pero al mismo tiempo constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades. De allí que se pueda afirmar que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculados a la divinidad humana, ostenta un papel medular en la esfera constitucional venezolana. En este particular la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterativa al analizar el límite de este derecho consagrado en nuestra Constitución Nacional, al expresar en sentencia Nº 1744, fecha 09-08-2007, Exp. 04-2149, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, lo siguiente:

      Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Dicha norma establece:

      Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

      1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

      (Subrayado del presente fallo).

      Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

      ...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

      2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

      3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

      ...

      Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).

      Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).

      La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

      En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

      Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

      ...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...

      . (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

      Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).”.

      De lo anteriormente trascrito se deduce que ciertamente existe en nuestro texto penal adjetivo una limitante a ese estado de libertad del cual goza todo individuo, que en lo atinente debe ser interpretado de manera restrictiva tal y como lo colige el artículo 243 ejusdem, y que por tales razones se complementa en extremos que obligatoriamente debe cumplir la procedencia de una medida coercitiva, a los efectos de ser impuesta, todo en consonancia al efectivo cumplimiento de un debido proceso.

      El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa que al imponer una medida de coerción personal, la misma no pudiere ser desproporcionada a la sanción probable que prevé el delito cometido o la gravedad de éste y en el entendido que en la fase de investigación dicha medida es impuesta como una medida de aseguramiento de las resultas del proceso y no como una sanción. Conteste ha sido la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 1626, de fecha 17-07-2002, al señalar:

      Dicho principio –proporcionalidad-, se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de la comisión y la sanción probable…

      .

      Así pues, sin adelantar el resultado de las denuncias aducidas por los recurrentes, es menester examinar a fondo cada una de ellas y determinar sí ciertamente les asiste la razón o por el contrario se encuentra garantizado los principios fundamentales del debido proceso que permiten la correcta aplicación de una tutela judicial efectiva que tanto el Estado y la sociedad demanda y por lo cual están obligados los operadores de justicia a velar por su cumplimiento, resaltando que como garantía constitucional del derecho a la defensa que le asiste a los encausados y no en un aislamiento del ordenamiento jurídico procesal, se respeta y se cumple con sus disposiciones legales al acceder al conocimiento en segunda instancia de la resolución judicial que consideró procedente aplicar tal medida gravosa, en razón de ello, será al finalizar el análisis de la decisión recurrida cuando podrá esta Alzada dar respuesta a lo manifestado por los recurrentes en el punto previo, no sin antes dejar expresamente establecido que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad que se encuentre ajustada a los extremos exigidos por la ley, que coarta en su mayor amplitud la libertad personal del ser humano, estaría ajustada a los lineamientos que disponen las normas penales y por ende no resultaría violatoria a los principios del debido proceso, encontrándose revestida de legalidad y procedibilidad, siendo ésta misma una medida de coerción personal o medida cautelar y no una sanción como quieren aseverar los apelantes.

      PRIMERA DENUNCIA, SOLICITUD DE NULIDAD:

      Manifiesta la defensa que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de oír declaración de sus representados, el mismo solicitó la nulidad de la orden de aprehensión atendiendo a que sus defendidos los ciudadanos L.F.J.T. Y R.B.R., no habían sido imputados formalmente por el Ministerio Público, argumentando que la referida nulidad fue declarada sin lugar por la Juez de Primera Instancia, con fundamento a citas jurisprudenciales que no son subsumibles en el caso particular, puesto que dichas sentencias son de fecha posteriori al inicio de la investigación de los ciudadanos en mención.

      Respecto a este pronunciamiento, la Juez de la recurrida asentó:

      1.- La defensa de L.F.J.T. y R.B.R. solicitó la nulidad de la orden de aprehensión dictada por este juzgado en contra de dichos ciudadano por considerar que mal podría dictarse una orden de aprehensión por una investigación iniciada en la que no se había realizado la imputación formal a sus defendidos; pedimento este que fue declarado sin lugar por este tribunal tomando en consideración lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en decisión de fecha 06 de julio de 2009, en la que entre otras cosas se señaló: (…)

      Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación de imputado y no exista algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento.

      En ese sentido, la Sala asentó lo siguiente: (…)

      De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación fiscal.

      ; (negritas propias)”.

      Ciertamente, la jurisprudencia citada por la A quo y los recurrentes establecían de manera pacífica y reiterada, que el acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual a los Fiscales del Ministerio Público, comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. Advirtiendo que cuando el Ministerio Público considera que de una investigación surgen elementos que comprometen la responsabilidad de determinada persona en la comisión de un hecho punible, es su deber, previa identificación, notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor (si es privado) por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de la seguridad jurídica.

      En efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dentro de las garantías procesales del debido proceso, es su numeral primero, que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.- …Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga…”

      Como puede observarse del propio texto constitucional, como garantía del debido proceso se desprende, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerlo en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa.

      Al respecto, la doctrina establece que la instructiva de cargos es: “…el acto por el cual se le participa a una persona que se le tiene por imputado y se le comunica el hecho imputado y sus pormenores.” (Eric P.S.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. 2002. p. 201).

      Así mismo, Schonbohm, Horst y Losing, Norbert. Sistema Acusatorio. P.P.. Juicio Oral en A.L. y Alemania (1995), indicó: “… la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (p. 29)

      En este orden de ideas, es preciso señalar que en base a los estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su función interpretativa de las normas constitucionales, aclaró en una sentencia vinculante de posterior data a las indicadas por los sujetos procesales antes referidos, que:

      Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal

      . (Sentencia Nº 1381, de fecha 30/10/2009, Sala Constitucional).

      En efecto, a fin de preservar el respeto de los derechos constitucionales, se debe aplicar el criterio vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López; situación ésta que verificada con el caso bajo estudio, permite concluir que si bien es cierto el ciudadano L.F.J.T. fue citado a la Fiscalía, no es menos cierto que éste lo hizo en carácter de entrevistado y no como imputado puesto que para ese momento aún no se tenía establecido el inter criminis que hiciere presumir la participación directa del referido ciudadano en el hecho punible que se investigaba, en todo caso como se observa de las actuaciones cursantes en el expediente, fue luego de la práctica de diversas diligencias investigativas que les permitió deducir la participación de cada uno de los imputados, y aunque ciertamente éstos no fueron imputados de manera formal, queda evidenciado que luego de la aprehensión de dichos ciudadanos mediante la orden judicial expedida por el Ministerio Público y decretada por el Tribunal de Control, celebrándose la audiencia que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se produjo la imputación de los ciudadanos JIN T.L.F., R.R.B. Y WILMELY GRISFEDER PÉREZ, así como de los demás ciudadanos que no ejercieron la apelación. Todo lo cual permite, deducir que no le asiste razón a los recurrentes en cuanto a la falta de imputación fiscal, en consecuencia se declara sin lugar la primera denuncia examinada. ASÍ SE DECIDE.

      SEGUNDA DENUNCIA:

      Identificada la siguiente denuncia en el segundo capítulo del escrito recursivo como: “DE LA IMPROCEDENCIA DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN”, los Defensores Privados expusieron:

      Con respecto a la orden de aprehensión solicitada por la Fiscal Segunda del Ministerio Público, del presente año en curso, y consecuente orden judicial de aprehensión emitida por el Juzgado Primero en Función de Control, se evidencia en primer lugar la falta de motivación en cuanto a la solicitud fiscal, a los fines, de sustentar el carácter de extrema necesidad y urgencia lo cual hacia procedente por vía excepcional la tramitación de dicha solicitud. Ahora bien, se hace necesario precisar si efectivamente la vindicta pública realizo la debida fundamentación de la orden de aprehensión conforme a la parte in fine del artículo 250 de la Ley adjetiva penal, al igual constatar si el órgano jurisdiccional verifico tales extremos excepcionales.

      (…)

      En razón de las citas antes realizadas, se hace oportuno señalar que si bien es cierto, por criterio jurisprudencial se ha establecido que el fiscal del Ministerio Público, encargado de la investigación penal, podrá solicitar al Tribunal de Control, una orden de aprehensión conforme a lo establecido en la parte in fine del artículo 250 del COPP; es decir, con la debida motivación de la extrema necesidad y urgencia; pero también ha enseñado la jurisprudencia patria que no bastara la simple coletilla de "EXTREMA NECESIDAD Y URGENCIA

      sino que, habrá de fundamentar motivadamente el Fiscal del Ministerio Público, en qué consiste ese carácter, pues de no ser así no debe ser acordado dicha solicitud u orden de aprehensión”.

      Deduce esta Alzada, que el argumento utilizado por los recurrentes se dirige a que se considere la ilegalidad de la orden de aprehensión, en virtud de no haberse expresado en el escrito presentado por la Fiscal del Ministerio Público donde solicita la orden de aprehensión en contra de los imputados de autos, la extrema necesidad y urgencia de dicha orden.

      En este sentido, se hace oportuno extraer lo que al respecto indica el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250:

      DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

      Artículo 250. PROCEDENCIA. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

      1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

      2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

      3. 3. una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

      Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de a privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida. (Subrayado de la Corte).

      Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de as víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

      (…)

      En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo

      .

      Precisando de una vez, se entiende que el citado dispositivo legal prevé los requisitos necesarios para que pueda considerarse la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, señalando que la facultad para dictar la referida medida le corresponde al Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, y ello puede ocurrir durante la etapa preparatoria del proceso investigativo, cuando aún no se ha presentado acusación, durante la fase intermedia en la audiencia preliminar e inclusive en la fase de juicio oral, cuando se presuma fundadamente que el acusado no dará cumplimiento a los actos del proceso. Una vez realizada la solicitud por el Ministerio Público de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juez resolverá sobre el pedimento en el lapso señalado en la norma y sí estima que concurren todos los requisitos que a tal fin se exigen deberá expedir una orden de aprehensión en contra del imputado.

      Ahora bien, esta misma norma de rango legal, establece otro supuesto previsto en el último aparte, quedando claro que las condiciones de procedencia para la orden de aprehensión fueron plasmadas en los primeros particulares de este artículo, cuyo contenido de este último aparte se dirige a regular aquellas situaciones de extrema necesidad y urgencia donde se requiera la orden judicial para aprehender al investigado, es decir, situaciones de extrema gravedad dada las circunstancias ante la inminencia que esa investigación se vea frustrada, por la fuga del investigado o por el entorpecimiento en la búsqueda de la verdad, para lo cual el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público se encuentra facultado para autorizar, por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado, la cual deberá ser ratificada por auto expreso motivado, con todas las exigencias formales dentro del lapso de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión.

      En relación a éste supuesto de hecho, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 714, de fecha 16/12/2008, adujo:

      …vemos entonces que existen casos, de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido y las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso

      .

      El autor P.S. (2008), en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en relación a éste último aparte del artículo 250 eiusdem, aduce:

      …el aparte final de este artículo 250 del COPP recoge un supuesto de extrema necesidad y urgencia que permite al juez ordenar, incluso por teléfono, fax, telégrafo, correo electrónico, o mediante recado oral, la detención de una persona a solicitud del Ministerio Público. Se trata de aquellos casos donde, no existiendo flagrancia, los órganos de policía y a fiscalía reciben información súbita y confiable de un determinado ciudadano está incurso en un delito grave y existe palpable peligro de fuga y, por tal motivo, el Ministerio Público solicita la orden de detención por cualquiera de las vías señaladas

      . (P.335).

      Señala igualmente el Profesor Arteaga Sánchez (2007), en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V.”, que:

      A esta fórmula de detención expedita, en cambio sólo podrá recurrirse en situaciones extremas que deberá valorar el Juez, a solicitud del Fiscal, en las cuales, la estricta necesidad y la urgencia del caso imponen la aprehensión del investigado, por cuanto, de no hacerse efectiva, el proceso resultaría frustrado, fundadamente, ante la inminente fuga de aquel

      .

      En este sentido, constatado que los casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia corresponde a un segundo supuesto para solicitar y decretar una orden de aprehensión, cabe resaltar que en el caso bajo estudio consta al folio setenta y uno (71) al ciento uno (101) de la cuarta pieza, escrito de solicitud Fiscal de fecha 02/02/2010, en el cual peticiona al Tribunal de Control decrete medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos F.A.P.R., R.B.R.R., Wilmely Grisfeder P.S., L.F.J.T. y Freber J.R.R., señalando los elementos de convicción e indicando al final del escrito que se libre la orden de aprehensión con carácter de necesidad y urgencia sin indicar que la misma fuese expedida por algún medio idóneo distinto al auto fundado expreso que justifica el carácter de extrema necesidad para tal autorización. Posteriormente al folio ciento tres (103) y siguientes de la cuarta pieza, consta auto fundado de fecha 03/02/2010 dictado por la Juez de Control en el cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad previo examen de los extremos exigidos para decretar la misma y libra la correspondiente orden a los organismos de seguridad, haciéndose efectiva en fecha 06/02/2010 la aprehensión de los ciudadanos R.B.R.R., Wilmely Grisfeder P.S., L.F.J.T., puesto que los demás imputados fueron aprehendidos en otras circunstancias.

      Todo ello indica que indefectiblemente, los imputados de autos fueron aprehendidos mediante el procedimiento previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin necesidad de expedirse una orden previa mediante un medio distinto y luego ratificarla por escrito en el lapso de las doce horas, tal y como dispone el último aparte del referido artículo, en virtud de que la referida orden ya había sido expedida con las formalidades que exige el artículo 254 eiusdem. En razón de los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones infiere que no se subsume el alegato expuesto por los Defensores Privados al caso particular en cuanto a la procedencia de la orden de aprehensión, en consecuencia lo procedente es declarar sin lugar esta segunda denuncia. ASÍ SE DECIDE.

      TERCERA DENUNCIA:

      Los recurrentes denuncian que la A quo, incumplió el análisis minucioso de los requisitos que hacen procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al respecto señalan en su escrito recursivo, que:

      La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de cada uno de nuestros defendidos en los delitos que se les imputan, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente es las supuesta participación de los ciudadanos: L.F.J.T., R.B.R. y WILMELY GRISFEDER PEREZ, y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir las posibles conductas desplegadas por nuestros defendidos en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera él la probabilidad de la vinculación de nuestros defendidos en el hecho que se les imputan; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por cada uno de nuestros defendidos en relación a la subsunción de la norma en el tipo penal atribuido, mas sin embargo; no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal del acta de investigación, que conforman la conducta antijurídica de cada uno de los imputados

      .

      Se extrae de la decisión que se recurre, que en la oportunidad de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Juez de Primera Instancia examinó tales requisitos de procedencia a la mencionada medida de coerción personal, expresando lo siguiente:

      Según consta en transcripción de novedad de fecha 12-03-2008, donde se deja constancia de las siguientes actuaciones: RECEPCION TELEFONICA E INICIO DE AVERIGUACION Nro H-53.914, DELITO CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO / CONOCE DETECTIVE JEANS MAHONT: Se recibe la misma de Distinguido A.M., quien informo que a la altura del Central Río Guanare, caserío Gato Negro de esta ciudad, se encuentra el cadáver de una persona del sexo masculino, dentro de un vehículo, Marca Ford, Color Verde, placas 819-PAO, desconociendo la causa de la muerte, motivo por el cual requieren comisión de este Despacho, así como las actas de entrevistas que corren a los autos y de las diligencias practicadas por los funcionarios instructores permiten determinar claramente que todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan a los autos que la conducta de los precitados FREBER J.R.R., PERAZA G.F.A., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., enmarca en los presupuestos establecidos en la normativa para que se configure la comisión por los delitos de Asociación a Delinquir y Sicariato, en perjuicio de Infante Zuñiga Wolfhan Levi, Así se Decide.

      Por lo que evidenciándose la comisión de un hecho punible; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio; no prescrito, es procedente considerar que si están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

      Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; cuyos requisitos deben concurrir, por lo que se pasa a analizar si existen los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

      1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

      Según el Ministerio Público que el hecho por el cual se procede ocurrió el 12-03-2008, según Transcripción de novedad de fecha 12-03-2008, donde se deja constancia de las siguientes actuaciones: “RECEPCION TELEFONICA E INICIO DE AVERIGUACION Nro H-53.914, DELITO CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO / CONOCE DETECTIVE JEANS MAHONT: Se recibe la misma de Distinguido A.M., quien informo que a la altura del Central Río Guanare, caserío Gato Negro de esta ciudad, se encuentra el cadáver de una persona del sexo masculino, dentro de un vehículo, Marca Ford, Color Verde, placas 819-PAO, desconociendo la causa de la muerte, motivo por el cual requieren comisión de este Despacho.

      Efectivamente la Fiscal Segunda del Ministerio Público, relata en sus hechos que los imputados FREBER J.R.R., PERAZA G.F.A., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., poseen una conducta desplegada que encuadra como autores en la comisión por los delitos de Asociación a Delinquir y Sicariato, en perjuicio de Infante Zuñiga Wolfhan Levi. Así mismo se desprende que existen elementos de convicción para estimar que dichos imputados tiene participación, asistencia, cooperación y concurrencia en los referidos delitos, tal como se evidencia del Formulario de Registro de Muerte Nº 053-2008, de fecha 12-03-2008, practicada por el medico Anatomopatologo Forense Dotora Z.J.A. deR., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Portuguesa, sub delegación Guanare, practicado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Infante Zuñiga Wolfhang Lein, y las actas de entrevistas, considerando quien aquí decide que se encuentra lleno el primer supuesto para la procedencia de la medida solicitada, delito el cual merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita.

      2.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:

      En lo que respecta al tercer supuesto también se encuentra acreditado el Peligro de Fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado, y por la pena a llegar a imponerse en el presente caso, haciéndose procedente la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3°, del texto Adjetivo Penal, por cuanto se trata de un delito que atenta y vulnera el bien jurídico más preciado para todo ser humano como es la vida, por lo tanto determinada la acreditación de fundados elementos de convicción que hacen establecer que los imputados FREBER J.R.R., PERAZA G.F.A., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., son autores de los delitos atribuidos y acreditándose el presupuesto especial de la presunción legal de peligro de fuga, la cual se presume legis en todo hecho punible cuyo quantum de penal supere los diez años; lo cual resulta plenamente aplicable al presente caso; en consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle a los imputados: FREBER J.R.R., PERAZA G.F.A., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

      DECISIÓN

      Por todo lo expuesto, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

      En virtud de las fundamentaciones esbozadas, este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en funciones de Control Nº 1, ordena Librar orden de aprehensión a los imputados FREBER J.R.R., venezolano, mayor de edad , natural de la Guaira Estado Vargas de 25 años, fecha de nacimiento 21-09-1979, soltero, sin profesión u oficio definido, residenciado en el Bloque Milleniun, de Vista al mar, letra P, Apartamento 04, Estado Titular de la Cedula de Identidad Nro V-14.454.452 quien se encuentra bajo una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de fecha 21-01-2010 ante el Tribunal de Control Nro 01 según expediente 1C-4774-10, L.F.J.T., Venezolano Adquirida, natural de Canton, Cuanzon Republica Popular de China, fecha de nacimiento 21/03/67, casado, comerciante, residenciado en la calle 18 entre carreras 07 y 08, Comercial Central Mayorista E.L., Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V-21.526.943; PERAZA G.F.A., venezolano, natural de Guanare Edo Portuguesa, fecha de nacimiento 08/08/77, soltero, obrero, residenciado en el Barrio La Pastora, calle 15, casa s/n, Guanare Edo Portuguesa, titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.896.494 quien se encuentra bajo una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ante el Tribunal de Control Nro 03 según expediente 3C-4264-09 ; R.B.R.R., venezolana, natural de Barquisimeto Estado Lara, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 10-01-1976, soltera de profesión u oficio Comerciante, residenciada en la Urbanización El Placer, Manzana 09 Casa Sin Numero de Guanare, Titular de la Cedula de Identidad Nro V-12.240.201, WILMELY GRISFEDER P.S. , venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa , de 23 años de edad, fecha de nacimiento 29-08-1986, soltera de profesión u oficio obrera , residenciada en la Barrio Cementerio, calle 19, entre carreras 09 y 10, casa sin numero a una cuadra de la licorería el Dollar de Guanare Estado Portuguesa , Titular de la Cedula de Identidad Nro V-24.616.114, quienes se encuentran presuntamente involucrado en el hecho punible calificado por el Ministerio Público como ASOCIACION A DELINQUIR Y SICARIATO, previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de INFANTE ZUÑIGA WOLFHAN LEVI

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      A posteriori, una vez celebrada la audiencia que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en consideración lo sucedido en la audiencia y dejando constancia de cada una de las intervenciones de las partes, resolviendo las solicitudes de nulidades peticionada por la defensa, extrayendo los medios de convicción presentados en la anterior oportunidad por la vindicta pública y ratificado en la audiencia, que hacen presumir la participación de los imputados de autos en el hecho que aún se investiga puesto que para la fecha la causa se encontraba en la fase preparatoria o de investigación, en relación a ello señaló:

      De los hechos antes narrados se desprende para los ciudadanos FREBER J.R.R., F.A.P.R., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S. la comisión del delito de Asociación para delinquir y Sicariato previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada en perjuicio de Infante Zúñiga Wolfhan Levi, Asimismo se desprenden que existen elementos de convicción para estimar que los imputados son partícipes del referido delito, tal como se evidencia de la declaración de testigos, expertitas, y demás actos de investigación, como son las actas de entrevistas rendidas por Y.E.J. GUEVARA, L.E.P.D. y según la entrevista rendida por ZAMBRANO PERALES A.M., cuya declaración cursa del folio 12, 33, y 134 del expediente, asimismo según consta en el Acta Policial Nro cursante al folio 32 y 110 y 130 y de las experticias practicadas cursantes a los folios 122 al 126 así como los demás actos de investigación.

      Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el Segundo Aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos resolver sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa, al respecto debemos examinar si concurren los supuestos del numeral 3 del citado artículo 250, y se evidencia que existe peligro de fuga, pues el ciudadano detenido, se encuentra en rebeldía frente al proceso por lo que se libró en su contra orden de aprehensión, acreditando con ello a quien decide que no está dispuesto a someterse al Proceso y sí el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora ) para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuidos es Asociación para delinquir y Sicariato previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada en perjuicio de Infante Zúñiga Wolfhan Levi, tiene una pena establecida de presidio de 25 a 30 años, y por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 251, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume legalmente en tal supuesto que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, razón por la cual, para garantizar la aplicación de los Principios Procesales relativos a la sana Administración de Justicia, es conveniente mantener Privado de su libertad a FREBER J.R.R., F.A.P.R., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., en consecuencia se niega lo peticionado por la defensa en cuanto a la libertad de su defendido. Así se decide

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      Visto que evidentemente, los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal fueron examinados por la Juez de Primera Instancia, considera esta Alzada ahondar en los mismos para revisar si la procedencia de tal medida gravosa se encuentra ajustada a la disposición legal en referencia. Como atinente a lo anterior, la citada norma legal regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 521, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

      Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

      1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

      2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

      3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

      El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

   La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

   La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

   En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

   El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

   En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

   El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

   a.) De peligro de fuga

   b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida en el cuerpo de la decisión, analizó tales circunstancias, al exponer en el auto dictado con motivo a la solicitud de orden aprehensión el análisis de los extremos exigidos en la Ley para la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal y como consta al folio ciento tres (103) y siguientes de la cuarta pieza.

   Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito en específico el delito precalificado como Asociación para Delinquir y Sicariato, así como la identificación de las personas imputadas, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa, y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

   Así se observa, que del acta de investigación penal, cursante al folio dos (2) de la primera pieza, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hacen constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho, cuando funcionarios adscritos a esta institución se trasladaron a una vía de penetración agrícola, ubicada a cuatrocientos metros del central azucarero río guanare, sector los canales, vía caserío palotal, municipio Guanare Estado Portuguesa, a fin de corroborar la información aportada por el Distinguido A.M., centralista de guardia de la policía local, sosteniendo entrevista con uno de los que integraba dicha comisión, quien se identifico como Sargento Segundo (PEP) B.E.G., quien indicó que efectivamente en dicho sector se encontraba el cadáver de una persona del sexo masculino y manifestó ser el jefe de la comisión que se encontraba resguardando el sitio del suceso, luego indicó el sitio exacto donde ocurrieron los hechos, lugar donde se visualizó aparcado en una carretera de tierra un vehiculo, tipo pick up, color verde, marca Ford, placas 819-PAO, apreciando las puertas y vidrios cerrados, de igual manera adyacente a dicho vehículo y específicamente del lado de la puerta del copiloto se observó el cadáver de una persona del sexo masculino en posición ventral, quien presentaba como vestimenta un pantalón jeans color azul, una camisa manga larga color gris, unos zapatos tipo botas color marrón y sujeto a la correa del pantalón se encontraba dos teléfonos celulares con sus respectivos forros, a dicho interfecto se le pudo apreciar dos heridas similares a las producidas por el paso de un proyectil disparados por un arma de fuego, una en la región temporo-parietal izquierdo y otra en la región parietal izquierda, motivo por el cual el funcionario técnico procedió a realizar la respectiva inspección técnica y levantamiento del cadáver, asimismo al remover el cadáver de su sitio logró ubicar entre su vestimenta una cédula de identidad de la República Bolivariana de Venezuela emitida a nombre de INFANTE ZUÑIGA WOLFHANG LEVIN, quien resultó ser la persona fallecida. Así mismo, consta al folio sesenta y dos (62) de la cuarta pieza, acta de investigación, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales en el cual al descartar la hipótesis de un primer móvil y efectuar una investigación dirigida hacia otra dirección dedujeron que en la persona de la ciudadana R.B.R. y el ciudadano Jin T.L.F. se tenía a los autores intelectuales del hecho punible perpetrado a través de la ciudadana Wilmely Grisfeder Pérez, quien tenía una relación amorosa con el ciudadano occiso A.R.G. apodado “El Chino Gámez, quien logró el contacto con éste individuo para idear la muerte del ciudadano antes identificado, mediante los integrantes de su grupo delictivo Freber J.R.R. y F.A.P.G., hipótesis que fue aceptada y ratificada por la Fiscal del Ministerio Público, quien dirigió el proceso desde el inicio de las investigaciones.

   De éste supuesto previamente establecido, al percibir de las actas procesales la participación de los cinco ciudadanos involucrados en el hecho punible que le dio muerte al ciudadano Wolfhan L.Z., el titular de la acción penal precalificó el hecho como Asociación para Delinquir y Sicariato, regulado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada como un delito que merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito, lo que al concluir satisface el requísito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

   Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores y partícipes del hecho ilícito, cursa en el expediente y así fue asentado por la Juez de Primera Instancia, los elementos de convicción que surgieron luego de descartar una primera hipótesis y dirigir la investigación sobre otro supuesto, que ciertamente no se encuentran discriminadas entre cada uno de los partícipes del hecho punible pues como ya se dijo anteriormente se encuentra el proceso aún en la fase preparatoria pero que surgen los mismos como elementos de convicción para estimar la participación de los investigados.

   En todo caso, los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, entrada y registro en lugares cerrados, intervención y observación de comunicaciones, declaraciones del detenido, prueba documental, inspección ocular, reconstrucción de hechos, indicios, entre otros, que dependiendo al procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y los presuntos autores y partícipes del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación de los imputados en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

   Ahora bien, en relación al tercer requisito contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga y obstaculización, se dispone en el mismo texto legal en sus artículos 251 y 252 las circunstancias ampliamente determinadas para que opere éstos supuestos. En cuanto a lo establecido en el parágrafo primero del referido artículo 251 eiusdem, cabe destacar que la sola suposición de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro cierto de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o situaciones que pongan de manifiesto la disposición del imputado de someterse al proceso de que se trate, de ello se traduce que la pena aplicable al hecho punible no significa un elemento sinecuanon para la procedencia de la medida privativa de libertad, en todo caso deberá el juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de emitir el pronunciamiento debido, con fundamento a los elementos expresados en la Ley para que proceda la imposición de tal medida gravosa.

   Así las cosas, oportuno es señalar, que las medidas cautelares en general, se encuentran soportadas por dos grandes elementos, siendo el fumus boni iuris el inherente al valor sustantivo y gravedad de los hechos, y conforme a las presentes actuaciones, estamos en presencia de un hecho punible evidentemente grave, como lo es el delito de Asociación para Delinquir y Sicariato, tal como fue calificado en el escrito de presentación y el acusatorio ya presentado; y el periculum in mora, que es relativo a la garantía del desarrollo del iter procesal, sin apremios ni vías sinuosas. Vale decir, la no sustracción del encartado que entraña su aseguramiento, enervando el peligro de fuga u obstaculización.

   Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por los ciudadanos L.F.J.T., R.B.R. Y WILMELY GRISFEDER PÉREZ, , tipificada por las normas penales en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del ciudadano WOLFHAN L.I.Z., cuya pena del delito más grave en su término medio es de veintisiete (27) años y seis meses, lo que concatenado con los artículos 250 numerales 1º 2º, 3º, 251 parágrafo 2º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una medida cautelar de Privación de Libertad, tal y como fue expresado por la Juez de Primera Instancia; en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia expuesta por los defensores, privados respecto a la improcedencia de la medida gravosa. ASÍ SE DECIDE.

   CUARTA DENUNCIA:

   Manifiestan los quejosos, que la decisión recurrida carece de motivación y en virtud de ello denuncian la violación del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal y estiman que la decisión judicial que decretó la privación judicial preventiva de libertad resulta arbitraria, siendo susceptible de ser anulada de conformidad con lo previsto en el artículo 173 eiusdem.

   En base a lo antes señalado, los recurrentes exponen:

   En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren unas series de motivos submotivos que de forma cuasiautomatica, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario; la valoración de ambos presupuestos , de forma que individualizada, asignando el diferente peso vio importancia en el presente caso en contra de nuestros defendidos

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   En este sentido, vale recordar que doctrinariamente se tiene que, en la estructura universal de las decisiones judiciales recogida en innumerables legislaciones, las mismas constan de cuatro partes y entre ellas se diferencian unas de otra en cuanto a:

   El encabezamiento, que se refiere a la expresión de la identificación del Tribunal, de las partes, y de la causa por la cual se sigue el proceso.

   La parte narrativa, que recoge los hechos de la demanda o acusación, su calificación jurídica y la posición de los demandados, acusado o víctima y sus defensores, igualmente la relación de las pruebas o en su caso de los elementos de convicción traídos al proceso.

   La parte motiva, expresaría el ejercicio de la actividad jurisdiccional propiamente dicha, pues deberá examinarse los fundamentos de hecho y de derecho que el juzgador considere aplicable. De igual manera, los argumentos expresados tanto por la parte acusadora como por la defensa y de las respuestas a las pretensiones realizadas por éstos.

   Por último la parte dispositiva se considera como el núcleo de lo decidido, que consiste en la declaratoria de estimación o desestimación de los pedimentos de las partes, atendiendo al análisis expresado en la parte motiva y con referencia a los hechos explanados en la narrativa. Todo lo cual permite concluir que para cumplir con la norma dispuesta en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debe existir indefectiblemente una completa armonía en cada una de las partes estructurales de la decisión judicial.

   Atendiendo a éstos planteamientos, tenemos que, al observar el extracto de lo analizado en cuanto a los motivos que condujeron a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la recurrida expuso:

   Según consta en transcripción de novedad de fecha 12-03-2008, donde se deja constancia de las siguientes actuaciones: RECEPCION TELEFONICA E INICIO DE AVERIGUACION Nro H-53.914, DELITO CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO / CONOCE DETECTIVE JEANS MAHONT: Se recibe la misma de Distinguido A.M., quien informo que a la altura del Central Río Guanare, caserío Gato Negro de esta ciudad, se encuentra el cadáver de una persona del sexo masculino, dentro de un vehículo, Marca Ford, Color Verde, placas 819-PAO, desconociendo la causa de la muerte, motivo por el cual requieren comisión de este Despacho, así como las actas de entrevistas que corren a los autos y de las diligencias practicadas por los funcionarios instructores permiten determinar claramente que todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan a los autos que la conducta de los precitados FREBER J.R.R., PERAZA G.F.A., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., enmarca en los presupuestos establecidos en la normativa para que se configure la comisión por los delitos de Asociación a Delinquir y Sicariato, en perjuicio de Infante Zuñiga Wolfhan Levi, Así se Decide.

   Por lo que evidenciándose la comisión de un hecho punible; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio; no prescrito, es procedente considerar que si están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

   Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; cuyos requisitos deben concurrir, por lo que se pasa a analizar si existen los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

   1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

   Según el Ministerio Público que el hecho por el cual se procede ocurrió el 12-03-2008, según Transcripción de novedad de fecha 12-03-2008, donde se deja constancia de las siguientes actuaciones: “RECEPCION TELEFONICA E INICIO DE AVERIGUACION Nro H-53.914, DELITO CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO / CONOCE DETECTIVE JEANS MAHONT: Se recibe la misma de Distinguido A.M., quien informo que a la altura del Central Río Guanare, caserío Gato Negro de esta ciudad, se encuentra el cadáver de una persona del sexo masculino, dentro de un vehículo, Marca Ford, Color Verde, placas 819-PAO, desconociendo la causa de la muerte, motivo por el cual requieren comisión de este Despacho.

   Efectivamente la Fiscal Segunda del Ministerio Público, relata en sus hechos que los imputados FREBER J.R.R., PERAZA G.F.A., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., poseen una conducta desplegada que encuadra como autores en la comisión por los delitos de Asociación a Delinquir y Sicariato, en perjuicio de Infante Zuñiga Wolfhan Levi. Así mismo se desprende que existen elementos de convicción para estimar que dichos imputados tiene participación, asistencia, cooperación y concurrencia en los referidos delitos, tal como se evidencia del Formulario de Registro de Muerte Nº 053-2008, de fecha 12-03-2008, practicada por el medico Anatomopatologo Forense Dotora Z.J.A. deR., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Portuguesa, sub delegación Guanare, practicado al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de Infante Zuñiga Wolfhang Lein, y las actas de entrevistas, considerando quien aquí decide que se encuentra lleno el primer supuesto para la procedencia de la medida solicitada, delito el cual merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita.

   2.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:

   En lo que respecta al tercer supuesto también se encuentra acreditado el Peligro de Fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado, y por la pena a llegar a imponerse en el presente caso, haciéndose procedente la solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3°, del texto Adjetivo Penal, por cuanto se trata de un delito que atenta y vulnera el bien jurídico más preciado para todo ser humano como es la vida, por lo tanto determinada la acreditación de fundados elementos de convicción que hacen establecer que los imputados FREBER J.R.R., PERAZA G.F.A., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., son autores de los delitos atribuidos y acreditándose el presupuesto especial de la presunción legal de peligro de fuga, la cual se presume legis en todo hecho punible cuyo quantum de penal supere los diez años; lo cual resulta plenamente aplicable al presente caso; en consecuencia, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretarle a los imputados: FREBER J.R.R., PERAZA G.F.A., L.F.J.T., R.B.R.R. y WILMELY GRISFEDER P.S., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándose llenos los requisitos contenidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2° y 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   DECISIÓN

   Por todo lo expuesto, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   En virtud de las fundamentaciones esbozadas, este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en funciones de Control Nº 1, ordena Librar orden de aprehensión a los imputados FREBER J.R.R., venezolano, mayor de edad , natural de la Guaira Estado Vargas de 25 años, fecha de nacimiento 21-09-1979, soltero, sin profesión u oficio definido, residenciado en el Bloque Milleniun, de Vista al mar, letra P, Apartamento 04, Estado Titular de la Cedula de Identidad Nro V-14.454.452 quien se encuentra bajo una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de fecha 21-01-2010 ante el Tribunal de Control Nro 01 según expediente 1C-4774-10, L.F.J.T., Venezolano Adquirida, natural de Canton, Cuanzon Republica Popular de China, fecha de nacimiento 21/03/67, casado, comerciante, residenciado en la calle 18 entre carreras 07 y 08, Comercial Central Mayorista E.L., Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V-21.526.943; PERAZA G.F.A., venezolano, natural de Guanare Edo Portuguesa, fecha de nacimiento 08/08/77, soltero, obrero, residenciado en el Barrio La Pastora, calle 15, casa s/n, Guanare Edo Portuguesa, titular de la Cedula de Identidad Nº V-12.896.494 quien se encuentra bajo una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ante el Tribunal de Control Nro 03 según expediente 3C-4264-09 ; R.B.R.R., venezolana, natural de Barquisimeto Estado Lara, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 10-01-1976, soltera de profesión u oficio Comerciante, residenciada en la Urbanización El Placer, Manzana 09 Casa Sin Numero de Guanare, Titular de la Cedula de Identidad Nro V-12.240.201, WILMELY GRISFEDER P.S. , venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa , de 23 años de edad, fecha de nacimiento 29-08-1986, soltera de profesión u oficio obrera , residenciada en la Barrio Cementerio, calle 19, entre carreras 09 y 10, casa sin numero a una cuadra de la licorería el Dollar de Guanare Estado Portuguesa , Titular de la Cedula de Identidad Nro V-24.616.114, quienes se encuentran presuntamente involucrado en el hecho punible calificado por el Ministerio Público como ASOCIACION A DELINQUIR Y SICARIATO, previstos y sancionados en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de INFANTE ZUÑIGA WOLFHAN LEVI...

   .

   Al respecto, infiere esta Corte que ciertamente la resolución judicial, examina los extremos exigidos en el numeral 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y extrae los elementos de convicción presentados por la Fiscal Segunda del Ministerio Público, para imputarles a los ciudadanos L.F.J.T., R.B.R. Y WILMELY GRISFEDER PÉREZ, F.A.P.G. Y FREBER J.R.R. la presunta comisión de los delitos de asociación para delinquir y sicariato. Éstos actos de investigación enumerados dentro de la parte motiva de la decisión constan de diligencias policiales, experticias, inspecciones, actas de entrevistas, cuya vinculación determinaron la participación de los presuntos autores del hecho punible.

   Resulta oportuno señalar que por tratarse la resolución judicial recurrida de las pretensiones expuestas por las partes, con ocasión a celebrarse una audiencia de presentación de detenido, conforme lo que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende conforme a las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, que éstas decisiones constituyen un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente que son distintas, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/05 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., en la cual, entre otras cosas señala: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

   Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida de coerción personal consistente en la privación preventiva de libertad y la medida cautelar sustitutiva, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las disposiciones contenidas en los artículos 251, 252 y 253 del mismo texto legal.

   Verificado en las actuaciones, que el presente procedimiento deviene de una solicitud de orden de aprehensión autorizada por un Tribunal de Control, siendo los imputados en autos puesto a la orden del Ministerio Público y posteriormente presentados ante el Tribunal de Control, dentro del lapso legal establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, asistido desde el inicio de las investigaciones por un defensor de confianza debidamente juramentado ante la autoridad competente, y oído por su juez natural gozando de la presunción de inocencia puesto que en su contra no se ha proferido una sentencia de carácter condenatoria ni se ha violentado las etapas del proceso que subsisten a su presentación, reiterando que la medida de coerción personal no implica desvirtuar esa presunción, sino un aseguramiento de los resultados que la misma sociedad exige ante éstos delitos.

   De igual manera, a los efectos de ser impuesta la referida medida la recurrida examinó cada uno de los elementos contentivos que hacen procedente la medida de privación preventiva de libertad y por lo tanto no vulneran los derechos que le asisten a los imputados en el proceso. En consecuencia, estima esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control señalado como presunto agraviante, no lesionó los principios fundamentales de un debido proceso estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende no se encuentra vulnerado las garantías que asisten a los imputados como expresamente lo señaló los recurrentes (presunción de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad), situación que queda constatada al realizar el examen para aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad requerido y con previa constatación y ponderación de la situación con el mandato legal y constitucional, que conllevó a dictar una decisión ajustada a derecho y con motivación. ASÍ SE DECIDE.

   QUINTA DENUNCIA, SOLICITUD DE NULIDAD:

   Los Abogados J.Á.A. y A.R.S., en su carácter de Defensores Privados de los imputados L.F.J.T., R.B.R. Y WILMELY GRISFEDER PÉREZ, solicitaron en la oportunidad de celebrarse la audiencia de oír declaración, la nulidad del ACTA DE INVESTIGACIÓN, cursante al folio doscientos cuarenta y dos (242) de la tercera pieza, por considerar que de la misma se extrajo información de datos que comprometían a los imputados sin que la fuente que la aportó haya sido identificada, lo que a su parecer era un anonimato que contraría la norma constitucional establecida en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en efecto debió ser anulada conforme a lo que prevé el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Respecto a ésta petición, la Juez de Primera Instancia, resolvió:

   Solicitó la defensa de WILMELY GRISFEDER P.S., la nulidad de las actas de investigación cursantes al folio 242 por considerar que al haberse omitido la fuente de información se vulneraba a sus defendidos derechos y garantías constitucionales cuyo agravio era irreparable, por lo que debía declararse la nulidad absoluta de dicha acta así como los actos que de este dependan; petitorio este que fue declarado sin lugar por este tribunal puesto que se deduce de la solicitud de nulidad planteada que el presunto agravio del peticionante es que en dicha acta de investigación no se indicó cual fue la fuente de información; en este sentido considera quien aquí decide que el contenido de dicha acta no afecta ni atenta contra la posibilidad de intervención de ninguna de las partes, máxime cuando este tribunal ha ordenado la prosecución del presente proceso por la vía del procedimiento ordinario toda vez que la representante del Ministerio Público ha indicado que como titular director de la fase de investigación tiene actos por practicar, y dicha actuación pudiera ser subsanable en el decurso de la investigación, todo de conformidad con lo establecido en el primera parte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara

   .

   Ahora bien, no resultando absurdo lo señalado por la recurrida, puesto que si bien el acta de investigación policial sólo hace el señalamiento a la información recogida, no es menos cierto que para usar este elemento como un medio de prueba concluyente debe necesariamente el ofertante identificar a la persona que la aportó, quien en la oportunidad legal podría ratificar lo allí señalado, teniéndose que la información arrojada fue utilizada para dirigir la investigación del hecho hacia los señalamientos efectuados con la persona denominada por los funcionarios como informante y que este medio fue utilizado como un indicio que proporcionó una hipótesis para continuar la investigación adquiriendo otros actos de investigación que apoyan la información previamente recogida y en todo caso, la misma constituye sólo una fuente para el área de la investigación criminalística que para nada afecta los derechos de los imputados, en razón que ni es un medio probatorio, ni es un elemento de convicción único para presumir la participación de cada una o de una de las personas implicadas en el hecho imputado.

   Cabe agregar, que al referirse la A quo en relación a que dicha acta pueda ser subsanable, conforme así lo dispone el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada que ciertamente, a fin de formar parte de los medios de pruebas ofrecidos para la acusación como una prueba testimonial debe necesariamente identificarse la fuente de esta prueba, de lo contrario no puede en ningún caso ser ofrecido un testigo sin cara como en la doctrina es llamado, así pues, puede el mismo ser subsanable si en el escrito de acusación dicha prueba es promovida como una prueba testimonial debiendo identificarse al testigo que en un eventual juicio oral expondría su conocimiento acerca del hecho, sino se estaría frente a una diligencia policial o de investigación que coadyuvó a dirigir la investigación y practicar otras diligencias que corroboraron con la hipótesis ya conocida por los investigadores a través de ese medio.

   En cuanto a la violación del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta necesario señalar que el mismo se relaciona con la libertad de expresión y sus efectos; en otras palabras, es la libertad que tienen las personas para buscar, recibir y difundir informaciones de ideas de toda índole a través de cualquier medio de comunicación social, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de la elección de quien quiere informarse, quedando implícito dentro de ese derecho de buscar información, el de guardarla para poder ejercer con bases ciertas la libertad de expresión. Este derecho tiene fines económicos, culturales, informativos, sociales, etc.

   Ahora bien, la figura del anonimato está enmarcada dentro de las infracciones del artículo 57 eiusdem, entendido como los mensajes difundidos anónimamente, que atentan contra otros derechos constitucionales. Resulta entonces, un abuso a la libertad de expresión, emitir a través de anonimatos, conceptos negativos o críticos sobre ideas, pensamientos, juicios, sentencias, etc., sin señalar la identidad del autor.

   En virtud de lo anterior, no le asiste la razón a los recurrentes, por cuanto si bien el Acta de Investigación Penal señala que un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibió información de una persona que no proporcionó su identificación, dicha omisión no puede subsumirse en el artículo constitucional antes mencionado, es decir, como abuso del derecho a la expresión, ya que esa persona por temor y por seguridad proporcionada por éstos investigadores no le fue expedida sus datos filiatorios, situación esta que en nada violenta derechos constitucionales de terceros, mas por el contrario, contribuyen con los órganos de seguridad del Estado a que se eviten o frustren hechos delictivos que son del conocimiento directo de ellos. De igual manera, consta en el expediente una cantidad de actos de investigación dirigidos a través de esta información que hacen presumir que la investigación realizada a través de esta información pudiera ser corroborada, las cuales fueron practicadas con todas las previsiones de Ley, no existiendo en el presente caso violación de rango constitucional. ASÍ SE DECIDE.-

   SEXTA DENUNCIA, SOLICITUD DE NULIDAD:

   Finalmente argumenta los defensores, que en la audiencia de oír declaración fue solicitada la nulidad absoluta de las actas de entrevista cursantes a los folios 243, 302, 46, 47, 62, y 63, sin identificar el número de las piezas a los cuales se encuentran agregados los mencionados folios, rendidas por ciudadanos que al revisar minuciosamente la causa y relacionar lo expuesto por los defensores, supone esta Alzada se encuentran cursantes entre las piezas 3 y 4 de la causa principal, que corresponden en algunas de ellas a familiares de algunos de los imputados, aludiendo que las referidas entrevistas fueron rendidas por familiares sin imponerlos de la exención de declarar y que aún así fueron valoradas como elementos de convicción.

   En relación a ello, señaló la A quo, que:

   Solicitó la defensa de L.F.J.T., R.B.R., y WILMELY GRISFEDER P.S. la nulidad de las actas de investigación insertas a los folios 243, 302, 46, 47, 62 y 63 por considerar los peticionantes que fueron entrevistados parientes de los hoy imputados sin habérseles impuesto de la exención de declarar, lo cual es según la defensa violatorio al debido proceso; petición de declaratoria de nulidad que fue declarada sin lugar puesto que de la revisión exhaustiva de los elementos de convicción que acompaña el Ministerio Público se observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal el Ministerio Público debe ordenar el inicio de la investigación cuando tenga conocimiento de la ocurrencia de un hecho punible de acción punible de acción pública, dispondrá que se practiquen todas las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y son las actas de entrevistas meros actos de investigación tomadas en la investigación, sin que para ese momento se encontraren individualizado imputado alguno, por lo que mal podría considerarse dichas actuaciones como violatorias al debido proceso

   .

   Ciertamente como fue expuesto en la recurrida, se observa que tales diligencias de investigación fueron practicadas antes de establecer la autoría y participación de los ciudadanos L.F.J.T., R.B.R. Y WILMELY GRISFEDER P.S. en el hecho punible que se investigaba, constatándose que éstas personas fueron citadas ante el organismo de investigación, a los fines de aportar información que ayudará a esclarecer la verdad de los hechos, siendo así vale citar lo que al respecto indica los autores M. delG. y L. delG. (2009), en su obra “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, quienes refieren acerca de la definición de esta diligencia de investigación denominada entrevista lo siguiente:

   Consideramos que las entrevistas están representadas por aquellas conversaciones espontáneas sostenidas entre el Ministerio Público, los investigadores de los órganos de investigación competentes y las personas involucradas directa o indirectamente con la perpetración del hecho punible con la finalidad de recabar y procesar aquellas informaciones que sean útiles para el esclarecimiento del hecho y el descubrimiento de la verdad. Por lo que se constituye como una fuente directa proveedora de información de primer orden y de incuestionable valor para la investigación criminal y por ende, para la investigación penal…

   . (P.233)

   Comentan igualmente los autores, que:

   …curiosamente nos extrañó que su figura como entrevista propiamente dicha, u otra denominación pertinente designada por el legislado, no fuese incorporada textualmente a la reforma parcial del COPP, en fecha 14.11.2001; como sí sucedió con la inclusión textual de: la experticia, el dictamen pericial, los peritos, la exhibición de la prueba, etc., que estaban representadas implícitamente, o sobreentendida su aplicación, pero no aparecía textualmente su denominación como tal. Por tanto por la inexistencia de formalismos, disposiciones, reglas o procedimientos que regulen la entrevista que surgen de las declaraciones preliminares aportadas por los testigos que tuvieron una relación de alguna manera u otra con el hecho quedaría al criterio del Ministerio Público y de los órganos de investigación penal su desenvolvimiento durante la investigación, a diferencia de la entrevista sostenida con el imputado, que esta debidamente contemplada y prevista en el instrumento procesal penal

   .

   Ciertamente el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las exenciones o dispensas de aquellas personas que no están obligadas a prestar declaración, más sin embargo, obsérvese que el referido artículo están contempladas dentro de las disposiciones que regulan el régimen probatorio en el proceso penal, por lo que se infiere que esta formalidad debe ser advertida en aquellos casos donde exista una prueba testimonial e intervenga alguna de las personas referidas en el mencionado artículo, que no son otras que las que se encuentran unidos por un vínculo directo de familiaridad y esto se suscitaría por ejemplo en la fase de juicio con la recepción de las declaraciones de testigos y en la fase preliminar con una prueba anticipada.

   En efecto, es evidente distinguir la diferencia existente entre la entrevista y la prueba testimonial producida en el juicio oral, correspondiendo la primera a la fase preparatoria, sin juramento alguno y libre de toda coacción y apremio, quedando sentadas en las actas de entrevistas que suscribe conjuntamente el entrevistado y el investigador y sus resultados representan una prueba de incuestionable valor para la investigación criminal, bien sea, para orientar la investigación en al dirección correcta, recabar y procesar la información encaminada a identificar el autor y al medio empleado para la comisión del hecho, identificar a la víctima y los objetos provenientes del delito, así como obtener todas las informaciones que sean útiles para la investigación de la verdad; mientras que la prueba testimonial bajo juramento, está alineada para corroborar, ratificar y confirmar o en algunos casos desechar las declaraciones expuestas posiblemente en las mismas actas de entrevistas. En atención a las consideraciones anteriores, considera esta Alzada, que el argumento esgrimido por los recurrentes en cuanto a la solicitud de nulidad de las actas de entrevistas cursantes a los folios antes señalados, debe ser declarado sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

   Una vez concluido el análisis de los fundamentos expuestos por los recurrentes en el escrito de apelación, revisadas y analizadas cada una de las denuncias, constatado que no existe agravio por parte de la Juez de Primera Instancia en los principios fundamentales que garantizan un debido proceso y que en todo caso le han sido resguardado los derechos y garantías constitucionales de los imputados que contrariamente a lo expuesto por los defensores en el punto previo invocado al inicio del escrito recursivo; resuelve esta Alzada que no le asiste razón a los recurrentes, en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 18/02/2010 por los Abogados J.Á.A. y A.R.S., en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos L.F.J.T., R.B.R. Y WILMELY GRISFEDER P.S..

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de febrero de 2010 por los Abogados J.Á.A. y A.R.S., en carácter de Defensores Privados de los imputados L.F.J.T., R.B.R. Y WILMELY GRISFEDER P.S.. SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en el cual se ratificó a los ciudadanos F.A.P.R., R.B.R.R., Wilmely Grisfeder P.S., L.F.J.T. y Freber J.R.R. la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Control Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales pertinentes.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintitrés días del mes de Abril del año 2010. Año 200º de la Independencia y 151 ° de la Federación.

   Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. C.J.M.

   PONENTE

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

   El Secretario,

   Abg. J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario

   Exp.-4198-10

   CJM/Carlos.-