Decisión nº PA0442013000001 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 16 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero Accidental del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Dieciséis (16) de Septiembre de dos mil Trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000112

PARTE ACTORA: LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-19.328.372, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: M.V.N. y G.S.N., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas números 131.137 y 83.836 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN MONSERRAT, CA, conocida comercialmente como NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, El día 03 de marzo de 2009, bajo el No. 56, Tomo 9-A, Primer Trimestre, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: I.D.P.M., M.H.M. y MIEREILLE M.H.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 35.555, 105.439 y 105.440.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANDA: Sociedad Mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIÓN SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, contra la Sociedad Mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, la cual fue admitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 21 de Mayo de 2013 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda intentada por la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, contra la Sociedad Mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión la parte demandada ejerció el Recurso de Apelación correspondiente, en consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para decidir esta digna superioridad observa:

OBJETO DE APELACIÓN.

La representación judicial de la parte demandanda recurrente sociedad mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, señaló como hechos centrales de su apelación lo siguiente:

Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente que están de acuerdo con la sentencia solo objetan la metodología o calculo que pueden varias los cálculos que fueron acordados por el tribunal de primera instancia, la revisión es en cuanto a los salarios que fueron empleados para la determinación de la antigüedad, que fueron los efectivamente devengados en el periodo estableado en la sentencia y el bono vacacional y las utilidades el cual tiene relevancia para determinar el salario integral.

Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce en determinar la procedencia o no del recalculo del concepto de antigüedad legal con base a los salarios efectivamente devengado por la demandante.

En ese estado la representación judicial de la parte demandante tomó la palabra a los fines de señalar lo siguiente: que la sentencia debe ser confirmada por este Tribunal, y que la situación juridica de la demandante fue reconocida por la empresa demandada por cuanto en el folio 58 la hoja de liquidación fue cancelada con base al salario de Bs. 65,33, y en caso de duda la norma debe favorecer al trabajador y no se puede desmejorar el salario que fue reconocido por la empresa demandada, por lo que solicitó sea confirmado la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Juicio.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alegó la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, que comenzó a prestar sus servicios en fecha: 16 de Junio de 2010 desempeñando el cargo de azafata para la sociedad mercantil CORPORACIÓN M.C., la cual forma un grupo económico con la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, que sus funciones consistían en la atención al cliente hasta el día 22 de diciembre de 2011, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, con un horario de trabajo de desempeñando una jornada de trabajo de lunes a sábados con domingo de descanso desde las 09:30 a.m. hasta las 05:00 p.m., acumulando un tiempo de servicios de 01 años, 06 meses y 07 días, devengando un salario básico de la suma de cincuenta y un bolívares con sesenta y un céntimos (Bs.51,61) diarios, un salario normal de la suma de setenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs.77,91) diarios, y un salario integral de la suma de ochenta y cuatro bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs.84,41) diarios, con la inclusión de la alícuota parte de las utilidades. Demanda a la sociedad mercantil CORPORACIÓN M.C., la cantidad de treinta y un bolívares con cinco céntimos (Bs.32.231,05) por los conceptos labores de prestación de antigüedad legal, indemnización de prestación de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, utilidades vencidas, utilidades fraccionadas, e indemnización por paro forzoso, hoy, Régimen Prestacional de Empleo, así como los intereses moratorios, corrección monetaria y las costas y costos del proceso.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada NERUDA VINO BAR & RESTAURANT admitió, la relación de trabajo con la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, el cargo desempeñado, la jornada y horario de trabajo, el salario básico de Bs.51,61 diarios. Negó la fecha de inicio y de culminación de la relación de trabajo invocada por la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO por cuanto comenzó a prestar sus servicios el día 18 de febrero de 2011 y finalizó el día 23 de diciembre de 2011. Negó que la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO haya sido despedida de forma injustificada, por cuanto a partir del día 01 de febrero de 2012 se retiró voluntariamente porque no se presentó más a su sitio de trabajo, y por tanto, no le corresponde pagar las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Negó el salario normal e integral invocado en el escrito de la demanda, alegando que la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO no toma en consideración los verdaderos salarios devengados durante la prestación de sus servicios personales. Negó todos los conceptos laborales y cantidad reclamadas por la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO en su escrito de la demanda, pues no tomó en consideración el tiempo real de la prestación de sus servicios personales, y a todo evento, las mismas deberán ser deducidas de la estimación final de las recibidas por préstamo o anticipo. Afirma igualmente, que la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO le prestó sus servicios personales en Dos (02) periodos o etapas de tiempo comprendidos desde el día 16 de junio de 2010 hasta el día 23 de diciembre de 2010, acumulando un tiempo de servicios de seis (06) meses y siete (07) días, y desde el día 18 de febrero de 2011 hasta el día 23 de diciembre de 2011, acumulando un tiempo de servicios de diez (10) meses y cinco (05) días, culminando todas por su retiro voluntario, e interrumpiéndose la continuidad laboral entre la primera y la segunda relación de trabajo por haber transcurrido un (01) mes y veinticinco (25) días entre una y otra. Opone como defensa perentoria al fondo de la causa, la prescripción de la acción laboral de la relación de trabajo que culminó el día 23 de diciembre de 2010.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procedimental de la Primera Instancia, se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos:

1. - Determinar la fecha de inicio.

2. - Determinar si existieron varías relaciones de trabajo, a los fines de verificar la procedencia o no de la defensa de fondo alegada por la empresa demandada relativa a la prescripción de la acción.

3. - Establecer los motivos de la terminación de la relación laboral que existió entre la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO y la sociedad mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, así como la procedencia o no en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas.

   Resultaron no controvertidos en el presente asunto, la relación de trabajo, la fecha de finalización de la relación laboral, el salario básico, la jornada y el horario, así como el cargo desempeñado por la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO.-

   CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, en este sentido, la empresa demandada en la presente causa se excepciono de la pretensión de la demandante al alegar negar la fecha de inicio de la relación laboral situación esta que debe probar, igualmente la empresa demandada adujo la existencia de varías relaciones laborales entre su representado y la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, situación esta que debe probar en las actas, y eventualmente de lograr comprobar tal hecho, se debe entrar a analizar la defensa de fondo opuesta por la demandada relativa la prescripción de la presente acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, cabe señalar que ésta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, la empresa demandada desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha hecho efectivamente y que ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral y por otra parte constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora con la prueba válida de interrupción, y en caso de no prosperar dicha defensa de fondo, corresponde analizar el presente asunto a fin de verificar la procedencia o no de las pretensiones aducidas por las partes, en tal sentido recae en cabeza de la empresa demandada demostrar el motivo de la terminación laboral, es decir, por retiro voluntario de la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, así como la improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados por la demandante, por lo que al excepcionarse de tales afirmaciones le corresponde la carga de probar tales aseveraciones de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, observa esta Alzada del análisis realizado a los puntos en que fundamento la representación judicial de la empresa demandada su apelación el mismo versó únicamente sobre el recalculo del concepto correspondiente a la antigüedad legal con base a los salarios efectivamente devengado por la demandante, en este sentido, quien decide se ceñirá rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido por la empresa demandada.

   En cuanto a este punto, la doctrina venezolana ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum, conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del Juez de la Apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

   Así pues, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

   Así pues, en el presente asunto la facultad o potestades cognitivas de este Juzgado Superior quedó circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, que sólo se redujo al pronunciamiento sobre el recalculo del concepto correspondiente a la antigüedad legal con base a los salarios efectivamente devengado por la demandante, no resultando controvertidos en esta Segunda Instancia, la relación de trabajo que unió a la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, contra la Sociedad Mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, la existencia de Dos (02) relaciones laborales de las cuales la comprendida desde el 16-06-2010 hasta el 23-12-2010 se encuentra prescrita, el tiempo de servicio de 10 meses y 05 días determinado por el Juzgador de la Primera Instancia, la validez de la documental de recibo de pago inserta en el folio 57 del presente asunto determinada mediante la prueba de cotejo presentada por la experta grafotécnica designada ciudadana S.R.V., mediante la cual resulto determinado el pago realizado por la empresa demandada NERUDA VINO BAR & RESTAURANT a la ciudadana LIVIS MAVÁREZ por la cantidad de Bs. 2.265,28 por concepto de antigüedad legal, vacaciones, bono vacacional y utilidades por el período comprendido desde el día 16 de junio de 2010 hasta el día 23 de diciembre de 2010 sobre la base de un salario básico de Bs. 40,80 diarios y un salario integral de Bs.44,99 diarios por lo cual resulta inoficioso entrar al análisis de dichos puntos y que igualmente no constituyó punto de apelación en virtud de los hechos expuesto por la representación judicial de la empresa demandada NERUDA VINO BAR & RESTAURANT durante la celebración de de la audiencia de apelación, por lo que se tienen como consentidos los mismos. Así se decide.-

   Antes de entrar al conocimiento de fondo de la presente controversia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada se procede a realizar el análisis de las pruebas aportadas en las actas por las partes que intervienen en el presente asunto, teniendo en cuenta éste Tribunal las instituciones laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que han sido suministrados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales hace suyos ésta Juzgadora, en este sentido, pasa seguidamente quien decide en Alzada al análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la oportunidad correspondiente, en la siguiente forma:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   La parte demandante ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO promovió los siguientes medios de pruebas:

   1. INVOCÓ LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA EN CUANTO SEA FAVORABLE: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba, y la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano, el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.-

   2. PRUEBA DOCUMENTAL:

1. - Original de Veintitrés (23) recibos de pagos suscritos por la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT a nombre de la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, los cuales corren insertos en el presente asunto en los folios 47 al 54.

   Valoración:

   Es de observar que las mismas fueron reconocidas en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada en el decurso de la audiencia de juicio, motivo por lo cual a tenor de la regla de la sana crítica establecidas en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando el pago de los salarios durante los siguientes periodos: desde el 15 de junio de 2010 hasta el 15 de julio de 2010; desde el 15 de agosto de 2010 hasta el 15 de septiembre de 2010; desde el 01 de octubre de 2010 hasta el 30 de octubre de 2010; desde el 15 de noviembre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2010, desde el 15 de mayo de 2011 hasta el 31 de agosto de 2011; desde el 15 de septiembre de 2011 hasta el día 30 de septiembre de 2011 y desde 01 de diciembre de 2011 hasta el día 23 de diciembre de 2011, observándose adicionalmente el pago por conceptos días trabajados, horas de sobret. Diur hrs, bono nocturno y descanso trabajado. Así se decide.

2. - Original de Una (01) planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita por la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT a nombre de la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, correspondiente al periodo 18-02-2011 al 23-12-2011 desde la cual corren inserta en el presente asunto en el folio 55.

   Valoración:

   Es de observar que la mismas fue reconocida en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada en el decurso de la audiencia de juicio, motivo por lo cual a tenor de la regla de la sana crítica establecidas en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando el pago realizado a la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO por la cantidad de Bs.4.442,86 por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades por el período comprendido desde el 18 de febrero de 2011 hasta el día 23 de diciembre de 2011 con base a un salario básico de Bs.51,61 diarios y un salario integral de Bs.53,76 diarios. Así se decide.

   3. PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

      La parte demandante solicitó a la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT la exhibición de los originales de las siguientes documentales:

      1 Recibos de pagos (Consignados Veintitrés (23) recibos de pagos)

      2 Solicitud de examen físico medico pre-empleo (cuya copia fotostática simple no fueron consignada).

      3 Solicitud de examen medico pre-retiro (cuya copia fotostática simple no fueron consignada)

      Con relación a los originales los recibos de pagos es de observar que la representación judicial de la empresa demandada reconoció en forma expresa las documentales de recibos de pagos consignados por la empresa demandada, motivo por lo cual en aplicación de la norma establecidas en los artículos 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando el pago de los salarios durante los siguientes periodos: desde el día 15 de junio de 2010 hasta el 15 de julio de 2010; desde el 15 de agosto de 2010 hasta el 15 de septiembre de 2010; desde el 01 de octubre de 2010 hasta el 30 de octubre de 2010; desde el 15 de noviembre de 2010 hasta el 15 de diciembre de 2010, desde el 15 de mayo de 2011 hasta el 31 de agosto de 2011; desde el 15 de septiembre de 2011 hasta el día 30 de septiembre de 2011 y desde 01 de diciembre de 2011 hasta el día 23 de diciembre de 2011, observándose adicionalmente el pago por conceptos días trabajados, horas de sobret. Diur hrs, bono nocturno y descanso trabajado. Así se decide.

      Con relación a los originales de solicitud de examen físico medico pre-empleo y del examen medico pre-retiro, manifestó la representación judicial de la empresa demandada no exhibió las instrumentales solicitadas, por lo que al no haber sido exhibidos se aplica la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, al constatarse que la parte demandante no trajo a los autos la presunción de la existencia de las mismas con la consignación de las copias fotostáticas correspondientes se debe desechar tal medio de prueba de conformidad con la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      PRUEBAS DE LA EMPRESA DEMANDADA

      La empresa demandada ciudadana NERUDA VINO BAR & RESTAURANT promovió los siguientes medios de pruebas:

   1. PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Copia fotostática de liquidación por terminación de servicios desde el 16-06-2010 al 23-12-2010 suscrita por la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT a nombre de la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, la cual corren inserta en el presente asunto en el folio 57.

   Valoración:

   Es de observar que dicha documental fue desconocida en su firma por la representación judicial de la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO en el decurso de la audiencia de juicio, motivo por lo cual, la representación judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN MONSERRAT, CA, conocida comercialmente como NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, promovió la prueba de cotejo para demostrar su autenticidad conforme a las previsiones establecidas en los artículos 87 y 89 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La prueba de cotejo fue admitida y sustanciada por el tribunal a-quo, designando como experta para la realización de la prueba a la ciudadana S.R.V., quien al realizar la investigación correspondiente a la indubitabilidad o no de la firma impugnada presentó informe determinando: “que la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, titular de la cédula de identidad No. V-19.328.372, firmó el “recibo de pago”, cursante al folio 57 del expediente, motivo por la cual, de conformidad con establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le concede valor probatorio, demostrándose que la sociedad mercantil CORPORACIÓN MONSERRAT, CA, conocida comercialmente como NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, le pagó a la ciudadana LIVIS MAVARES la cantidad de Bs.2.265,28 por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades por el período transcurrido desde el día 16 de junio de 2010 hasta el día 23 de diciembre de 2010 con base a un salario básico de Bs.40,80 diarios y un salario integral de Bs.44,99 diarios. Así se decide.-

   Ahora bien, por cuanto resulto declarada por el Juzgador de la Primera Instancia la improcedencia del medio de impugnación opuesto por la demandante ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO al desconocer la firma estampada en la documental de planilla de liquidación inserta en el folio 57 del presente asunto, el Tribunal ratifica la condenatoria en costas establecida por la Primera Instancia a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. - Original de Una (01) planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita por la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT a nombre de la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO, correspondiente al periodo 18-02-2011 al 23-12-2011 desde la cual corren inserta en el presente asunto en el folio 58.

   Valoración:

   Es de observar que la mismas fue reconocida en forma expresa por la representación judicial de la parte demandante en el decurso de la audiencia de juicio, motivo por lo cual a tenor de la regla de la sana crítica establecidas en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando el pago realizado a la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO por la cantidad de Bs.4.442,86 por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades por el período comprendido desde el 18 de febrero de 2011 hasta el día 23 de diciembre de 2011 con base a un salario básico de Bs.51,61 diarios y un salario integral de Bs.53,76 diarios. Así se decide.

   La empresa demandada igualmente promovió la PRUEBA TESTIMONIAL JURADA en los siguientes términos:

   La parte demandada promovió la prueba testimonial de los siguientes ciudadanos E.D.C.M.M., J.G.G.R. y CHESSEI S.M.C., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el municipio Cabimas del estado Zulia. Del análisis realizado a los autos es de observar que no comparecieron a rendir su testimonio por ante el Juzgado de la Primera Instancia, motivo por lo cual al no existir material probatorio sobre el cual decidir no se hace pronunciamiento alguno sobre la validez probatoria de la misma. Así se decide.-

   Seguidamente pasa este Tribunal a establecer la veracidad del resto de las denuncias alegadas por la parte recurrente:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Del análisis realizado al cúmulo de prueba inserta por las partes en los autos, procede este Juzgado Superior del Trabajo, a verificar los hechos en que fundamento la representación judicial de la parte demandada su apelación, quedando libre de pronunciamiento por parte de esta Alzada los hechos que fueron determinados por el Tribunal de la Primera Instancia y que la parte demandada consistió al no sentir agravió ni recurrir en contra de ellos tales como, la existencia de dos (02) relaciones de trabajo, la primera comprendida desde el día 16 de junio de 2010 hasta el día 23 de Diciembre de 2010, la cual se encuentra prescrita, y la segunda, por el período comprendido desde el día 18 de febrero de 2011 hasta el día 23 de diciembre de 2011, ambas fechas inclusive, un tiempo de servicios de DIEZ (10) meses y TRECE (13) días, así como la procedencia de ciertos conceptos laborados reclamados por la demandante ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO que resultaron acordados por el Tribunal de la primera instancia y que ciertos de ellos serán revisados por este Juzgado Superior Laboral.

   En atención al análisis del presente asunto es de observar que la parte demandada NERUDA VINO BAR & RESTAURANT recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgador Noveno de Primera Instancia, motivo por el cual esta Alzada procede a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación interpuesto. Seguidamente se procede a resolver la presente controversia en los siguientes términos:

   DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

   Seguidamente procede quien decide a entrar a verificar el resto de las denuncias realizadas por la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT en virtud del recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

   Alega la representación judicial de la demandada NERUDA VINO BAR & RESTAURANT como hechos de su apelación que están de acuerdo con la sentencia solo objetan la metodología o calculo que pueden varias los cálculos que fueron acordados por el tribunal de primera instancia, la revisión es en cuanto a los salarios que fueron empleados para la determinación de la antigüedad, que fueron los efectivamente devengados en el periodo estableado en la sentencia y el bono vacacional y las utilidades el cual tiene relevancia para determinar el salario integral.

   En atención al alegato formulado a esta Alzada por la representación de la empresa demandada resulta necesario verificar la derogada norma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual expresamente señala lo siguiente:

   Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo: Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. (…).

   La prestación de antigüedad es un derecho adquirido, que se consolida a favor del trabajador por el transcurso del tiempo, vale decir, mes a mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, con independencia del tipo de contrato individual de trabajo celebrado y de la causa que le ponga fin al mismo. Ello está contemplado en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y es aplicable durante el transcurso del desarrollo y ejecución de la relación de trabajo.

   En atención a la norma comentada, es de observar claramente que la antigüedad debe ser computada y cancelada por los salarios devengado mes a mes por el trabajador durante la existencia del vinculo jurídico laboral, en este sentido, ciertamente pudo constar quien Juzga en Alzada que el Tribunal de la Recurrida tomo en consideración para el calculo del concepto de antigüedad el ultimo salario devengado por la demandante lo cual hace necesario que esta Alzada realice el recalculo de tal concepto, con base al salario que fuera devengado por la demandante mes x mes desde el 18 de Febrero de 2010 hasta el día 23 de diciembre de 2011, en virtud de una jornada diurna de lunes a sábado de 09:30 a.m. a 05:00 p.m, correspondiéndole lo siguiente:

   Se constató que el cuarto (4to) mes que se comenzó la relación laboral la ciudadana LIVIS MAVARES comenzó a generar la antigüedad fecha esta del mes de Junio del 2011 en virtud del cual tal como resulto verificado de los recibos de pago y de la planilla de liquidación anteriormente valoradas la actora devengaba un salario básico de Bs. 46,92 hasta agosto de 2011 y desde septiembre de 2011 hasta el mes de diciembre de 2011 devengó un salario de Bs. 51,61 salario este ultimo determinado por el Juez de la recurrida, así pues solo será aplicable dicho salario para los cuatro (04) últimos meses de la relación laboral. Ahora bien observa este Tribunal Superior del registro realizado a la sentencia dictada por el tribunal a-quo que no se verifican las operaciones aritméticas esenciales y que debió utilizar el Juez Noveno de Juicio para determinar los montos y conceptos otorgado, tales como el salario normal e integral así como los conceptos que los componen, la determinación de los conceptos y cálculos otorgados así como sus operaciones resulta de importancia a los fines de cumplir con la norma establecida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la cual determina la obligación de que toda sentencia debe contener "Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”, norma esta aplicable de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tal motivo al constar quien juzga la procedencia de la pretensión alegada por la representación judicial de la empresa demandada en forma parcial procede quien decide a realizar los cálculos y operaciones aritméticas correspondiente en derecho a la demandante en la forma siguiente:

   Salario integral desde el Junio de 2011 a Agosto de 2011:

   Salario Básico: Bs. 46,92.

   Salario Normal: Bs. 46,92.

   Alícuota de bono vacacional: Bs.46,92, x 7 / 360 = Bs. 0,91

   Alícuota de Utilidades: 46,92 x 12,08 / 360 = Bs.1,57

   Alícuota de Bono nocturno: (46,92/8:5,8) x 30% = 1,74 x 0,5 (son las 16 horas nocturnas reflejadas en los recibos de pagos de los meses Junio, Julio y Agosto divididas entre 30 días) Bs.0,87.

   Alícuota de Hora Extra: (46,92/8:5,8) x 50% = 2,9 x 0,46 (son las 14 horas nocturnas reflejadas en los recibos de pagos de los meses Junio, Julio y Agosto divididas entre 30 días) Bs.1,33.

   Salario Integral: 46,92 + 0,91 + 1,57+ 0,87 + 1,33 = Bs. 51,6

   Junio de 2011 5 x Bs. 51,60 = 258,00

   Julio de 2011 5 x Bs. 51,60 = 258,00

   Agosto de 2011 5 x Bs. 51,60 = 258,00

   Resulta la cantidad de 774,00

   Salario integral desde el Septiembre de 2011 a Diciembre de 2011:

   Salario integral determinado por el Juzgado a-quo de Bs. 65,33

   Septiembre 2011 5 x Bs. 65,33 = 326,65

   Octubre de 2011 5 x Bs. 65,33 = 326,65

   Noviembre de 2011 5 x Bs. 65,33 = 326,65

   Diciembre de 2011 5 x Bs. 65,33 = 326,65

   Resulta la cantidad de Bs. 1.306,60

   Los conceptos anteriormente determinados por antigüedad alcanzan la cantidad de Bs. 2.080,60, y al haber sido cancelada a la demandante por este concepto la cantidad de Bs. 2.759,54 (planilla de pago folio 55) este Tribunal considera que nada adeuda a la demandante por este concepto.

   Ahora bien al verificar que la parte demandada de forma alguna atacó o denuncio vicios en el resto de los hechos expuestos en la sentencia impugnada distinto a los hechos objeto de apelación, tales como por la relación laboral que lo uniera con la ciudadana LIVIS MAVARES en el período comprendido desde el día 18 de febrero de 2011 hasta el día 23 de diciembre de 2011, ambas fechas inclusive, con un tiempo de servicios de DIEZ (10) meses y CINCO (05) días, así como el último salario básico, así como la procedencia de ciertos de los conceptos otorgados por el Tribunal a-quo, los mismos quedaron firmes, en tal sentido, en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, quedaron firmes ciertos de los hechos determinados y expuestos por el sentenciador de la Primera Instancia, como consecuencia jurídica de la procedencia parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, así pues, la facultad o potestades cognitivas de este Juzgado Superior quedo circunscrita al gravamen denunciado, es decir, la facultad de este Juzgado Superior quedaron estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, por lo que no le esta permitido al Juzgador que conoce de la apelación dictar una sentencia que empeore la situación procesal del apelante en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado o apeló y renunció al derecho de revisión del fallo, en consecuencia al objetado la demandada ciertos puntos de la sentencia del Juzgador Noveno de Primera Instancia de Juicio y ser resulto su recurso de apelación en forma parcial debe ser modificada en ciertas de sus partes la sentencia recurrida, por lo que al no resultar objetados el régimen legal aplicable, ni el tiempo de servicio, quien decide procede a la revisión del fallo en toda su integridad y fin de salvaguardar el Principio de Autosuficiencia del Fallo y su adecuada ejecución, criterios estos establecidos en sentencias dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 2469 de fecha 11-12-2007 ratificada posteriormente mediante sentencia de la misma Sala número 0208 de fecha 27-02-2008, por lo que se realiza la determinación de los siguientes conceptos procedentes en derecho a la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVAREZ MALDONADO, en la forma siguiente:

   Fecha ingreso: 18-02-2011

   Fecha de egreso: 23-12-2011

   Tiempo de servicio: 10 meses y 05 días.

   Régimen aplicable: Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada

   Salario básico diario: Bs. 51,61

   Salario normal diario: Bs. 51,61

   Salario integral diario: Bs. 65,33

1. - Antigüedad legal: Resulta improcedente por cuanto la cantidad determinada por este Tribunal alcanza la cantidad de Bs. 2.080,60, y al haber sido cancelada a la demandante por este concepto la cantidad de Bs. 2.759,54 (planilla de pago folio 55) este Tribunal considera que nada adeuda a la demandante por este concepto. Así se decide.

2. - Vacaciones Fraccionadas: resulta procedente a razón de 12.80 x el salario de Bs. 51,61 resulta la cantidad de Bs. 660,60 y al haber recibido la demandante la cantidad de Bs.662,29, nada adeuda la demandada por este concepto motivo por lo cual resulta improcedente.

3. - Bono Vacacional Fraccionado resulta procedente a razón de 6.40 x el salario de Bs. 51,61 resulta la cantidad de Bs.330,30 y al haber recibido la demandante la cantidad de Bs.331,14, nada adeuda la demandada por este concepto motivo por lo cual resulta improcedente.

   4- Utilidades Fraccionadas: resulta procedente a razón de 12.80 x el salario de Bs. 51,61 resulta la cantidad de Bs. 660,60 y al haber recibido la demandante la cantidad de Bs.689,89, nada adeuda la demandada por este concepto motivo por lo cual resulta improcedente.

8. - Indemnización por despido injustificado, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y la Indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo:

   Antigüedad: 30 x Bs.65,33 = Bs.1.959,90

   Preaviso: 30 x Bs.65,33 = Bs.1.959,90

   Alcanza la cantidad total de Bs. 3.919,80

9. - Indemnización Civil por Régimen Prestacional de Empleo, la misma resulta procedente a favor de la ciudadana Z.B.U.E., en virtud de los hechos expuesto por el sentenciador a-quo, es decir a razón del sesenta por ciento (60%) del último salario mensual básico devengado resulta la cantidad de mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs.1.548,30) mensuales, esto es, la suma de novecientos veintiocho bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs.928,98) por el lapso de dos (02) meses; lo cual de una simple operación matemática, asciende a la suma de un mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con noventa y seis céntimos (Bs.1.857,96).

   Todos los conceptos antes discriminados alcanzan un monto total de CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 5.777,76) que deberán ser cancelados a la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO por la empresa NERUDA VINO & BAR RESTAURANT, por concepto de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. Así se decide.

   En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordada por este Juzgado Superior, la cual se ordena tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S. Vs. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina indexatoria jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada a la ex trabajadora, que en el presente caso no resulta acordada por cuanto resulto declarado improcedente dicho concepto reclamado.-

2. - En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades Fraccionadas, Indemnización por despido injustificado e Indemnización Civil por Régimen Prestacional de Empleo, por la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 5.777,76), se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 08-02-2012 hasta la materialización del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo.-

   Igualmente no se ordena a la empresa demandada el pago de los intereses de mora sobre los montos condenados a pagar por concepto de prestaciones de antigüedad, de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto dicho concepto peticionado resulto declaro improcedente. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO contra de la empresa NERUDA VINO & BAR RESTAURANT, por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales., y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 21 de Mayo de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, resultando MODIFICADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. Así se resuelve.-

PARTE DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas este JUZGADO SUPERIOR TERCERO ACCIDENTAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 30 de enero de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana LIVIS ZULEDDI MAVÁREZ MALDONADO contra de la empresa NERUDA VINO & BAR RESTAURANT, por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del recurso de apelación interpuesto.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO ACCIDENTAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Dieciséis (16) días del mes de Septiembre de dos mil Trece (2.013). Siendo las 04:27 p.m. Año: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Abg. D.G.A.

JUEZA SUPERIOR 3° ACCIDENTAL DEL TRABAJO.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

En la misma fecha siendo las 04:27 p.m. de la tarde el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

DG.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000015

Resolución número: PA0442013000001

Número de Asiento Diario: 6