Decisión nº PJ0572014000097 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 11 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución11 de Agosto de 2014
EmisorTribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteYaqueline Landaeta
ProcedimientoPrivación De Patria Potestad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, once (11) de agosto de dos mil catorce (2014)

203° y 154°

ASUNTO: AP51-R-2014-009704

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-002832

JUEZ PONENTE: Dra. Y.L.V.

MOTIVO: PRIVACIÓN UNILATERAL DEL EJERCICIO DE LA P.P.

PARTE RECURRENTE: LIXRETH GRAISCA ACOSTA MAIMONE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.021.239.

APODERDO JUDICIAL: Abogado GIUSPPE A.T.F. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 73.040

PARTE CONTRARECURRENTE: L.F.D.M., italiano, mayor de edad, Pasaporte N° AA2524806.

APODERADO JUDICIAL: abogado C.J.V.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 117.867.

NIÑO: (se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la ley especial), de dos (02) años de edad.

SENTENCIA APELADA: Sentencia dictada en fecha cinco (05) de mayo de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

I

Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesto en fecha 07/05/2014 por el abogado GIUSPPE A.T.F. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 73.040, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LIXRETH GRAISCA ACOSTA MAIMONE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.021.239, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección en fecha 05/05/2014

En fecha veintisiete (27) de mayo de 2014, se le dio entrada al presente recurso y fijó oportunidad para la formalización del mismo de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha cuatro (04) de Junio de 2014, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte demandada recurrente consignó su escrito de Formalización de la Apelación.

En fecha once (11) de junio de 2014, el contrarecurrente, consigno escrito en el cual contradice los alegatos del recurrente.

En fecha dieciséis (16) de junio de 2014, el Dr. R.I.C., se abocó al conocimiento de la presente causa, y en esa misma fecha se libró boleta de notificación a todas las partes en el presente asunto, en reafición a dicho abocamiento.

En fecha veintisiete (27) de Junio de 2014, se ordenó librar nueva boleta de notificación a la ciudadana LIXRETH GRAISCA ACOSTA MAIMONE.

En fecha 07 de Julio de 2014, con ponencia de la Dra. Y.L., Jueza que conoció desde el primer momento la presente causa, por lo que se acordó dar continuidad al procedimiento, asimismo reprogramó para el día 17/07/2014, a las once de las mañana, la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación.

En fecha diecisiete (17) de Julio de 2014, se celebró la audiencia de Apelación de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en dicha oportunidad se dictó el dispositivo del presente fallo.

De la sentencia recurrida

La sentencia objeto del presente recurso, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 05 de mayo de 2014, expresa:

De los alegatos esgrimidos por la parte Demandante Recurrente ante esta Alzada:

En su escrito de apelación los recurrentes alegaron:

PRIMERO (1): Señala como punto previo, que como puede un padre cumplir con los deberes establecidos, en los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si se encuentra domiciliado fuera del Territorio de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a ello señala el recurrente:

-Que existe una pruebas fundamental, que es la constancia de residencia de la parte demandada, L.F.D.M., expedida por los Servicios Demográficos del Municipio de Enna, Italia, de fecha 25/05/2012, con su respectiva apostilla, y traducción por interprete público, donde afirma el demandado que su domicilio y residencia es en la República de Italia, y que ello es corroborado por las comunicaciones del Servicio Administrativo Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) y al C.N.E., cursante a los folios 33 y 39, a su decir, ello demuestra la no presencia física, del titular de la P.P., en el territorio Venezolano.

-Por lo que, según los dichos del recurrente, en virtud que el demandado no reside en el país, se encuentra en una situación de hecho que impide hacer la p.p..

SEGUNDO (2): Denuncia el recurrente, que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, incurrió en Inmotivación por Silencio de Pruebas, al abstenerse de analizar el contenido de las pruebas antes señaladas, aun cuando son mencionadas en el fallo, incumplió su deber de realizar el respectivo análisis.

TERCERO (3): Que por la sola comparecencia e incorporación de las pruebas consignadas por el defensor ad litem a la Audiencia de Juicio, y ello fue suficiente para enervar la pretensión demandada y declarar sin lugar la demanda incoada, sin valorar las pruebas consignadas en autos por la recurrente, para extraer las conclusiones y su influencia en la definitiva.

CAURTO (4): En cuanto a la Audiencia de Juicio, de fecha 23/04/2014 indica que con ella se vulneraron las garantías procesales fundamentales, por lo que denuncia que la misma esta viciada de nulidad absoluta, en tal sentido indicó que se dejó constancia de la comparencia del ciudadano L.S.M., quien dijo ser venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-6.304.850, en su carácter de interprete público de la parte demandada, conforme a los artículos 183, 184 y 185, del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1 y 2 de la Ley de Interprete Público, señalando en relación a este punto:

-Que los instrumentos escritos en idioma distinto al castellano, deben estar traducido por un interprete público por el Ministerio del Poder, Popular de Interiores Justicia y Paz.

-Que la persona que no conociese el idioma castellano, se le nombrará un interprete público, previo juramento de ley, se hace para garantizar su entendimiento, tanto por las partes y jueces. En este sentido señala, que vistas las traducciones de las declaraciones del progenitor del niño de autos, realizadas por el ciudadano L.S.M., en la audiencia de juicio, sin presentar título correspondiente, ni juramento de ley, quien resultó ser una persona diferente a la titulada como intérprete público y según los dichos del recurrente ello se evidencia, de la reproducción audiovisual del acto contenido en el expediente.

-Que una de las garantías mínimas que goza una persona que no pueda comunicarse o entender el idioma castellano, es estar asistido por interprete público, conforme a lo ordenado en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución, y según el decir del recurrente ello no se cumplió, lo cual hace que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, así como la prueba a que hace mención.

QUINTO (5): Que la madre que ostenta la custodia, no cuenta con la presentencia diaria y continúa del progenitor, porque no realiza actividad alguna relacionada al ejercicio de la P.P., en virtud que los interés y negocios del padre se encuentran en Italia.

SEXTO (6): Que la pretensión no se fundamenta en ninguno de los supuestos de la Privación de la P.P., previstos en los artículos 352 y 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, porque no se trata de una demanda de Privación de P.P. sino de una Suspensión del Ejercicio de la P.P. por impedimento conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Civil Venezolano.

SEPTIMO (7): Solicita la recurrente se declare con lugar el presente recurso de apelación, y se autorice a la madre, a ejercer provisionalmente de manera unilateral la p.p. sobre el niño de autos.

OCTOVO (8): Por último solicita la prueba de posiciones juradas del demandado ciudadano L.F.D.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, asimismo manifestó su voluntad de absolverse recíprocamente en la contraría. Solicitando para tal efecto se designe un Interprete Público con dominio de traducción del idioma italiano al español.

De los alegatos esgrimidos por la parte Demandada Contrarecurrente ante esta Alzada

PRIMERO (1): Que en fecha 24/01/2013, el ciudadano L.F.D.M., reconoce a su hijo al niño de marras, y en fecha 18/02/2013, se interpone demanda por la Suspensión del Ejercicio de la P.P., signado bajo la nomenclatura AP51-V-2013-002832, asimismo se incoa otra demanda con el mismo motivo y las mismas partes, llevada ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en el cual se decretó la Litispendencia, en fecha 17/09/2013.

SEGUNDO (2): Que la recurrente manifestó que no tenia contacto con el padre de su hijo, mas sin embargo no señaló que el ciudadano L.F.D.M., y la ciudadana LIXRETN GRAISCA ACOSTA MAIMONE, a su decir son primos consanguíneos, y que el ciudadano antes mencionado venia a Venezuela a compartir con su hijo, tal como se demuestra en el documento público emanado del SAIME.

TERCERO (3): Que el mencionado ciudadano viaja 7 veces al año de Italia a Venezuela, asimismo se mantiene en contacto vía Chat con su hijo y la progenitora, igualmente señala que la demanda se basa en la causal del ausente que establece el artículo 262 del Código Civil de Venezuela, indicando que dicho ciudadano se hizo presente en la audiencia de juicio y bajo esa premisa cambian los supuestos y hace decaer la presunción de no presencia alegada por la parte recurrente.

CUARTO (4): Menciona jurisprudencia de fecha 30/04/2014, de la Sala Constitucional, en relación a la interpretación del artículo 262 del Código Civil Venezolano, colocando de manera textual el contenido de la sentencia, sin realizar indicación gramatical de cita.

PRUEBAS SEÑALADAS POR EL RECURRENTE, EN SU ESCRITO DE FORMALIZACIÓN:

Solicitó el recurrente, la prueba de posiciones juradas del demandado ciudadano L.F.D.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, asimismo manifestó su voluntad de absolverse recíprocamente en la contraría. Solicitando para tal efecto se designe un Interprete Público con dominio de traducción del idioma italiano al español. En relación a este medio de prueba, es imperante dejar sentado que el recurrente desistió de las Posiciones Juradas promovidas, en la audiencia de apelación celebrada en fecha 17/07/2014.

PRUEBAS APORTADAS POR EL CONTRARRECURRENTE

1° Copia simple del Reporte de Movimientos Migratorios, del ciudadano L.F.D., emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), cursante en los folios 17 y 18, por tratarse de un documento público administrativo, no impugnado y emanado del órgano administrativo con plenas competencia para tal emisión se les otorga valor probatorio, del mismo se desprende que el mencionado ciudadano ha viajado de Italia a Venezuela, entrando a nuestro país en las siguientes fechas: 02/12/2012, 14/02/2013, 05/04/2013.

2° Copia simple se sentencia dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en la cual se declaró la litispendencia, esta Juzgadora le confiere pleno valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público y por cumplir con los requerimientos de ley conforme a lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo cabe señalar que las mismas no aportan ningún elemento para la correcta resolución del presente recurso. Y así se decide.

II

PUNTO PREVIO

Antes de entrar al merito del presente recurso, se debe aclarar lo concerniente en relación al procedimiento por el cual se debe tramitar las causas cuya pretensión sea la Privación Unilateral del Ejercicio de la P.P., en este sentido observa esta Alzada, que éste asunto fue tramitado conforme al procedimiento ordinario, establecido en el Titulo IV, del Capitulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo cabe señalar que conforme al Criterio Jurisprudencial Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentado mediante sentencia Nro. 284 de fecha 30 de abril de 2014, con ponencia de la magistrado CARMEN SULETA DE MERCHAN, en la cual se realizó interpretación del artículo 262 del Código Civil, , en el cual estableció:

…Los distintos supuestos que comprende el referido 262 del Código Civil deben tramitarse a través de una solicitud no contenciosa o de jurisdicción voluntaria, o simplemente graciosa…

(Resaltados de esta Alzada).

De lo anterior claramente se evidencia, que la Sala Constitucional, ordena que las causas en las cuales se esté demandando la aplicación del artículo 262 ejusdem, deben ser tramitadas a través de procedimiento de jurisdicción voluntaria, no obstante se observa en este caso que la demanda principal se llevó conforme al procedimiento ordinario regulado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo se evidencia que la demanda de Suspensión Unilateral del Ejercicio de la P.P., es anterior a la mencionada sentencia vinculante, por lo que no corresponde en este caso concreto ordenar la tramitación conforme al procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, ya que ello implicaría una reposición inútil, en virtud que la misma ya fue tramitada, sustanciada y decidida, es decir, se cumplió con el fin, ello conforme a lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidas como han sido las formalidades de sustanciación del recurso y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.

El recurso de apelación que hoy es objeto de revisión, versa contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha cinco (05) de mayo de dos mil catorce (2014), en la demanda de Suspensión Unilateral del Ejercicio de la P.P..

Tratándose la causa principal, de una Suspensión Unilateral del Ejercicio de la P.P., necesariamente debemos precisar qué se entiende por P.P., al respecto indicamos la definición legal, de dicha Institución Familiar, establecida en el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Se entiende por P.P. el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.

Por su parte, el tratadista J.L.A.G., en su obra Personas, Derecho Civil I, en su vigésima segunda Edición, define a la P.P. como:

…la p.p. es un régimen de Protección, que sólo se aplica a los menores no emancipados, y es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de quienes están sometidos a ella porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de éstos…

En este sentido, en virtud que la demanda principal implica la suspensión unilateral del ejercicio de la definida Institución Familiar, es menester señalar el contenido del artículo 262 del Código Civil de Venezuela, que prevé los supuestos expresos por los cuales puede incoarse tal pretensión:

Artículo 262: En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la p.p., si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella , el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo sólo la p.p.; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal.

Ahora bien, visto que la P.P., es una institución jurídica que implica la protección de los Derechos e intereses de los hijos que aún no han alcanzado la mayoría de edad, no emancipados, siendo los titulares de ella únicamente los progenitores, tiene esta Institución Familiar gran importancia social, ya que comprende la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes del niño, niña y adolescente de que se trate, por lo cual el mencionado artículo 262, debe ser usado de forma excepcional, dada la consecuencia jurídica que emerge de su aplicación, como lo que es la exclusión e implica la suspensión del ejercicio de a p.p. aún cuando se mantiene la titularidad, cuestión que involucra el orden público del Estado venezolano.

Si bien es cierto que el padre inmerso en el supuesto del artículo 262, mantiene la titularidad, pero no el ejercicio, ello igualmente va a afectar en la cotidianidad del niño, y podría ir en contra de los derechos e intereses del mismo, al respecto cabe señalar jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 0065 de fecha 18 de febrero de 2011:

…la suspensión del ejercicio de la p.p. debido a que el padre no puede ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la p.p., pues, aun cuando no la ejerza la mantiene…

Así las cosas, es imperante dejar sentado la excepcionalidad de la aplicación del aludido artículo 262, ya que la P.P. es una institución creada para la protección integral de los hijos sometidos a la misma y el derecho de ambos padres de interactuar con sus hijos. Por lo que la aplicación del mencionado artículo viene estrictamente dado cuando se configura algunas de las causales previstas en él, en virtud que afecta el normal funcionamiento del ejercicio de la P.P., en relación a este punto señala jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de abril de 2014, en la cual hace una interpretación vinculante del artículo 262 del Código Civil, lo siguiente:

…ahora bien, este tipo de solicitudes que se realizan con fundamento en la referida n.d.C.C., que autoriza al progenitor a ejercer unilateralmente la p.p., que tal como se estableció no fue derogada por la Ley que rige la materia de protección de niños, niñas y adolescentes, es decir, a asumir exclusivamente los atributos que ella comprende, exceptúa el régimen normal, tradicional y deseable del ejercicio de la p.p.…

Asentado lo anterior, siendo que el presente caso la parte recurrente señala que cómo puede un padre cumplir con los deberes establecidos, en los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si se encuentra domiciliado fuera del Territorio de la República, asiendo invocación de la no presencia, como causal para la aplicación del artículo 262 del Código Civil, a fin de aclarar cuándo procede la causal de no presencia, es imperante para Alzada establecer la definición que ha dado la doctrina de la no presencia, al respecto el doctor J.L.A.G., en su obra Personas, Derecho Civil I, en su vigésima segunda Edición, Caracas, 2009, la define como:

No presente es la persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia.

Efectos

La no presencia produce dos efectos civiles principales:

1° La exclusión del no presente del ejercicio de la p.p. sobre sus hijos (C.C. art. 262)…

De este modo, conforme a la citada doctrina, no puede dudarse de la existencia del no presente, ya que la no presencia sólo implica que la persona, en este caso el ciudadano L.F.D.M., no esté en un momento dado en el país, en este sentido vista la constancia de residencia, emanada por los Servicios Demográficos del Municipio E.d.I., debidamente traducida al idioma castellano, cursante en los folios 30 y 31, del expediente principal, signado con la nomenclatura AP51-V-2013-002832, en la cual claramente se evidencia que el ciudadano L.F.D.M., tiene su residencia habitual en Italia, por lo tanto no tiene su domicilio en Venezuela.

Si bien es cierto lo anterior, también se constata de las actas del presente recurso, copia simple del Reporte de Movimientos Migratorios, del ciudadano L.F.D.M., emanado del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), cursante en los folios 17 y 18, en el cual se observa que el mencionado ciudadano ha viajado de Italia a Venezuela, entrando a nuestro país en las siguientes fechas: 02/12/2012, 14/02/2013, 05/04/2013, asimismo se observa de las copias simples del pasaporte del mencionado ciudadano, que éste ha ingresado al país en fechas: 20/01/2014, 05/04/2014 y 23/04/2014 (día en el que se presentó en la Audiencia de Juicio).

Lo indicado, fue aceptado por la parte recurrente ciudadana LIXRETH ACOSTA, en el sentido que efectivamente el ciudadano L.F.D.M., ha viajado a Venezuela y ha compartido con su hijo, ahora bien es de menester importancia para la resolución del presente recurso, dejar sentado que sólo con el hecho que el ciudadano L.F.D.M., haya viajado a Venezuela en ocasiones, a fin de visitar a su hijo, desvirtúa automáticamente la NO PRESENCIA alegada, ya que con el sólo hecho que aparezca el padre cuya no presencia se alegó, modifica tal circunstancia fáctica de no presencia, que debe ser absoluta para la procedencia en derecho de la pretensión, es decir, que jamás en ninguna ocasión haya estado presente dicho ciudadano en el territorio venezolano, al respecto la citada Jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 284, de fecha 30/04/2014, con ponencia de la Magistrada CARMEN SULETA DE MERCHAN señala:

(….)

La mera aparición de aquél, de quien se dijo expresamente no encontrarse presente, esto es, el otro progenitor, hace que la alegación y la necesidad de suplir el consentimiento de éste cese. Por tanto, la resolución que, basada en ese supuesto de hecho, de la no presencia, se erija, pierde la base, su fundamento, y en ese sentido carece de utilidad práctica.

(…)

De cualquier modo, considera esta Sala que el hecho de que aparezca el progenitor cuya presencia se alegó y sirvió de justificación para que se le atribuyera al otro progenitor el ejercicio exclusivo de la p.p. sobre su hijo o hija, comporta un hecho sobrevenido con incidencia relevante sobre la situación jurídica, cuya sola ocurrencia hace desaparecer ope legis, en otras palabras, desvirtúa por sí solo los alegatos y la situación jurídica reconocida en el fallo; ello debido a la naturaleza de la institución de la p.p., su ejercicio y sus formas de extinción, en cuyo respecto y vigencia se encuentran interesado al orden público.

(…)

Valga aquí la importancia y el interés que tiene el Estado y su ordenamiento jurídico en la permanencia, el mantenimiento y fomento del óptimo funcionamiento de las instituciones familiares; entre ellas, la p.p. y su incumbencia al orden público. De donde se colige que el Estado debe tutelar el magnífico funcionamiento de las relaciones familiares y sus instituciones. Cabe destacar entonces, que el juez debe ser cauteloso en el tratamiento de este tipo de institutos, como el previsto en el artículo 262 del Código Civil, a los fines de evitar el empleo de dicha norma para fines distintos a los en ella previsto o por lo menos a las exigibles de acuerdo a una interpretación armoniosa de las normas aplicables. Sin que al mismo tiempo se coarte la posibilidad de hacer uso de ese mecanismo de manera rápida y efectiva a quien realmente necesita o le urge hacerlo valer.

En efecto, considera esta Sala que no obstante esa anhelada protección al ejercicio de la p.p. como una expresión del derecho de ambos padres de interactuar con sus hijos y el deber del Estado proveer de mecanismos óptimos para honrar y fortalecer las relaciones parentales, dignificadas en el Texto Constitucional, no escapa a la Sala una lamentable realidad y es que, en ocasiones, la paternidad o maternidad irresponsables obligan al otro progenitor a asumir la difícil jefatura de conducir y educar a sus hijos o hijas, sin la presencia y cooperación del otro progenitor, siendo el caso que para determinadas decisiones importantes de la v.d.n., niña o adolescente, el padre o madre que posee la custodia individual de éstos se encuentra en una situación de minusvalía si no cuenta con la aprobación del otro a quien la p.p. le incumbe para asumir compromisos inmediatos, optar a programas, realizar trámites, en fin, para decidir acerca de aspectos importantes para cuya validez se requiere la intervención y aquiescencia del otro.

Ciertamente, para suplir esa necesidad es preciso el uso del dispositivo contenido en el artículo 262 del Código Civil, para aquellas ocasiones en que aun no tratándose de esta misma situación fáctica el progenitor custodio no cuente con la presencia del otro, sin que se trate de un supuesto o de privación de p.p.. Pero siempre, se insiste, ha de tratarse de casos en que el padre o madre sencillamente por alguna razón temporal (que naturalmente puede llegar a prolongarse haciéndose indefinida) no está presente. Son tales supuestos, por ejemplo, los que reguló el Legislador en la referida norma.

(Resaltado y Subrayado de esta Alzada)

Por lo cual conforme a las motivaciones expresadas y a la citada jurisprudencia, claramente se evidencia que está completamente desvirtuada la no presencia alegada contra el ciudadano L.F.D.M., en virtud que éste ha viajado en ocasiones a Venezuela a visitar su hijo, mantiene comunicación con su progenitora, entendiéndose para saber de éste, ocasionalmente suministra a la madre obligación de manutención.

A criterio de esta jueza, si bien el hecho que el padre del niño de autos reside habitualmente en Italia y ello no es motivo en sí mismo de que se le suspenda el ejercicio de la p.p. y mucho menos se le prive de ésta, comparte esta jueza lo señalado en la antes transcrita jurisprudencia en cuanto a que en nuestra sociedad……..

…..en ocasiones, la paternidad o maternidad irresponsables obligan al otro progenitor a asumir la difícil jefatura de conducir y educar a sus hijos o hijas, sin la presencia y cooperación del otro progenitor, siendo el caso que para determinadas decisiones importantes de la v.d.n., niña o adolescente, el padre o madre que posee la custodia individual de éstos se encuentra en una situación de minusvalía si no cuenta con la aprobación del otro a quien la p.p. le incumbe para asumir compromisos inmediatos, optar a programas, realizar trámites, en fin, para decidir acerca de aspectos importantes para cuya validez se requiere la intervención y aquiescencia del otro….

Tal situación impide el fluidez de la toma de decisiones del padre o madre custodio (a), más si, como es en el presente caso el padre no vive en el país, por lo que sí es un punto de reflexión por parte del padre del niño de autos y de su abogado en lo que representaría una adecuada asesoría jurídica de su parte, a que debe ser más consecuente en estar presente y participar más cercanamente en la cotidianidad de su hijo, en la toma de decisiones, en el reconocimiento que como padre debe tener su hijo con respecto a él, lo anterior dado lo lejano que se encuentra su residencia habitual; tampoco sería justo para la madre que sólo haya hecho acto de presencia en este juicio sólo a los fines de desvirtuar la pretensión de la madre, en todo caso, de ambos padres se espera que quieran y logren lo mejor para su hijo, no siendo aceptable ni ética ni moralmente que las acciones de los padres pretendan dirigirse a dañar o vengarse del otro progenitor, por ejemplo no otorgando autorizaciones caprichosamente, con el solo fin de molestar al otro, por el contrario los padres cuando están separados deben propiciar la comunicación asertiva, la armonía, puntos de encuentro; y en ello es deber de los abogados comos parte integrante del sistema de justicia, promover la unión familiar, la concordia, el afecto y amistad entre los padres en procura de la toma conjunta de decisiones respecto a los hijos comunes, lo cual sin duda alguna redunda en el pleno desarrollo de los hijos e hijas, en consecuencia, a futuro tendrá la sociedad un adulto sano y equilibrado.

A todo evento y como bien lo estableció la Sala constitucional en sentencia vinculante, sólo con que aparezca la persona contra la cual se alegó la no presencia, (como en efecto ocurrió en el presente caso, dado que compareció a la Audiencia de Juicio, celebrada en fecha 23/04/2014), hace desaparecer de pleno derecho la no presencia alegada. Y así se establece.

Por otra parte, señaló el contrarrecurrente que la demanda se basa en la causal del ausente que establece el artículo 262 del Código Civil de Venezuela, lo cual fue ratificado en la Audiencia de Apelación celebrada en fecha17/07/2014, por lo tanto a su decir, se requiere de pronunciamiento judicial previo la tal señalada ausencia, al respecto se le indica al Defensor Ad litem, Abg. C.J.V.C. que la causal alegada en esta causa, es la no presencia, y no la Ausencia como lo indicó el mencionado abogado, de modo que es imperante aclarar que ambas causales son completamente diferentes y cada una tiene sus propios elementos y consecuencias jurídicas, en este sentido no deben ser confundidas absolutamente, por lo que se deja claramente señalado que la NO PRESENCIA no requiere de declaratoria judicial previa alguna para ser alegada en este tipo de juicios, siendo ésta la institución jurídica en la que efectivamente se basó la pretensión en el presente caso. Y así se establece.-.

En otro orden de ideas, señala la recurrente que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, incurrió en Inmotivación por Silencio de Pruebas, al abstenerse de analizar el contenido de las siguientes pruebas: 1° Original, presentada a efectos videndi, del acta de reconocimiento y su traducción al idioma español, realizado por el ciudadano L.F.D.M., al niño (se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el art. 65 de la ley especial), emanada por la funcionaria encargada del Municipio E.d.I., cursante del folio 27 al 29, del expediente principal. 2° Constancia de residencia, emanada por los Servicios Demográficos del Municipio E.d.I., debidamente traducida al idioma castellano, cursante en los folios 30 y 31, del expediente principal, signado con la nomenclatura AP51-V-2013-002832.

Es consoné indicar que para no incurrir en el vicio de silencio de pruebas, el juez debe pronunciarse sobre cada una de ellas, señalando si las mismas son desechadas o por contrario son pertinentes, idóneas, o conducentes, haciendo un examen minucioso, y estableciendo la finalidad y alcance de la misma. Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01 de abril de 2008, con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, estableció lo siguiente:

…Denuncia la recurrente el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, no obstante que incorpore a su argumentación, expresiones que indican más bien el vicio de reposición no decretada. En este sentido, si bien la impugnante señala que el juez de juicio impidió la evacuación de una prueba fundamental para su defensa y que el juzgador ad quem debió reponer la causa, destaca en definitiva el error de forma cometido en el acto de sentenciar –y no en el iter procedimental–, al omitir toda mención y valoración acerca de la prueba de experticia.

Precisado lo anterior, reitera su pacífica doctrina, según la cual la sentencia adolece de inmotivación por haber incurrido el juez en silencio de pruebas, cuando éste omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente, y cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. En todo caso, para que sea declarado con lugar el vicio in commento, las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, y silenciadas total o parcialmente en la sentencia recurrida, deben ser relevantes para la resolución de la controversia

. (Resaltado de este Tribunal Superior).

De lo anterior se deduce que el vicio de silencio de pruebas evidencia que el Juez se abstiene totalmente de analizar el contenido de la prueba, así como señalar el valor Probatorio que le confiere la misma, atendiendo a la jurisprudencia precitada se evidencia de la sentencia recurrida en su parte motiva, específicamente cuando se pasa a valorar las pruebas antes indicadas, el Tribunal a quo acertadamente estableció cuáles son las que a su criterio tienen valor probatorio y le causan un sentimiento de convicción capaz de persuadirla subjetivamente.

Por lo cual de acuerdo a los racionamientos expuestos, queda asentado según el criterio de quien suscribe que sobre los referidos elementos probatorios, no incurrió la recurrida en silencio de prueba, ya que el mismo consiste en la abstención del juez de hacer mención de la prueba en el cuerpo de la sentencia, o que cuando haciendo mención a ella, se abstiene de analizarlas y otorgarles el valor que corresponde, y siendo que de las actas se evidencia que la jueza la analizó y no obvió hacer mención a las misma indicando su contenido, el valor probatorio y la convicción generada, es por lo que a criterio de esta sentenciadora no incurrió el Tribunal a quo, en el vicio de silencio de pruebas, y así se decide.-

Denuncia el recurrente que por la sola comparecencia e incorporación de las pruebas consignadas por el defensor ad litem a la Audiencia de Juicio, ello fue suficiente para enervar la pretensión demandada y declarar sin lugar la demanda incoada, al respecto se indica, como ya se estableció anteriormente y en acatamiento a sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya señalada, el sólo hecho que parezca el progenitor en contra del cual se alegó la no presencia, desvirtúa por sí sólo tal situación fáctica de no presencia, y así se establece.

En cuanto a la Audiencia de Juicio, de fecha 23/04/2014 indica el recurrente que con ella se vulneraron las garantías procesales fundamentales, por lo que denuncia que la misma está viciada de nulidad absoluta, en virtud que el ciudadano L.F.D.M., no conoce el idioma castellano, y por ello se debió juramentar a un interprete público, al respecto se indica, que dado que la persona que realizó las traducciones al ciudadano L.F.D.M., fue llevada al proceso por él mismo contrarrcurrente, y no fue el Tribunal que designó a dedo al ciudadano L.S.M., para la realización de tales traducciones, por lo que, fue el mismo demandado que lo llevó al proceso siendo de su confianza, garantizándose de esa forma su a la defensa, habida cuenta que el fin propio de la audiencia de Juicio fue cumplida, en virtud que el demandado compareció y expuso sus defensas y alegatos, por lo cual a criterio de esta Alzada en dicha Audiencia no se vulneraron garantías constitucionales. Y así se decide.

Señala el recurrente que los instrumentos escritos en idioma distinto al castellano, deben estar traducidos por un interprete público del Ministerio del Poder, Popular de Interiores Justicia y Paz, ciertamente se evidencia que las pruebas aportadas por la parte demandada, específicamente las correspondiente a las supuestas copias simples de transferencias, que según el ciudadano L.F.D.M., ha realizado a favor de su hijo, carecen de valor probatorio, en virtud que no están en el idioma castellano, tal como lo ordena el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, no obstante se observa que en la Audiencia de Apelación, celebrada en fecha 17/07/2014, la ciudadana LIXRETHH GRAISCA ACOSTA, reconoció que el mencionado ciudadano efectivamente le realiza transferencias de forma ocasional, con lo cual se suplió la convicción generada con las transferencias bancarias, que es que el ciudadano L.F.D.M., sí le deposita a su hijo ocasionalmente, cierta cantidad de dinero. Y así se establece.

Igualmente señala la recurrente que la pretensión no se fundamenta en ninguno de los supuestos de la Privación de la P.P., previstos en los artículos 352 y 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, porque no se trata de una demanda de Privación de P.P. sino de una Suspensión del Ejercicio de la P.P. por impedimento conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Civil Venezolano, ciertamente la privación de la p.p. es una pretensión completamente diferente a la suspensión del ejercicio de la misma, ello fue claramente ilustrado por la supra citada jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30/04/2014:

… es preciso el uso del dispositivo contenido en el artículo 262 del Código Civil, para aquellas ocasiones en que aun no tratándose de esta misma situación fáctica el progenitor custodio no cuente con la presencia del otro, sin que se trate de un supuesto o (sic) de privación de p.p.…

Si bien es cierto, que no nos encontramos bajo un supuesto de privación de p.p., sino de suspensión del ejercicio de la misma, ello igualmente afecta el normal funcionamiento de esta Institución Familiar, y por lo tanto también vulneraría los derechos e interés del niño de autos, por lo cual su aplicación debe ser excepcional, como ya se indicó, máxime cuando se evidencia que el progenitor ha visitado Venezuela con el propósito de visitar a su hijo, si bien se trata de pocas ocasiones, también es claro que la propia dinámica familiar así lo exige, puesto que el padre del niño de autos tiene como residencia habitual Italia, sin embargo, la propia madre señala que ella con el padre de sus hijo mantiene una buena comunicación telefónica frecuente, en armonía; incluso señaló que tal armonía se encuentra actualmente afectada negativamente desde la participación de su representante legal en este juicio.

Señala el contrarrecurrente que el ciudadano L.F.D.M. viaja 7 veces al año de Italia a Venezuela, lo cual pudo constatar esta Juzgadora de las actas del expediente, que no se ajusta a la verdad tal aseveración, ya que el mencionado ciudadano ha viajado como máximo 3 veces al año, sin embargo ya se indicó que con su presencia, desvirtúo la no presencia alegada en su contra, y así se establece.

Por las motivaciones de hecho y derecho plasmadas, por considerar esta Juzgadora que la no presencia alegada en contra del ciudadano L.F.D.M., quedó totalmente desvirtuada, resulta en extremo forzoso declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.

III

DISPOSITIVO

ESTA JUEZ SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07/05/2014 por el abogado GIUSPPE A.T.F. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 73.040, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LIXRETH GRAISCA ACOSTA MAIMONE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.021.239, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección en fecha 05/05/2014, por los motivos de hecho y de derecho que se expondrán en la parte motiva del presente fallo al momento de su publicación, y así se decide.

SEGUNDO

Se confirma la sentencia de fecha cinco (05) de Mayo de 2014, dictada por el Juez del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Y así se decide.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

DR. Y.L.V. LA SECRETARIA,

ABG. S.P.

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.-

LA SECRETARIA,

ABG. S.P.

YL/Génesis

AP51-R-2014-009704

AP51-V-2013-002832

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