Decisión nº 030-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 11 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, once (11) de junio de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 030/2009.

ASUNTO: KP02-U-2006-000147

Recurrente: LLANO PETROL, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el 16 de enero de 1998, bajo el Nº 34, Tomo 54-A, identificada en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-30500263-0.

Apoderado de la recurrente: Abogado E.J.H.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.741.249, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 84.160.

Acto recurrido: Resolución No. DH-121-2006 de fecha 06 de junio de 2006, notificada en la misma fecha mediante oficio No. DH-081-2006 de fecha 09 de marzo de 2006, ambos emitidos por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa.

Administración Tributaria recurrida: Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa.

Objeto: Impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar.

I

Se inicia la presente causa mediante Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) en fecha 12 de julio de 2006 y distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 13 de julio de 2006, incoado por el abogado E.J.H.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.714.249, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 84.160, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LLANO PETROL, S.A., domiciliada en Araure, Estado Portuguesa, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 16 de enero de 1998, bajo el Nº 34, Tomo 54-A, identificada en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el N° J-30500263-0, cualidad de apoderado que consta en documento poder autenticado por ante la Notaría Pública de Araure, Estado Portuguesa, en fecha 27 de junio de 2006, bajo el Nº 83, Tomo 39 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría; contra la Resolución Nº DH-121-2006, de fecha 06 de junio de 2006, dictada por la Licenciada Dennis Yolanda Rey, en su carácter de DIRECTORA DE HACIENDA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA, notificada el 06 de junio de 2006, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de corrección formulada en relación con la fijación del Impuesto de Patente sobre Industria y Comercio a liquidar para el año 2006, notificada mediante Oficio N° DH-081-2006, de fecha 09 de marzo de 2006, la cual se le dio entrada el 17 de julio de 2006.

El 25 de julio de 2006, el abogado E.J.H.S., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 84.160, apoderado judicial de la parte recurrente, solicita a este Tribunal Superior librar las notificaciones de Ley. En este sentido, el 26 de julio de 2006, se ordenó notificar a la Contraloría General de la República, Fiscalía General de la República, al Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Araure del Estado Portuguesa. Ordenándose oficiar al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado del Municipio Araure de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los fines de que practiquen las notificaciones respectivas.

El 04 de octubre de 2006, se ordenó agregar al presente asunto comisión sin cumplir emanada del Juzgado del Municipio Araure de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante oficio Nº 322-006, de fecha 18 de septiembre de 2006.

El 05 de octubre de 2006, se libró auto ordenando librar nuevamente comisión al Juzgado del Municipio Araure de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, para la practica de las boletas de notificación dirigidas al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa.

El 18 de octubre de 2006, se consignaron boletas de notificaciones del Contralor y Fiscal General de la República, debidamente firmadas y selladas el 17 de octubre de 2006.

El 09 de noviembre de 2006, se ordenó agregar al presente asunto la resulta de la comisión emanada del Juzgado del Municipio Araure de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, debidamente firmadas las boletas de notificación dirigidas al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa, el 01 de noviembre de 2006.

El 17 de noviembre de 2006, se admitió el recurso interpuesto.

El 20 de noviembre de 2006, se recibió Poder Apud-Acta, conferido por el abogado E.J.H.S., titular de la cédula de identidad N°11.741.249, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 84.160, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LLANO PETROL, S.A., al abogado W.R.H., titular de la cédula de identidad N° 16.763.218, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 118.394.

El 06 de diciembre de 2006, el abogado W.R.H., apoderado judicial de la recurrente, solicita pronunciamiento a la medida cautelar solicitada en el escrito libelar, a su vez, solicitó que se ordene oficiar a la Alcaldía del Municipio Araure del Estado Portuguesa a los fines que remita el Expediente Administrativo.

El 07 de diciembre de 2006, se indicó que el 06 de diciembre de 2006, venció el lapso de promoción de pruebas, asimismo, se ordenó agregar al presente asunto escrito de pruebas presentado por el abogado W.R.H., apoderado judicial de la parte recurrente.

El 13 de diciembre de 2006, el apoderado judicial de la recurrente, solicita pronunciamiento a la medida cautelar solicitada en el escrito libelar.

El 14 de diciembre de 2006, se ordenó oficiar a la Alcaldía del Municipio Araure del Estado Portuguesa a los fines que remita el Expediente Administrativo.

El 19 de diciembre de 2006, se dictó auto en el cual se dicta pronunciamiento en relación al escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado W.J.R.H., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LLANO PETRO, S.A., admitiéndose la prueba documental y se inadmitió el mérito favorable.

En fechas 20 de diciembre de 2006 y 16 de enero de 2007, los apoderados judiciales de la parte recurrente, solicitan pronunciamiento a la medida cautelar solicitada en el escrito libelar.

El 02 de febrero de 2007, se ordenó aperturar cuaderno separado, a fin de dictar pronunciamiento sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente. En este sentido, se dictó Sentencia Interlocutoria N° 020/2007, la cual NIEGA la solicitud de suspensión de efectos solicitada.

El 06 de febrero de 2007, venció el lapso de evacuación de pruebas en el presente juicio y se dio inicio al término para la presentación de los informes.

El 22 de febrero de 2007, se recibió oficio S/N, emanado de la Alcaldía del Municipio Araure del Estado Portuguesa, consignando expediente administrativo.

El 01 de marzo de 2007, los apoderados de las partes consignaron escritos de informes. A su vez, el 14 de marzo de 2007, la parte recurrente consigna observaciones de los informes presentados.

El 23 de marzo de 2007, se dictó auto para mejor proveer de conformidad con el artículo 276 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, solicitándole mediante oficio a la Alcaldía del Municipio Araure del Estado Portuguesa, que debe consignar copia certificada de la Ordenanza sobre Impuesto de Industria y Comercio o Actividades de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, incluyendo el clasificador de actividades económicas y la Ordenanza de Reforma Parcial sobre Patente de Industria y Comercio o Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. En este sentido, el 17 de mayo de 2007, el abogado J.A.A., en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa, consignó copias certificadas de los instrumentos normativos requeridos por este Tribunal.

En fecha 16 de junio de 2007, la Jueza Temporal del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, Dra. G.N.L.R., se abocó al conocimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Se ordenó la notificación de las partes involucradas en el presente asunto, así como al Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Falcón.

El 18 de septiembre de 2007, se consignó boleta de notificación debidamente firmada el 16 de julio de 2007, por la sociedad mercantil Llano Petrol, S.A., y el 24 de septiembre de 2007 se consignaron boletas de notificaciones de la Alcaldía y Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa, debidamente firmadas el 29 de agosto de 2007.

El 18 de marzo de 2008, el abogado J.A.A., actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Araure del Estado Portuguesa, solicita en abocamiento de la Dra. M.L.P.G..

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

La recurrente fundamentó el recurso interpuesto en los motivos de hecho y derecho que a continuación se exponen:

Que “…La Resolución dictada por la Directora de Hacienda del Municipio Araure del Estado Portuguesa, en fecha 06 de junio de 2006, declaró improcedente la solicitud formulada por mi representada en fecha 04 de mayo de 2006, por considerar que LLANO PETROL, S.A. al ser “una empresa privada, que desarrolla una actividad económica comercial, constituida por la importación, comercialización y distribución de productos derivados de hidrocarburos, la cual es una actividad lucrativa independiente, ejercida en el Municipio Araure, donde esta fijado su establecimiento permanente, cumple con los fundamentos legales para adquirir la condición de contribuyente del Impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio, o de índole similar en este Municipio, no gozando de la inmunidad tributaria prevista en el artículo 214 (actualmente 211) de la LOPPM, por ser una empresa del estado. Como fundamento legal para declarar improcedente la solicitud de corrección formulada por mi representada en fecha 04 de mayo de 2006, la Resolución DH-121-2006 expuso el Artículo 179, ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

“…Tanto la Resolución impugnada DH-121-2006, como el Oficio No. DH-081-2006 de fecha 9 de marzo de 2006, simplemente se limitan a establecer la obligación de mi representada de “de pagar el Impuesto de Industria y Comercio, establecido en la cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 05/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.147.678,05), mensuales, de acuerdo a la las (sic) declaraciones juradas de ingresos brutos presentada por dicha empresa, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2006(…)”, sin llegar a especificar con la debida claridad y certeza el cálculo o procedimiento seguido, ni los importes, rubros o partidas contables considerados para alcanzar a esa cifra, así como el aforo o alícuota aplicada, verificándose así una violación a lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Que “…la Resolución impugnada no valoró en ninguna parte las razones de hecho y de derecho alegadas por mi representada en su escrito de solicitud de corrección de la determinación de la Patente de Industria y Comercio para el año 2006, emitida por la Dirección de Hacienda (Oficio No. DH-081-2006)…”

…Por el contrario, la Resolución impugnada consideró como no procedente la solicitud de mi representada por considerar que la misma no goza de inmunidad tributaria establecida en los artículos 180 de la Constitución y 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal , aún cuando en ningún momento mi representada ha alegado ni ha pretendido beneficiarse de dicho privilegio...

Que “…la Resolución que se impugna al igual que su antecedente, violan lo establecido en el artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, están viciadas de nulidad por inmotivadas, con la consecuencia de la nulidad de la Resolución DH-121-2006, así como el oficio No. DH-081-2006 de 9 de marzo de 2006, las cuales se fija la obligación de mi representada a pagar el Impuesto de Industria y Comercio, establecido en la cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 05/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.147.678,05), mensuales…”

…Dada la importancia económica y estratégica para la República de la actividad de minas e hidrocarburos, la Constitución de 1999, al igual que lo hizo la Constitución de 1961, reservó específicamente al Poder Nacional todo lo relacionado con la tributación en materia de minas e hidrocarburos, quedando excluida cualquier posibilidad de tributación a los Estados y Municipios sobre el ejercicio de dichas actividades. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en sus artículos 156 numeral 12 y 183 numeral 1 los límites al ejercicio de la potestad tributaria de los Municipios sobre las actividades de minas e hidrocarburos…

Que “…la Directora de Hacienda del Municipio Araure, al momento de dictar la Resolución impugnada, incurrió en error en la interpretación de las normas que alegó como fundamento legal de la misma, específicamente en lo relativo a la interpretación y alcance de los artículos 179 numeral 2 y 180 de la Constitución, por lo que la Resolución impugnada adolece de un vicio en su base legal…”

Que “…la Directora de Hacienda consideró que la potestad tributaria otorgada por la Constitución a los Municipios en el numeral 2 del artículo 179, es ilimitada en cuanto a los tributos ahí establecidos, e independientemente de la potestad tributaria del Poder Nacional y Poder Estadal, obviando las limitaciones establecidas en la propia Constitución…”

…Que es potestad exclusiva y excluyente del Poder Nacional la creación, organización, recaudación, administración y control de impuestos sobre la actividad de hidrocarburos, por lo que mal puede el Concejo Municipal del Municipio Araure crear un impuesto sobre la actividad de hidrocarburos…

En caso contrarío, “… estaríamos ante un caso de usurpación de funciones, ya que el municipio Araure, a través de su C.M., estaría invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente al Poder Público Nacional, violando, de esa manera, los artículos 136 y 137 de la Constitución, definitorios de los principios de separación de poderes y de legalidad; así como el artículo 156 numeral 12, que atribuye específicamente la función usurpada al Poder Nacional…”

No obstante lo anterior, “…la Resolución impugnada fundamenta su negativa a la solicitud de corrección presentada por mi representada el 04 de mayo de 2006, en lo dispuesto en el artículo 205 (antes 208) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”

… Dada la evidente incompatibilidad del enunciado del artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal con el Texto Fundamental, y el claro supuesto de usurpación de funciones en que ha incurrido el Concejo Municipal del Municipio Araure del Estado Portuguesa, al haber aprobado en los términos expuestos el clasificador de actividades económicas, en el que se incluyen actividades cuya tributación es potestad exclusiva y excluyente del Poder Nacional, solicitamos muy respetuosamente a este honorable Tribunal, en aplicación de los dispuesto en los artículos 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación del artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y del clasificador de actividades económicas respecto a lso Códigos 8-8 y 8-16 del Grupo 3, y Códigos 26-1, 26-2 ,26-3, 26,4 y 26-5 del Grupo 26, de la Ordenanza sobre Impuesto de Industria y Comercio o Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índoles similar, de 28 de noviembre de 2000, de ser contrarios a la Constitución de 1999…

Asimismo, la parte recurrente en su escrito de informe señala:

Que “…el Municipio tiene un poder tributario originario, debido a que es la propia Constitución la que establece cuáles tributos son nacionales, cuáles son estaduales y cuáles son los tributos municipales propiamente dichos, siendo estos últimos desarrollados por aquel en sus Ordenanzas, sin que el Poder Nacional pueda intervenir en modo alguno en las regulaciones tributarias municipales…”

Que “…el Municipio Araure del Estado Portuguesa bajo ningún concepto pretende gravar la actividad de hidrocarburos y sus derivados, sino simplemente el ejercicio de una actividad económica comercial ejercida por Llano Petrol, S.A., en la Jurisdicción del Municipio Araure que, como bien lo ha señalado la propia recurrente en la parte segundo de su escrito, consiste en la “…importación, comercialización y distribución de productos derivados de hidrocarburos (gasolina y diesel principalmente)”, todo ello, sobre la base del poder tributario originario que le es atribuido en el artículo 179.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo contenido se contempla, dentro de la gama de ingresos, tributarios y no tributarios que pueden tener los Municipios…”

Que “… la comercialización y distribución de productos derivados de hidrocarburos es una actividad lucrativa de carácter independiente y dado que la misma empresa recurrente, Llano Petrol, S.A., ha reconocido que ha ejercido habitualmente tal actividad dentro de la jurisdicción del Municipio Araure del Estado Portuguesa, resulta evidente que dicha empresa incurrido en el hecho imponible del impuesto a las actividades económicas, siendo posible afirmar que este Municipio goza del poder tributario originario para gravar la actividad comercial realizada por la recurrente dentro de su ámbito territorial…”

Resulta innegable, a todas luces, “…que el Municipio Araure goza del poder tributario originario para cobrar el impuesto antes referido, que se ha verificado el hecho imponible preestablecido en la norma y que no se está en presencia de ninguno de los supuestos previamente señalados que limitan explícita e implícitamente el poder impositivo municipal, es evidente que el Municipio Araure está plenamente facultado para gravar la actividad comercial realizada por Llano Petrol S.A. dentro de su jurisdicción, de conformidad con lo previsto en los artículos 178, 179.2 y 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y los artículos 1,2,3,4 y 41 de la Ordenanza de Reforma Parcial sobre Patente de Industria y Comercio o Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar…”

Que “…la problemática planteada en el presente caso, estriba en si el Municipio Araure del Estado Portuguesa puede o no incluir dentro de la base imponible del Impuesto a las actividades económicas, los ingresos obtenidos por las contribuyente por la comercialización y distribución de productos refinados derivados de hidrocarburos, teniendo en cuenta la limitación prevista en el artículo 183 constitucional…”

En el caso bajo examen, “…no está en discusión el cobro o la liquidación de un impuesto a los hidrocarburos, en cuyo caso serían perfectamente aplicables las prohibiciones y limitaciones invocadas por Llano Petrol S.A., sino que se está en presencia de la exigencia del pago de un tributo municipal que grava el ejercicio lucrativo de una actividad dentro de un ámbito territorial determinado, que en este caso corresponde al Municipio Araure del Estado Porgtuguesa, cuyo territoro Llano Petrol S.A. ha ejercido una actividad comercial, como bien lo ha manifestado expresamente en su escrito de nulidad…”

En consecuencia, “…resulta evidente que en el caso de autos, la recurrente incurre en una confusión respecto a la materia gravada en el impuesto a las actividades económicas, antes denominado impuesto sobre patente de industria y comercio, habida cuenta de que el hecho imponible cuya verificación causa dicho tributo, no es en ningún momento la realización de la actividad de hidrocarburos específicamente, sino el ejercicio de una actividad económica lucrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”

Por lo tanto, “…no existe ningún obstáculo constitucional ni legal para que la actividad comercial realizada por Llano Petrol S.A. en y desde el Municipio Araure del Estado Portuguesa pueda ser gravada con el impuesto a las actividades económicas, independientemente de que la actividad comercial ejercida por la recurrente esté vinculada a la materia de hidrocarburos, dado el carácter general del impuesto a las actividades económicas, el cual no recae sobre bienes considerados en si mismos, sino que pecha el ejercicio de una actividad de carácter lucrativo…”

Que “…en el acto administrativo impugnado existe una absoluta correspondencia entre los hechos ocurridos en la realidad (la realización de una actividad de comercialización y distribución de productos refinados derivados de hidrocarburos por parte de una empresa privada) y la descripción abstracta del supuesto de hecho previsto en la norma (la realización de una actividad económica independiente de carácter lucrativo), todo lo cual da lugar a la consecuencia jurídica correspondiente (que en el presente caso no es otra que la obligación de pagar el impuesto a las actividades económicas), lo que una vez más conlleva necesariamente a desestimar la existencia del vicio de falso supuesto normativo alegado por la parte recurrente…”

…Tomando en cuenta los razonamientos supra señalados con relación al poder tributario del Municipio Araure del Estado Portuguesa en materia de impuesto a las actividades económicas, solicito igualmente a este Tribunal que sea desechada la delación efectuada por la parte recurrente con relación al vicio de incompetencia supuestamente manifestado mediante la usurpación de funciones, dado que ha quedado suficientemente establecido que el Municipio Araure tiene competencia para la recaudación del impuesto a las actividades económicas, siempre que se trate de una actividad económica independiente y de carácter lucrativo que se desarrolle dentro del ámbito territorial del Municipio…

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos, en los términos que anteceden, corresponde a este Tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia:

Expresa la recurrente que:

“…tanto la Resolución impugnada DH-121-2006, como el Oficio No. DH-081-2006 de (sic) 9 de marzo de 2006, simplemente se limitan a establecer la obligación de mi representada de (sic) “de pagar el Impuesto de Industria y Comercio, establecido en la cantidad de NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON 05/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.147.678,05) mensuales, de acuerdo a la las (sic) declaraciones juradas de ingresos brutos presentada por dicha empresa, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2006 (…)”, sin llegar a especificar con la debida claridad y certeza el cálculo o procedimiento seguido, ni los importes, rubros o partidas contables considerados para alcanzar esa cifra, así como el aforo o alícuota aplicada, verificándose así una violación a lo previsto en el artículo 9 del al Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”(…)

…Por ello, denunciamos ante este Tribunal Superior que la Resolución que se impugna al igual que su antecedente, violan lo establecido en el artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, están viciadas de nulidad por inmotivadas, y así solicito sea declarado, con la consecuencia de la nulidad de la Resolución DH-121-2006, así como del Oficio No. DH-081-2006 de (sic) 9 de marzo de 2006, en los cuales se fija la obligación tributaria para mi representada de pagar el Impuesto de Industria y Comercio, establecido en la cantidad de Nueve Millones Ciento Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Setenta y Ocho Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 9.147.678,05) mensuales…

(Negritas de la recurrente)

De conformidad con la inmotivación planteada por la recurrente, en cuanto que la Administración Tributaria Municipal no señaló el cálculo o procedimiento seguido, ni los importes, rubros o partidas contables considerados para alcanzar la cifra tomada como impuesto a las actividades económicas que debe cancelar mensualmente, al respecto se considera oportuno traer a colación lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00955, de fecha 13 de agosto de 2008, según la cual:

…Así, a fin de analizar la inmotivación denunciada, la Sala estima oportuno reiterar que los actos administrativos, como instrumentos jurídicos, son mecanismos de expresión de la voluntad administrativa, los cuales poseen como característica fundamental la sumisión a una serie de requisitos legales para su validez y eficacia, previéndose en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que todo acto administrativo deberá contener “expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

De allí, que se afirme que la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente.

Asimismo, reiteradamente se ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos…

En atención a la jurisprudencia parcialmente transcrita se tiene que la motivación es la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, en este sentido, deviene de la propia Ley la exigencia que los “actos administrativos de carácter particular” estén debidamente motivados, exceptuando únicamente aquellos actos administrativos de simple trámite o aquéllos a los cuales una disposición legal exonere de ella.

En este orden, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo 9.- Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

Por su parte, el artículo 18 numeral 5 de la misma ley establece:

Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener: (omissis) 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes; (omissis)

De las normas antes referidas, se observa la voluntad del legislador de instituir la motivación como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia del M.T. de la República, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera tal que el administrado pueda conocer las razones fácticas y jurídicas que originaron el pronunciamiento de la Administración a los solos efectos de poder oponer las razones que le convengan a fin de ejercer su derecho a la defensa.

En el asunto analizado se observa, que cursante al folio 31, aparece consignado el Oficio Nº DH-081-2006, de fecha 09 de marzo de 2005, por medio del cual, la Administración Tributaria Municipal, le notifica a la recurrente que:

…de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ordenanza sobre Industria y Comercio Vigente, (sic) la patente a liquidar para el año 2006, se le fijo (sic) en Bolívares NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.147.678,05), mensual (sic) de acuerdo a la declaración de ingreso (sic) brutos presentada por dicha Empresa y según lo establecido en la Ordenanza de Industria y Comercio Vigente, (sic) en su artículo 41 que textualmente dice: (omissis)…

, (Negritas de la Administración).

En este sentido, tomando en consideración el objeto de la motivación, el cual es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido, así como hacer posible para los administrados el ejercicio de su derecho a la defensa, en este sentido es necesario es acotar que del propio texto del Oficio distinguido con las letras y números DH-081-2006, así como de la Resolución DH-121-2006, de fecha 06 de junio de 2006, se infieren tanto los hechos como las razones de derecho estimadas por la Administración Tributaria Municipal, a los fines de notificarle a la recurrente, que con base en la Declaración Jurada de Patrimonio presentada por ella para el ejercicio fiscal del año 2006, la Patente de Industria y Comercio se fijaría en la cantidad de Nueve Millones Ciento Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Setenta y Ocho Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 9.147.678,05) mensuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 41 y 43 de la Ordenanza vigente.

Así las cosas, se precisa revisar el contenido de los artículos 41 y 43 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio o Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar del Municipio Araure, a los efectos de verificar su aplicabilidad al caso sub judice, los cuales se transcriben a continuación:

“Artículo 41: El impuesto, por el ejercicio de las actividades económicas se regirá por las normas establecidas en esta ordenanza. Su monto se fijará por anualidades de acuerdo a la tabla de clasificación de actividades comercio, (sic) industriales y similares de que se trate en el anexo “A”, se liquidará por mensualidades o por trimestres y su pago deberá hacerse en la forma que determinan los Artículos 51º y 52º.”

Artículo 43: Los contribuyentes están en la obligación de retirar de las oficinas receptoras de impuestos municipales, el correspondiente Boletín de notificación de industria y comercio, desde el 1º al 31 de Diciembre (sic) de cada año. Los contribuyentes que no retiraren el mencionado Boletín dentro del lapso indicado, se entenderá que aceptan la clasificación y el monto del impuesto asignado.

De la lectura concordada de las disposiciones arriba transcritas, se desprende con mediana claridad la forma de fijar el impuesto por el ejercicio de actividades económicas realizadas en el Municipio Araure del Estado Portuguesa, asimismo se observa la forma a utilizar para llevar a cabo su liquidación, la cual se hará por mensualidades o por trimestre y cuyo monto se fijara por anualidades de acuerdo a la tabla de clasificación de actividades de comercio, industriales y similares contenidas en el anexo “A”, de la mencionada Ordenanza, quedando a cargo de los contribuyentes el retiro de los Boletines de Notificación del Impuesto en referencia en la Oficinas Receptoras de Fondos de Impuestos Municipales, en este sentido, al señalar la propia Ordenanza el quantum del impuesto así como su liquidación y forma de pago del mismo, la cual sirvió de fundamento legal a la Administración Municipal para emitir el Oficio Nº DH-081-2006, de fecha 09 de marzo de 2005, ratificado a su vez en la Resolución DH-121-2006, de fecha 06 de junio de 2006, es por lo que este tribunal no aprecia la inmotivación alegada, toda vez que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los administrados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión y no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

En atención a lo anterior, para esta juzgadora, el pronunciamiento de la Administración Tributaria Municipal, está ajustado a derecho, en consecuencia, se desecha el argumento efectuado por la recurrente referido a la inmotivación tanto del Oficio Nº DH-081-2006, de fecha 09 de marzo de 2005, como de la Resolución DH-121-2006, de fecha 06 de junio de 2006. Así se establece.

Asimismo, además de señalar la recurrente que en el presente asunto existen límites al ejercicio de la potestad tributaria municipal en materia de hidrocarburos, hace referencia que se ha producido un vicio en la base legal de la resolución impugnada, por considerar que la Directora de Hacienda del Municipio Araure del Estado Portuguesa ha incurrido en un error de interpretación de las normas que fundamentan la mencionada resolución, en este sentido, conviene hacer las precisiones legales que fundamentan la actuación administrativa.

Las actuaciones administrativas de los Municipios tienen sustento tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, toda vez que el análisis concreto está enmarcado en una liquidación de impuestos efectuada a la contribuyente para el año 2006, fecha en que se encontraban plenamente vigentes los textos legislativos ya señalados.

En este orden, necesario es comenzar este análisis partiendo de la normativa que de suyo se involucra a los fines de deslindar si efectivamente los Municipios pueden gravar o no dentro de su jurisdicción, las actividades económicas relacionadas con la materia de hidrocarburos.

El artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados

De la norma transcrita se aprecia claramente la voluntad del legislador en cuanto al hecho de reconocer que constitucionalmente a los Municipios se les reconocen potestades tributarias sobre determinadas materias o actividades, en forma distinta y autónoma de las demás que tienen atribuidas tanto los estados como la nación. Para el caso concreto se precisa analizar si la imposición de tributos por la realización de actividades de hidrocarburos le está vedada al Municipio o si por el contrario, puede mediante las Ordenanzas respectivas prever la tributación que corresponda en esta materia, en este sentido conviene traer a colación el artículo 9 de la Ley de Hidrocarburos a los fines de delimitar las actividades relacionadas a los hidrocarburos.

Establece el mencionado artículo 9 del Decreto con Fuerza de Ley de Hidrocarburos lo siguiente:

Artículo 9°. Las actividades relativas a la exploración en busca de yacimientos de los hidrocarburos comprendidos en este Decreto Ley, a la extracción de ellos en estado natural, a su recolección, transporte y almacenamiento iniciales, se denominan actividades primarias a los efectos de este Decreto Ley.

De conformidad con lo previsto en el artículo 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las actividades primarias indicadas, así como las relativas a las obras que su manejo requiera, quedan reservadas al Estado en los términos establecidos en este Decreto Ley

De la norma transcrita se infieren las actividades primarias relacionadas con los hidrocarburos, entre las cuales textualmente se citan: La exploración en busca de yacimientos de hidrocarburos, su extracción en estado natural, así como su recolección, transporte y almacenamiento, cuyas actividades quedan reservadas al Estado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 302 del Texto Fundamental.

En este sentido, del prenombrado artículo 302 Constitucional se desprende:

Artículo 302. El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo

En este contexto, es propio destacar que las actividades secundarias están descritas en los artículos 10, 49 y 50 del Decreto con Fuerza de Ley de Hidrocarburos, los cuales preceptúan:

Artículo 10: Las actividades relativas a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales comprendidos en este Decreto Ley, realizadas con el propósito de añadir valor a dichas sustancias y la comercialización de los productos obtenidos, configuran actividades de refinación y comercialización y pueden ser realizadas por el Estado y los particulares, conjunta o separadamente, conforme a lo dispuesto en el Capítulo VIII de este Decreto Ley.

Las instalaciones y obras existentes, sus ampliaciones y modificaciones, propiedad del Estado o de las empresas de su exclusiva propiedad, dedicadas a las actividades de refinación de hidrocarburos naturales en el país y al transporte principal de productos y gas, quedan reservadas al Estado en los términos establecidos en este Decreto Ley

Artículo 49. La industrialización de los hidrocarburos refinados comprende las actividades de separación, destilación, purificación, conversión, mezcla y transformación de los mismos, realizadas con el propósito de añadir valor a dichas sustancias mediante la obtención de especialidades de petróleo u otros derivados de hidrocarburos

Artículo 50. Las actividades industriales con hidrocarburos refinados podrán ser realizadas directamente por el Estado, por empresas de su exclusiva propiedad, por empresas mixtas con participación de capital estatal y privado, en cualquier proporción y por empresas privadas

De las normas transcritas se desprenden las actividades que se consideran como primarias y secundarias en materia de hidrocarburos, situación que permite delinear a quien juzga la presente causa, el tratamiento que debe dársele a la particular solicitud de la recurrente consistente en la nulidad absoluta de la resolución recurrida por considerar que el Municipio Araure del Estado Portuguesa invade competencias en materias tributaria, atribuidas a su decir, exclusivamente al Poder Nacional.

En este sentido, es oportuno transcribir parcialmente la Sentencia Nº 285, de fecha 04 de marzo de 2004, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de la cual aclaró:

…debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara…

En este orden, de conformidad con la sentencia supra transcrita, tal como jurisprudencialmente se ha destacado, la diferencia entre potestad reguladora y potestad tributaria “…ha quedado zanjada…”, es decir, que a pesar de las insalvables diferencias que existieron otrora en cuanto a este punto, actualmente no existe confusión alguna, en cuanto al hecho de reconocer constitucionalmente las facultades de las cuales gozan los municipios a los fines de dictar normas de carácter tributario en determinadas materias, incluidas las discutidas a través de este recurso contencioso tributario.

Así las cosas, las competencias atribuidas al Poder Público Nacional, están establecidas en el artículo 156, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(omissis)

12.- La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y las leyes.

(omissis)

(Destacado del Tribunal)

16.- El régimen y administración de las minas e hidrocarburos, el régimen de las tierras baldías, y la conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país. El Ejecutivo Nacional no podrá otorgar concesiones mineras por tiempo indefinido. La Ley establecerá un sistema de asignaciones económicas especiales en beneficio de los Estados en cuyo territorio se encuentren situados los bienes que se mencionan en este ordinal, sin perjuicio de que también puedan establecerse asignaciones especiales en beneficio de otros Estados. (omissis)

La norma parcialmente transcrita ha dado lugar a múltiples discusiones ya resueltas tanto en doctrina como en jurisprudencia, sobre la distinción que existe entre la potestad reguladora y la potestad tributaria atribuidas al Poder Nacional, Estadal y Municipal, como ya se ha indicado, sin embargo, se considera saludable aclarar que la potestad tributaria de los municipios con relación a la materia de hidrocarburos, debe ser vista desde dos ángulos o puntos de vista, toda vez que si la actividad ejercida por la recurrente, está relacionada con actividades primarias, señaladas en el artículo 9 del Decreto con Fuerza de Ley de Hidrocarburos, es decir, las relativas a la exploración en busca de yacimientos de los hidrocarburos, a la extracción de ellos en estado natural, a su recolección, transporte y almacenamiento iniciales al Municipio le esta vedado crear normas de contenido impositivo sobre éstas actividades específicas, ahora bien, si se trata de actividades secundarias, relativas la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales, la industrialización de los hidrocarburos refinados que comprende las actividades de separación, destilación, purificación, conversión, mezcla y transformación de los mismos, realizadas con el propósito de añadir valor a dichas sustancias mediante la obtención de especialidades de petróleo u otros derivados de hidrocarburos, así como las actividades industriales con hidrocarburos refinados, previstas en los artículos 10, 49 y 50 eiusdem, en este caso los municipios si pueden crear normas impositivas, tal como lo ha señalado la jurisprudencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al reconocer plenamente la potestad tributaria municipal, según se expresa en el fallo Nº 1892, con carácter vinculante, dictado por la Sala Constitucional de nuestro M.T., en fecha 18 de octubre de 2007, el cual se cita a continuación:

…Es de destacar que tratándose de una actividad sumamente compleja, en el sector de los hidrocarburos actúan muchas empresas, pero sólo algunas son las que realmente obtienen su beneficio de la explotación o comercialización del producto. Es necesario recordar, así, que siendo un sector de actividad reservado al Estado por la propia Constitución (artículo 302), es en consecuencia el Estado el que se aprovecha del mismo, por más que recurra a otras personas (empresas privadas, por ejemplo, para efectuar las operaciones necesarias para esa explotación o para que le presten servicios conexos).

En criterio de la Sala, es fundamental determinar quién tiene la propiedad de los hidrocarburos para a su vez precisar cuál es el ente territorial que puede gravar su aprovechamiento. En el apartado correspondiente, la Sala ha dejado sentado que la sola propiedad nacional de los hidrocarburos no es suficiente para excluir toda tributación local sobre empresas que operen en ese sector. En esta oportunidad reitera tal aserto, pero destacando que esa titularidad es la que lleva a que, como uno de los límites constitucionales expresos, el artículo 156.12 reserve al Poder Nacional ciertos tributos, entre los que se encuentran aquellos “sobre (...) los hidrocarburos”.

La extinta Corte Suprema de Justicia, en Pleno, mediante sentencia del 17 de agosto de 1999, que resolvió la demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra la llamada “apertura petrolera”, se refirió a este punto, pues distinguió, a los efectos de la tributación nacional y/o municipal, entre las actividades que implican auténtica explotación y aquéllas en las que no. El criterio diferenciador consistía en la adquisición de propiedad sobre el crudo extraído por parte de las empresas (que eran una asociación de capital público y capital privado).

El caso en el que la empresa mixta adquiriese la propiedad del crudo quedaba fuera del alcance de la tributación municipal. En cambio, se precisó en ese fallo, sí estaban sujetas a los impuestos locales las actividades inherentes a los llamados Convenios de Servicios Operativos, pues siendo totalmente ejecutadas por empresas privadas, no había traslado de la propiedad del crudo, sino el pago de sus servicios.

La Sala entiende, en ese mismo sentido, que la reserva de poder tributario a favor de la República sobre los hidrocarburos sólo puede afectar a las empresas que se aprovechan de manera directa de esos productos, quedando el resto sometidas a los tributos municipales que se generan por el ejercicio de actividades lucrativas, como cualquier otra empresa. El hecho de que ciertas empresas presten servicios relacionados con la industria y el comercio de hidrocarburos no puede implicar una exclusión de la tributación local, pues se le estaría dando un alcance mayor del que en efecto tiene…

( subrayado por el tribunal).

De acuerdo con el criterio contenido en la decisión parcialmente supra transcrita, se considera oportuno destacar que la firma mercantil recurrente define el objeto al cual dedicará el ejercicio de sus actividades económicas, según se desprende de la cláusula segunda de su documento constitutivo-estatutario, cursante al folio 439 de este expediente, de la cual se lee:

SEGUNDA: El objeto principal de la Sociedad (sic) lo constituye, la comercialización, importación, exportación, distribución al mayor y al detal de todos y cada uno de los productos derivados de hidrocarburos, grasas y lubricantes, su transporte y almacenaje, tanto dentro como fuera del territorio nacional; compra, venta, consignación de todo tipo de repuestos, accesorios, partes y piezas del ramo automotriz en general; la elaboración de estudios y proyectos para la instalación de Estaciones de Servicios y la administración y manejo de las mismas; y en general cualquier otra actividad de lícito comercio necesaria para la consecución del objeto social aquí enunciado

A hora bien del propio objeto de la empresa recurrente, se depreden las actividades por ella ejercidas, las cuales evidentemente no son de carácter primario, (Artículo 9 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Hidrocarburos), y que son reservadas al Poder Nacional; toda vez que las actividades lucrativas ejercidas por la recurrente están referidas claramente a la comercialización de todos y cada uno de los productos derivados de hidrocarburos, su importación, exportación y distribución al mayor y al detal de su productos, entre otras y cuyas actividades son ejecutadas en la jurisdicción del Municipio Araure. En consecuencia, las mismas califican como actividades secundarias de hidrocarburos, las cuales, a juicio de esta sentenciadora, son perfectamente gravables con el Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, contenidas en la Ordenanza que para tal efecto dictó el Municipio Araure del estado Portuguesa, sin que pueda decirse como lo afirma la recurrente que en el presente asunto se produjo una invasión de potestades del Poder Municipal con relación al Poder Nacional, así como el error en la interpretación de normas que a decir de la recurrente, provocó un vicio en la base legal de la resolución recurrida, alegatos que se desestiman absolutamente de acuerdo a lo expresado en esta decisión. Así se establece.

Así las cosas, en virtud de las actividades desarrolladas por la recurrente “Llano Petrol, S.A.” en jurisdicción del Municipio Araure del Estado Portuguesa, queda deslindado que efectivamente ejerce actividades secundarias en los términos ya expresados del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Hidrocarburos, en consecuencia, quien juzga la presente causa concluye que el Municipio en cuestión al gravar las actividades realizadas por la recurrente, no invadió competencias exclusivas atribuidas a la República como erradamente lo señaló en su escrito recursorio. Así se declara.

Por otra parte sostiene la recurrente que en el presente caso se ha producido el vicio de usurpación de funciones por parte del Municipio Araure del Estado Portuguesa, en este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00534, de fecha 11 de abril de 2007, con relación al vicio de usurpación de funciones señaló:

…La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa, porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, es decir, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable, porque el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que tiene atribuida la competencia como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Esta Sala, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003, señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

Así, la competencia confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta, tal como se señaló, debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Por otra parte, la incompetencia como vicio de nulidad del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. Sentencia SPA Nro. 161 del 03 de marzo de 2004).

En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sent. SPA Nro. 539 del 01 de junio de 2004 y Sent. SPA Nro. 6589 del 21 de diciembre de 2005)…

(Destacado de esta sentenciadora)

En este sentido, se tiene que de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia antes citada la usurpación de funciones se produce, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, ahora bien en el presente caso ha quedado establecida en forma clara y precisa la competencia del Municipio Araure del Estado Portuguesa para pechar la actividades lucrativas realizadas por LLANO PETROL, en esa jurisdicción. Es por ello, que es necesario declarar que en el caso sub judice, no se produjo una invasión de competencias y como consecuencia de ello, una usurpación de funciones por parte del Municipio Araure del Estado Portuguesa en contra de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido al no verificarse el mencionado vicio, se desestima el presente alegato de la recurrente. Así se decide.

Igualmente la recurrente solicita que en el caso revisado se declare por vía del control difuso de la constitucionalidad, la inaplicación del artículo “…205 (antes 208)…” de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto a su decir, el mismo resulta violatorio del Texto Fundamental, específicamente de los artículos constitucionales Nº 156, numeral 12, 164 numeral 11 y 183 numeral 1, este señalamiento lo hace a los fines de solicitar a su vez la desaplicación del “…clasificador de actividades económicas (Anexo “A”) respecto de los Códigos 8-8 y 8-16 del Grupo 3, y Códigos 26-1, 26-2, 26-3, 26-4 y 26-5 del Grupo 26 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar…” y como consecuencia declare la nulidad de la Resolución DH-121 y del Oficio 081-2006.

Las mencionadas normas establecen lo siguiente:

Artículo 208. Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica de que se trate.

Este impuesto se causa con independencia de los tributos previstos en la legislación general o la dictada por la Asamblea Nacional

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(omissis)

12.- La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y las leyes.

(omissis)

(Destacado del Tribunal)

Artículo 164. Es de la competencia exclusiva de los Estados:

11.- Todo lo que no corresponda, de conformidad con esta Constitución, a la competencia nacional o municipal.

Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional. (omissis)

Con relación al control difuso de la constitucionalidad, se trae a colación la sentencia Nº 01064, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de agosto de 2002, a través de la cual expresó:

…Siguiendo el prefijado orden de ideas, debe señalarse que si bien los jueces de la jurisdicción contenciosa-tributaria están investido (sic) del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Constitución y de ejercer el control difuso, éstos deben observar sí efectivamente el dispositivo denunciado transgrede el precepto constitucional. Así, dicha facultad de control debe ser ejercida por el juzgador de forma tal que a la hora de realizar la confrontación entre los dispositivos cuestionados (el constitucional y el legal), la infracción al precepto constitucional debe resultar real, clara y precisa…

(Destacado del Tribunal)

En lo que respecta a la aplicación por control difuso, la misma tiene cabida cuando el juzgador en base a lo alegado y probado en auto, procede a realizar la confrontación entre la norma de carácter sublegal y la norma establecida en el texto constitucional y al verificar la evidente, clara y real infracción Constitucional procede a desaplicar la norma cuestionada. En el presente caso no se verifica tal infracción, por cuanto el articulo 280 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, a lo que hace referencia es al impuesto de actividades económicas y su diferencia con los tributos naciones o estadales, mientras que las normas constitucionales hace referencia a la competencia en materia impositiva, de manera pues que al no verificarse la colisión alegada y al quedar precedentemente establecido la competencia del Municipio Araure para pechar las actividades lucrativas realizada en su jurisdicción y al quedar claro la separación que existe, entre las potestades de regulación en materia de hidrocarburos de la cual goza la República con relación a las potestades tributarias municipales por el ejercicio de actividades secundarias en materia de hidrocarburos, la desaplicación por control difuso de la norma contenida en el artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como los Códigos 8-8 y 8-16 del Grupo 3, y Códigos 26-1, 26-2, 26-3, 26-4 y 26-5 del Grupo 26 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, de fecha 28 de noviembre de 2000, dictada por el Municipio Araure del Estado Portuguesa, no es procedente por control difuso de la constitucionalidad por no ser violatorias de disposiciones constitucionales. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el abogado E.J.H.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V- 11.741.249, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 84.160, en su carácter de Apoderado de la Sociedad Mercantil LLANO PETROL, S.A.; en contra de la Resolución N° DH-121-2006, de fecha 06 de junio de 2006, notificada el mismo día dictada por la Lic. DENNIS YOLANDA REY, en su carácter de Directora de Hacienda del Municipio Araure del Estado Portuguesa.

En consecuencia, se confirma la Resolución N° DH-121-2006, de fecha 06 de junio de 2006, notificada el mismo día dictada por la Lic. DENNIS YOLANDA REY, en su carácter de Directora de Hacienda del Municipio Araure del Estado Portuguesa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y especialmente al Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Araure del Estado Portuguesa, a la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los once (11) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza,

Dra. M.L.P.G.

El Secretario,

Abg. F.M.

En fecha once (11) de junio de dos mil nueve (2009), siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (03:18 p.m.) se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M.

ASUNTO: KP02-U-2006-000147

MLPG/fm.