Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 23 de Septiembre de 2011

La Fiscalía 16º, no tiene competencia legal para apertura auto de inicio de investigación en otra jurisdicción, en virtud de que es la Fiscalía 8º la que tiene competencia plena y especial en materia de drogas en Tovar, por cantidades menores a un kilo de esta sustancia. Esta competencia esta dada legalmente y es indelegable. (Art. 54 COPP) Según acta de investigación penal a folio 15, los hechos que se investigan tienen la jurisdicción territorial de Tovar, la jurisdicción y competencia es plena y especial para la Fiscalía 8º exclusivamente. Pero el auto de inicio de investigación de la Fiscalía 19º carece de individualización (folio 12) y no expresa donde se realizara su competencia.

A mayor abundamiento, la orden de allanamiento fue solicitada por la FISCAL AUXILIAR 16 DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, sin identificar a los autores y cómplices del presunto delito de Ocultamiento de estupefacientes tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, además la competencia para dirigir esta investigación correspondía a la FISCALÍA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO de esta misma circunscripción, en virtud de la inderogabilidad de la Competencia Territorial del Ministerio Público, pues, en el presente caso no se dan las condiciones de la prorrogabilidad, subsidiaridad y radicación que opera a los fines del llamado principio locus commissi delicti y tangencialmente no se dio ninguna alternativa de declinatoria a la Fiscalía competente.

Esta transgresión del principio cardinal de la legalidad y del Juez natural que implica la unidad del proceso desde ab initio consagrado en el apotegma nisi per legale judicium parium suorun vel per legem térrea de profunda raigambre doctrinal y de rango constitucional, acarrea la nulidad de todo lo actuado por la representación fiscal en esta causa.

A nuestros defendidos HERNONDO SALAZAR TABARQUINO Y M.A.G.S., los funcionarios aprehensores tenían que imponerles de dos preceptos jurídicos al momento de su detención en presunta flagrancia, tales normas son el artículo 15 del COPP y el artículo 44.2 ultima parte de la CRBV, por ser de NACIONALIDAD COLOMBIANA, derechos que le asisten a todo ciudadano extranjero en la Republica Bolivariana de Venezuela. (Folios 24, 25 y 26 solo notificaron el artículo 125 del COPP).

La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como único y máximo interprete del texto constitucional, en aras de preservar la seguridad jurídica en su aplicación, destaco la importancia del aparte único del articulo 44.2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al establecer el derecho a la notificación consular, que en materia de aprehensión de extranjeros “… remite a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares”.

A partir del articulo 36.1b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares…OMISSIS…

ÍNDICO QUE SOBRE ESTOS DERECHOS, LA Corte Interamericana de Protección de los Derechos Humanos emitió la opinión consultiva 16/9, de 1 de Octubre, en la cual estableció: …OMISSIS…

A folios 27 y 28, se observa que no se le dio lectura al artículo 44.2 de la CRBV, ni tampoco existe acta donde se deje constancia, que los ciudadanos detenidos de nacionalidad Colombiana, hayan manifestado su deseo a que se les notifique su aprehensión al CONSULADO DE COLOMBIA, con sede diplomática en Mérida, Estado Mérida. No se trata de notificar la decisión de su detención judicial preventiva de libertad con ocasión de la Flagrancia. Es tal cual lo expresa la norma: “… Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observar, además, la notificación consular previa en los tratados internacionales sobre la materia,” Es en esta actuación “ACTA DE VISITA DOMICILIARIA” donde DEBE constar todo lo actuado y la imposición de los derechos de nuestros defendidos. En e.T. se deja constancia de quien hace el registro y quien obtiene la evidencia de interés criminalística, lo cual evidentemente violenta el artículo 210, 211 del COPP y 49 de la CRBV.

En todo caso: Sobre los efectos fundamentales del articulo 36.1 b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, sin notificar de tal situación a la autoridad consular del país de donde es nacional la persona detenida, “afecta la libertad individual del extranjero y su debido proceso legal, también en igual sentido vulnera el cumplimiento del deber de las autoridades consulares en el países extranjero, acarreando las consecuencias relativas a los actos verificados, hasta la responsabilidad internacional del estado por tal motivo”. “El único limite a la notificación Consular lo tiene el propio detenido cuando este se niegue expresamente a que se notifique a su país, tal negativa deberá ser asentada en actas por los funcionarios aprehensores”.

El procedimiento de Registro no observo los artículos 210, 211 y 202 del COPP, la orden de allanamiento fue dirigida sin individualizar a ningún sujeto y el acta de visita domiciliaria no cumple con lo indicado en el articulo 202 del COPP, esta acta debe contener pasa a paso la descripción del registro, desde la llegada al inmueble, su debida identificación, lectura y entrega de la copia de la orden de allanamiento y de la imposición de los derechos que les asisten a sus moradores y de estar en la comisión de algún delito la lectura de sus dos preceptos jurídicos articulo 125 del COPP y articulo 44402 del CRBV. Existe otra acta de investigación Penal a Folio 20 al 23, que quiere llenar el vacío del Acta de Visita Domiciliaria (Folio 27). La cual esta firmada por los funcionarios actuantes, pero quien esta declarando en el detective ROJAS GERSON. La defensa se pregunta: ¿Esta deponiendo su actuación?, o por el contrario es la constancia de la actuación según a folio 23 todos firman como funcionarios actuantes. La Ley no habla de actas complementarias a los fines de dar cumplimiento a los artículos 210, 211 y 202 del COPP.

A mayor abundamiento, el allanamiento se llevo a cabo vulnerándosele el derecho a intervenir a los imputados quienes estuvieron sometidos a prisión y apremio durante el procedimiento impidiéndoseles la asistencia jurídica de un abogado o de otra persona de confianza. En contravención del articulo 202 del COPP. Estuvieron sometidos por la Fuerza Pública durante el tiempo que duro el registro del inmueble desde que irrumpió en el recito o morada la Comisión. En este sentido, no se les informo del derecho a la notificación consular que tienen como imputados extranjeros. Además la actuación referida esta infeccionada de nulidad absoluta al no permitírsele a nuestros defendidos el acceso a la búsqueda de la verdad en cuanto al registro del inmueble y la incautación de la substancia presuntamente hallada en el lugar. Por lo que esta diligencia no sirve para fundamentar ninguna decisión judicial de conformidad con el artículo 191 del COPP.

Las actas del Registro de C.d.e.f. deben declararse nulas conforme artículos 190, 191 y 196 en concordancia con el articulo 202ª del COPP, por cuanto en la obtención de la evidencia no se identifico su fuente de registro y custodia a los fines de su resguardo. Estas personas deben identificarse desde el ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, para su legalidad (Articulo 202ª y 196 del COPP) y no directamente como aparece en el expediente a folios 29, 52, 54, 56 y 59.

Del análisis del acta de allanamiento se observa que no esta firmada por nuestros defendidos, vulnerándose el artículo 169 del COPP, que claramente establece que toda acta debe ser suscrita por los funcionarios y demás intervinientes y quien no pueda firmar o negare a ello se dejara la respectiva constancia; consideramos que la falta de su firma acarrea la nulidad del acta de allanamiento, omisión que no se puede subsanar por ser de características de nulidad absoluta, porque tal omisión no permitió la intervención de nuestros defendido en la realización de tal acto, atentando contra su derecho a la defensa y su derecho a intervenir en el procedimiento; en consecuencia, solicitamos que se declare la nulidad absoluta de la mencionada acta por aplicación de los artículos 191 y 195 del COPP.

EN CONCLUCION, EL TRIBUNAL no da respuesta a lo manifestado y pedido por la defensa EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION tampoco: NO INDIVIDUALIZO, NI SEÑALO las conductas que realizaron CADA UNO DE LOS DETENIDOS, pero señala entre otras cosas que fueron detenidos 3 ciudadanos en una habitación y que en ella se encontró droga; así no sucedieron los hechos. Lo cual se desprende de la declaración de los testigos: los cuales afirman que los ciudadanos “…fueron sometidos, esposados y tirados al piso…” Por lo que indudablemente no presenciaron el registro de la habitación donde presuntamente encontraron la droga.

El proceder de los aprehensores denota abierta violación al DEBIDO PROCESO (Art. 49 CRBV), a los derechos del extranjero (Art. 44.2 CRBV), a la debida obtención y custodia de evidencia de interés criminalística (Art. 202ª, 210, 211 en armonía con el 202 del COPP).

No cabe duda entonces que la falta de respuesta a los pedimentos de la DEFENSA, pilares fundamentales de la seguridad jurídica, que deberían sustentar toda decisión non están presentes en la decisión apelada, y por tanto AFECTAN DE NULIDAD la decisión aquí accionada, por resultar, la misma, inmotivada y por ende, no ajustada a derecho. (Esta Corte de Apelaciones en casos de violación del articulo 173 del COPP, a fallado a favor del co recurrente, O.L. véase expediente LP01-R-2006-000247, de fecha 15 de Febrero de 2007).

Decisiones de esta Corte de Apelaciones, como la proferida en el expediente LP01-R-2010-00048, de fecha 21 de Julio de 2010, con ponencia del Dr. Magistrado GENARINO BUITRAGO ALVARADO, se falla a favor de la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este Código, La Constitución de la Republica, las Leyes y los Tratados, Convenios o acuerdos internacionales suscrito por la Republica (Artículos 191 y 196 del COPP), (Art. 21 CRBV).

Por las razones expuestas, expresamente SOLICITAMOS de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de Mérida, Estado Mérida, que de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del COPP:

Declare CONLUGAR, el recurso de apelación aquí interpuesto en contra de la decisión del Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que decreto contra nuestros defendidos H.S.T. Y M.A.G.S. su aprehensión en flagrancia y en consecuencia se ordene su libertad plena.

Decrete LA NULIDAD del fallo recurrido por no estar ajustado a derecho, así como LA NULIDAD de la audiencia de calificación de flagrancia y el acta levantada al respecto.

DECISION RECURRIDA

En fecha, 10 de Mayo de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó decisión en los siguientes términos:

“(…)Corresponde a este Tribunal de Control N° 2 fundamentar las resoluciones emitidas oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada a petición de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Entidad Federal. En este sentido, el Tribunal resuelve:

1°. De la calificación de flagrancia: El Tribunal considera que la aprehensión practicada a los ciudadanos D.A.O.A.C., natural del estado Bucaramanga, nacido en fecha 13-11-1985, de 25 años, titular de la cédula de identidad N° E-1095787911, estado civil soltero, comerciante, hijo de L.A. y F.O., residenciado en la Avenida el Terminal con el Boulevard, local Nº 01, Tovar, Estado Mérida; M.A.G.S., Colombiano, natural de Medellín, nacido en fecha 01-03-1990, de 21 años, titular de la cédula de identidad N° E- 1036628738, soltero, ocupación u oficio obrero, residenciado en la Avenida el Terminal, Hotel Isguillén, tercer piso, al lado del Hotel Valle Andino, Tovar, estado Mérida y H.d.J.S.T., Colombiano, natural de Medellín, nacido en fecha 15-10-1965, de 45 años de edad, titular de la cédula de identidad N° E- 98.515.659, estado civil soltero, ocupación u oficio comerciante, hijo de D.T. y H.S., residenciado en la Avenida el Terminal, Hotel Isguillen, tercer piso, al lado del Hotel Valle Andino, Tovar estado Mérida, se produjo en situación de flagrancia en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163.7 eiusdem.

En efecto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados, constan en el acta policial cursante a los folios 20 al 23 de las actuaciones, en la cual se observa que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizaron una visita domiciliaria en un inmueble ubicado diagonal al Terminal de Pasajeros de Tovar, Estado Mérida, previa autorización del Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, según se evidencia de la orden de allanamiento N° LP01-P-2011-004822, e investigación preliminar efectuada por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (folio 15), según la cual en dicha residencia habitaban unos ciudadanos de nacionalidad colombiana que se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Se dejó constancia en el acta, que el registro contó con la presencia de dos testigos, que quedaron identificados como D.A.A.S. y E.J.S.S., en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y en una de las habitaciones del inmueble allanado se logró localizar a los imputados D.A.O.A., M.A.G.S. y H.d.J.S.T., todos de nacionalidad colombiana, y dentro de la referida habitación se hallaron las siguientes evidencias; debajo de una gaveta de un escaparate, un (1) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético transparente de color negro contentivo de sustancia de presunta droga, diez (10) teléfonos celulares con sus baterías y tarjetas, diez (10) tarjetas telefónicas SIM, documentos varios, dos libretas con anotaciones varias, un block de notas, dos agendas, una hoja carta donde se aprecia la contabilización de deudas y pagos con montos reflejados en cifras cuantiosas, una hoja donde se describen viajes, cantidades expresadas en moneda extranjera, ocho agendas, quinientos siete bolívares.

Además del acta policial en cuestión, se evidencia la existencia de las siguientes diligencias; inspección ocular N° 191 (folios 36 y 37) realizada en el lugar donde se realizó el allanamiento, es decir, en la Av. C.M., sector el Añil, frente al terminal de pasajeros de Tovar, Municipio Tovar, Estado Mérida; entrevista de los testigos D.A.A.S. (folio 38 y 39) y E.J.S.S. (folios 40 y 41) en las cuales corroboran todas las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes y las evidencias incautadas; entrevistas de los ciudadano Y.G. (folio 42 al 47) y L.L. (folios 48 al 50) quienes son los dueños del inmueble allanado; experticia de autenticidad o falsedad en una serie de billetes que resultaron ser auténticos y de origen legal en el país, sumando la cantidad de quinientos siete bolívares fuertes (folio 57); experticia toxicológica in vivo N° 519 (folio 63) realizada por la experta R.D.P., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se determinó que el ciudadano H.S.T., resultó positivo para la presencia de cocaína en orina; experticia química N° 1227 (folio 64) realizada por la experta R.D.P., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se determinó que la sustancia hallada en el procedimiento policial resultó ser quinientos ochenta y siete (587) gramos de cocaína; experticia de reconocimiento legal N° 9700-262AT-100 (folios 65 al 67) mediante la cual se analizaron una serie de teléfonos celulares, baterías, tarjetas SIM, documentos varios;.

A los fines de determinar si los imputados fueron aprehendidos en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...

.

Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.

La calificación jurídica de la actividad desplegada por los imputados es la de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 7°, eiusdem, en perjuicio de la colectividad, ya que los imputados fueron aprehendidos luego de realizarse un allanamiento en la residencia que habitaban, ubicada en la Av. C.M., sector el Añil, frente al terminal de pasajeros de Tovar, Municipio Tovar, Estado Mérida, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y en presencia de los testigos D.A.A.S. y E.J.S.S., se halló debajo de una gaveta de un escaparate, un (1) envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético transparente de color negro contentivo de sustancia de presunta droga, diez (10) teléfonos celulares con sus baterías y tarjetas, diez (10) tarjetas telefónicas SIM, documentos varios, dos libretas con anotaciones varias, un block de notas, dos agendas, una hoja carta donde se aprecia la contabilización de deudas y pagos con montos reflejados en cifras cuantiosas, una hoja donde se describen viajes, cantidades expresadas en moneda extranjera, ocho agendas, quinientos siete bolívares. Se realizó una experticia química a la sustancia incautada y resultó ser quinientos ochenta y siete (587) gramos de cocaína. Por todo lo expuesto, se consideran llenos lo extremos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar como flagrante la aprehensión de los imputados en la comisión del delito ya especificado. Se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 372, numeral 1°, 248 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

2°. De la medida de coerción personal. El Ministerio Público solicitó en la audiencia de calificación de calificación de flagrancia, la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad contra los imputados ya identificados, la cual fue declarada con lugar por este Juzgado de Control, en virtud de las siguientes consideraciones: 1°) Se encuentra demostrado con los fundamentos de hecho y de derecho establecidos en el primer punto de la presente decisión, la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163.7 eiusdem. Igualmente, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores del delito, razón por la cual se encuentran acreditados los requisitos establecidos en los artículos 250, numerales 1° y 2°, del Código Orgánico Procesal Penal. Además, concurre en el presente caso, el peligro procesal de fuga por la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud de daño causado, según lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 251 el Código citado.

Con relación a la imputación formulada contra los imputados, se observa que el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad, y por tal motivo los presuntos autores de tales ilícitos no pueden optar a las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad. En efecto, según Sentencia N° 3421, de fecha 09.11.2005, la Sala Constitucional expresó:

(…) Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)….En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por este Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes –caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

(Negritas del Tribunal).

El criterio parcialmente trascrito (pacífico y reiterado), emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es claro al indicar que en el caso del juzgamiento del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (y todas sus modalidades, como el ocultamiento) no es aplicable el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño social causado con este tipo de conductas (pluriofensivo y de lesa humanidad), por lo que no es procedente en el caso que nos ocupa, la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la prisión preventiva, para garantizar las resultas del proceso. Así se decide.

3°. Decisión: Con fuerza en la motivación precedente, este Juzgado de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

3.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos D.A.O.A., M.A.G.S. y H.d.J.S.T., ampliamente identificados, en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, numeral 7°, eiusdem, en perjuicio de La Colectividad. No se califica como flagrante la aprehensión de los imputados en la comisión del delito de Asociación para Delinquir, previsto en los artículos 6 y 16.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en razón a que no se desprende de las actuaciones que los imputados pertenezcan a una asociación delictiva con cierta permanencia en el tiempo y en el espacio.

3.2. Se acuerda tramitar la presente causa conforme a las reglas del procedimiento abreviado, conforme al artículo 372, numeral 1°, 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.3. Decreta la privación judicial preventiva de libertad contra D.A.O.A., M.A.G.S. y H.d.J.S.T., conforme a los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y ordinales 2° y 3° del artículo 251 eiusdem.

3.4. Se autoriza al Ministerio Publico para que proceda a la destrucción de las sustancias ilícita incautadas de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la ley Orgánica de Drogas.

3.5. Se acuerda la incautación preventiva de los objetos que se encuentra reflejados en el Registro de Cadena de C.d.E.F. Nº exp. K-11-0262-01219 (folio 29). En consecuencia ofíciese a la Oficina Nacional Antidrogas, remitiéndole copia certificada de dicho registro de cadena de custodia, todo conforme al artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.

3.6. Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Consulado de la República de Colombia, de conformidad con el artículo 44.2 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que los acusados son de nacionalidad colombiana (…)”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Riela inserto a los folios del 24 al 34, del presente legajo de actuaciones, escrito de contestación presentado por los representantes de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, quienes entre otras cosas señalan lo siguiente:

“(…) Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa Técnica, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, ya que se trata del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 ordinal 7 ejusdem, delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., como un delito de Lasa Humanidad.

Del referido escrito se observa lo siguiente:

La Defensa Técnica inicia su escrito manifestando lo siguiente “… El Tribunal no fundamenta razonablemente ni da alguna respuesta a los pedimentos de la defensa…” en relación a lo indicado por los mismos en la Audiencia de Presentación del imputado llevada a cabo el 09/05/2011, toda vez que realizaron varios alegatos previa solicitud de la nulidad absoluta del acta de allanamiento de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no se individualizo en la solicitud de la Orden de Allanamiento por cuanto en la misma no identifica los nombres de las personas a las cuales iba dirigida; esta representación fiscal, considera que no es taxativo identificar los datos de la persona o personas a la (s) cual (es) va dirigida la misma, ya que se observa en el articulo 211 ibídem, específicamente en el ordinal 4º, en relación a lo que debe constar la respectiva orden: “… El motivo preciso del Allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas…” (subrayado nuestro), se observa de la misma que no es obligado indicar el nombre de las personas a las cuales va dirigida, siendo esto opcional indicar los objetos exactos a incautar o personas buscadas, por ello se observa que la orden de allanamiento cumple con los requisitos solicitados por la normativa legal, cuando se desprende que de la misma goza del señalamiento concreto del lugar a ser registrado, la autoridad que practico el procedimiento de la visita domiciliaria, el motivo preciso del allanamiento debidamente fundamentado en el Acta de investigación Penal, con la indicación exacta de los objetos que fueron incautados en el procedimiento así como también la diligencia a realizar, la fecha y la firma, es de resaltar que estos son requisitos de forma de la orden de allanamiento y que la ausencia de uno de ellos es causal de nulidad relativa y no absoluta tal y como fue alegada por la representación defensoril.

En cuanto a las solicitudes los defensores observan que esta Representación Fiscal no tiene competencia alguna para iniciar la investigación penal, toda vez que carece de competencia por territorio tomando en cuanta que le corresponde conocer a la Fiscalía Octava del Ministerio Público basándose en el articulo 54 de la normativa adjetiva penal, siendo que la misma reza lo siguiente: “La jurisdicción penal es ordinaria o especial”, es de acotar que esta norma recoge la tendencia universal de unificación de la jurisdicción penal agrupando las competencias en la jurisdicción ordinario; esta a fin de fortalecer el principio y derecho fundamental del Juez Natural (subrayado nuestro), se observa de ello que esta va dirigido a la competencia de los jueces, identifica que los Fiscales del Ministerio Público no deberán conocer sobre una cosa u otra, máxime cuando esta Representación Fiscal del Ministerio Público tiene competencia Especial en Materia de Drogas en la Jurisdicción del Estado Mérida y aunado a ello el articulo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público indica el Principio de Unidad de Criterio y Actuación, la cual hace mención que el mismo es único e indivisible y ejercerá sus atribuciones de manera directa a través de los funcionarios debidamente facultados mediante delegación, es por ello que estas Representaciones Fiscales que suscribieron las diversas actas contenidas en este procedimiento estamos debidamente facultados y delegados para ejercer dichas atribuciones.

En razón a lo anterior expuesto, en relación a lo que establece el articulo 54 de la norma adjetiva penal, la sala de Casación Penal, en su sentencia Nro. 022 del 30/01/2003, expediente Nro. CC02-509, establece lo siguiente:

…La competencia de un Tribunal para el conocimiento de un hecho punible viene dada en primer lugar y como regla general, por el territorio, es decir, por el forum delicti comisi, por lo que conocerá del asunto, aquel tribunal del lugar donde se haya consumado el delito y por excepción, el juzgado del lugar donde se haya ejecutado el ultimo acto dirigido a la comisión o donde haya cesado la continuidad o donde se haya cometido el ultimo acto conocido del mismo, según sea el caso…

Indican los abogados que ejercen la Defensa de los imputados indicados ut supra, que a los mismos no se les respetaron los derechos contenidos en los artículos 125 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.2 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en virtud que no se leyeron sus derechos y que por tener nacionalidad Colombiana, no se le informo de los derechos que le asisten a los ciudadanos extranjeros; si revisamos las actas contenidas en el expediente, se observa que en las mismas se encuentran las actas de los derechos del imputados debidamente suscrita por los mismos, esto hace suponer que fueron notificados de ello, asimismo haciendo lectura al articulo 44.2 de la carta Magna la misma indica en su primer aparte “…Respecto a la detención de los extranjeros o extranjeras se observara, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia…”, no comprende esta representación Fiscal lo que esgrimen los defensores, toda vez que la notificación consular debe ordenarse por el Juez que conoce la causa, indicando la situación legal en la que se encuentran estos extranjeros, tal y como fue realizado por este Honorable Tribunal toda vez que en su dispositiva específicamente indicado con el numero séptimo, ordena oficiar a la respectiva oficina consular.

Asimismo, manifiesta la defensa, que a los imputados no les respetaron sus derechos, informando que los funcionarios actuantes en el procedimiento los sometieron por la Fuerza Pública, impidiéndosele la asistencia jurídica o de una persona de confianza, y a su vez, no se les permitió el acceso a la búsqueda de la verdad en cuanto al registro del inmueble y la incautación de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas; bien se observa e las actas específicamente al folio 21, antes de iniciar la vista domiciliaria, los funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejaron constancia que le informaron a los imputados de actas si deseaban ser asistidos por un abogado de confianza o persona de confianza en el procedimiento; asimismo se observa en las entrevistas realizadas a los testigos quienes manifestaron que a los imputados les fueron respetados sus derechos y que bajo ningún termino fueron agredidos o maltratados, es por ello que mal puede le Defensa atribuirle responsabilidades a estos funcionarios.

Otras de las solicitudes realizadas por la defensa en cuanto a la Nulidad del Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., conforme a los artículos 190, 191 y 196, en armonía con el articulo 202ª de la norma adjetiva penal, toda vez que la obtención de la evidencia no se identifico su fuente de registro y custodia a fin de asegurar su resguardo, por cuanto las personas encargadas de las misma deben identificarse desde el Acta de Visita Domiciliaria y no directamente como aparece en el Asunto Principal, específicamente en los folios 29, 52, 54. 56 y 59 en las cuales constan las Actas de Registro de Cadena de custodia; de ello entiende esta Representación Fiscal tal y como se desprende del articulo 202A anteriormente indicada, que todo funcionario que colecta las evidencias en el procedimiento debe cumplir con la cadena de custodia y que por ello dichas actas debe contener la identificación de ese funcionario, tal y como se observan de las actas en los folios indicados ut supra, se encuentran debidamente suscritas por el AGENTE SANTANDER M.T., credencial Nro.32.984, funcionario que colecto las evidencias y que será promovido en el escrito acusatorio si fuere el caso, a fin que indique el procedimiento que realizo en relación a la colecta de evidencia donde cumplió con lo dispuesto en la precitada normativa; es por ello que haciendo lectura a la misma en ningún momento se desprende que en el Acta de Visita Domiciliaria deba indicar los datos de que el funcionario que ejerza la función de colectar las evidencias; en el precitado articulo del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su segundo aparte expresa: “Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y científicas forenses, durante su presentación en el debate del Juicio Oral y Público, hasta la culminación del proceso…”

En el escrito de apelación, esgrime la defensa como ultima observación que el Acta de Allanamiento no se encuentra suscrito por sus defendidod, haciendo su fundamento en el articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal. El cual indica lo que debe contener dicha acta; de ello se observa una vez leída la misma, específicamente en su primer aparte, tal acta deberá ser suscrita por los funcionarios y demás intervinientes; de esto consideramos que una vez vista dicha acta, en la que consta que esta debidamente suscrita por todos los funcionarios actuantes así como de los intervinientes en el procedimiento; tale como lo son los testigos quienes estuvieron presentes, así como también de los propietarios del inmueble, sin embargo le extraña a esta Representación Fiscal, a que se refiere la defensa una vez que hace mención que los imputados debieron haber suscrito esta; cuando los mismos no son intervinientes como tal en el procedimiento de la visita domiciliaria.

No esta demás agregar a este escrito, en relación al articulo 7 del aludido estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de Lesa Humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado o bien de una organización. Así, se consideran de Lesa Humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

En efecto, el articulo 29 constitucional, reza: “El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de Lesa Humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de Lesa Humanidad serán investigados u juzgados por los Tribunales Ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de Lesa Humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serian la medidas cautelares sustitutiva de libertad, en caso que el Juez considerare que procede la privación de libertad del imputado”.

Por otra parte según sentencia Nº 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2055, en el expediente 05-0896 la cual dilucida la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende:

…OMISSIS…

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamente en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declara sin Lugar la pretensión del recurrente y en definitiva mantenga la decisión dictada por el Juez de Control Numero Dos Abogado G.C., del Circuito Judicial del Estado Mérida, del 09-05-2011, en la causa penal Nº LP01-P-2011-004860, (Nº Fiscalía 14-F16-0220-2011) en la cual acuerda: 1) Declarar con lugar la Aprehensión en Situación de Flagrancia, de los imputaos D.A.O.A., H.S.T. y M.A.G.S., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 7 ejusdem, 2) La aplicación del procedimiento abreviado; 3) Decreto la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra de los imputados, 4) Acordó la destrucción de la Sustancia Ilícita incautada en el procedimiento, según lo dispuesto en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que la decisión dictada por dicho Juzgado, se encuentra ajustada a derecho a fin que se aseguren las resultas del proceso en uno de los delitos mas cuestionados, como es el OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y sobre el cual se pone de manifiesto el ius puniendi del Estado, a través del Ministerio Público. …”.

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, la contestación del Ministerio Público y la decisión objeto de apelación, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, para resolver hace las siguientes consideraciones:

Como primera denuncia, alega el recurrente la Fiscalía 16º, no tiene competencia legal para apertura auto de inicio de investigación en otra jurisdicción, en virtud de que es la Fiscalía 8º la que tiene competencia plena y especial en materia de drogas en Tovar, por cantidades menores a un kilo de esta sustancia. Esta competencia esta dada legalmente y es indelegable. (Art. 54 COPP) Según acta de investigación penal a folio 15, los hechos que se investigan tienen la jurisdicción territorial de Tovar, la jurisdicción y competencia es plena y especial para la Fiscalía 8º exclusivamente. Pero el auto de inicio de investigación de la Fiscalía 19º carece de individualización (folio 12) y no expresa donde se realizara su competencia.

Con relación a esta denuncia, este Tribunal Colegiado debe indicar, que de la revisión de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, se desprende, que si bien es cierto la solicitud de Orden de Allanamiento y el Inicio de Investigación viene solicitada por la Fiscalía Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, la cual no es la Competente en Materia de Drogas, no es menos cierto que en la Ley Orgánica del Ministerio Público en su Capitulo II de los Principios Rectores que lo Rigen, se refiere al Principio de Unidad de Criterio y Actuación, en su articulo 6 el cual se refiere:

…El Ministerio Público es único e indivisible. Estará a cargo o bajo la conducción del Fiscal o la Fiscalía General de la Republica o del que haga sus veces, quien ejercerá sus atribuciones de manera directa o a través de los funcionarios o funcionarias debidamente facultados o facultadas mediante delegación…

Es por lo que para esta Corte Colegiada la Fiscalía Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público estaba y esta debidamente facultada para realizar o haber realizado las diligencias pertinentes en este u otro caso, así como las otras Fiscalías del Ministerio Público, en razón de su unidad, así mismo en cuanto a lo que el recurrente manifiesta de la Competencia establecida en el articulo 54 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

… La Jurisdicción Penal es Ordinaria o especial…

esta se refiere al Principio y Derecho fundamental del Juez Natural, no a la Competencia del Ministerio Público, así como lo establece el articulo 491 de la Constitución Bolivariana de Venezuela numeral 4º “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales…”

Por lo anteriormente expuesto, esta Corte considera que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y ASI SE DECIDE.

Como segunda denuncia señala el recurrente:

“:.. A nuestros defendidos H.S.T. Y M.A.G.S., los funcionarios aprehensores tenían que imponerles de dos preceptos jurídicos al momento de su detención en presunta flagrancia, tales normas son el artículo 15 del COPP y el artículo 44.2 ultima parte de la CRBV, por ser de NACIONALIDAD COLOMBIANA, derechos que le asisten a todo ciudadano extranjero en la Republica Bolivariana de Venezuela. (Folios 24, 25 y 26 solo notificaron el artículo 125 del COPP), (…) ni tampoco existe acta donde se deje constancia, que los ciudadanos detenidos de nacionalidad Colombiana, hayan manifestado su deseo a que se les notifique su aprehensión al CONSULADO DE COLOMBIA, con sede diplomática en Mérida, Estado Mérida. No se trata de notificar la decisión de su detención judicial preventiva de libertad con ocasión de la Flagrancia. Es tal cual lo expresa la norma: “… Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observar, además, la notificación consular previa en los tratados internacionales sobre la materia, …” ….”.

Con relación a esta denuncia el Defensor hace referencia que a los imputados en autos, debía ser impuestos de los preceptos jurídicos al momento de su detención como son los de los artículos 125 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 44.2 ultima parte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante estos señalamientos esta Corte de Apelaciones debe señalar, se evidencia de la revisión de la causa principal que en el Acta de Visita Domiciliaria de fecha 06 de Mayo de 2011, inserta en los folios 27 (Vto) y 28 (Vto), que los imputados en autos fueron impuesto del precepto jurídico establecido en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, “ (…)quienes por sus propias palabras quedaron identificados como H.d.J.S.T. de nacionalidad Colombiana cedula CC- 98.5156.590, M.A.G.S. CC- 1.036.628.738 y D.A.O.A. indocumentado, quienes manifestaron ser las únicas personas que habitan dicho apartamento y quienes de igual manera se les manifestó el derecho de ser asistido por una persona de confianza o un abogado (…)”, lo que quiere decir que los funcionarios que practicaron la Visita Domiciliaria si impusieron a los imputados del precepto Jurídico del articulo 125 Ejusdem, en cuanto a lo manifestado por los recurrentes que debían ser impuestos a los ciudadanos imputados de lo previsto en el articulo 44.2 ultima aparte de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al momento de la flagrancia, cabe señalar que el articulo 44.2 ultima parte ejusdem expresa:

Respecto a la detención de extranjeros y extranjeras se observara, además la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia

.

De lo anterior, se evidencia que el consulado debe ser notificado de la aprehensión de los imputados, lo cual fue realizado por el Juez de Control Nº 2 del Circuito Judicial del Estado Mérida, en su decisión de fecha 10 de Mayo de 2011, en la cual señaló:

(…) 3.6. Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Consulado de la Republica de Colombia (…)

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Aunado a esto, riela al folio 95 de la causa principal LP01-P-2011-004860, oficio Nº CM: 092 de fecha 13/05/2011 suscrito por el ciudadano O.E.S.S., Cónsul de Colombia, en el cual informa al Juez A quo, que fue recibida la notificación de que los ciudadanos en autos, se les decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir, que en ningún momento se violaron los Derechos fundamentales de los imputados, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y ASI SE DECIDE.

Como tercera denuncia señala el recurrente : “ (…) El procedimiento de Registro no observo los artículos 210, 211 y 202 del COPP, la orden de allanamiento fue dirigida sin individualizar a ningún sujeto y el acta de visita domiciliaria no cumple con lo indicado en el articulo 202 del COPP, esta acta debe contener pasa a paso la descripción del registro, desde la llegada al inmueble, su debida identificación, lectura y entrega de la copia de la orden de allanamiento y de la imposición de los derechos que les asisten a sus moradores (…) además la actuación referida esta infeccionada de nulidad absoluta al no permitírsele a nuestros defendidos el acceso a la búsqueda de la verdad en cuanto al registro del inmueble y la incautación de la substancia presuntamente hallada en el lugar. Por lo que esta diligencia no sirve para fundamentar ninguna decisión judicial de conformidad con el artículo 191 del COPP (…)”.

Con respecto a esta denuncia esta Alzada, observa una vez revisada detalladamente la causa principal, que se cumplió con cada uno de los requisitos establecidos en los artículos 210, 211 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo como el acta de visita domiciliaria cumple con los requisitos del articulo 202 ejusdem; la Orden de Allanamiento de fecha 05/05/2011 acordada por el Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, detalla la dirección a la cual iba dirigida la Orden, así mismo a quienes se les iba a realizar, los funcionarios u organismo que la va a realizar y por ultimo las posibles evidencias de interés criminalístico a incautar, lo cual da cumplimiento a los requisitos de los artículos 210 y 211 ejusdem el cual establece:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Artículo 211. Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1º. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2º. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3º. La autoridad que practicará el registro;

4º. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5º. La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

En este mismo orden de ideas, del contenido del escrito de apelación se evidencia que el recurrente, expone:

(…) que los imputados en autos el allanamiento se llevo a cabo vulnerándosele el derecho a intervenir (…) estuvieron sometidos por la Fuerza Pública durante el tiempo que duro el registro del inmueble desde que interrumpió en el recinto o morada la Comisión (…)

.

En tal sentido, observa este Tribunal colegiado, en la Orden de Allanamiento acordada por el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y Acta de Visita Domiciliaria, quedo registrado el procedimiento llevado a cabo, en el cual se cumplieron los requisitos establecidos en el articulo 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello en el Acta de Entrevista inserta en los folios 38, 39, 40 y 41 de la primera pieza del expediente LP01-P-2011-004860, suscrita por los testigos instrumentales llevados por los funcionarios al momento de realizar el procedimiento d.f.d. procedimiento realizado, así mismo, en el acta de entrevista antes nombrada a pregunta realizada por el Funcionario adscrito a la Dirección de Investigación de Campo en Comisión en esta Jurisdicción Detective G.R., al ciudadano testigo DIEGO ABREU, (…) SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted como fue el trato de los funcionarios durante la realización del procedimiento? CONTESTO: Bien, normal y con mucho respeto (…). De igual forma el Funcionario adscrito a la Dirección de Investigación de Campo en Comisión en esta Jurisdicción Detective G.R., al ciudadano testigo E.S., le realizo la siguiente pregunta: (…) SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted como fue el trato de los funcionarios durante la realización del procedimiento? CONTESTO: Normal y con respeto (…), lo que evidencia que los Funcionarios al realizar el procedimiento en ningún momento, violaron los derechos de los imputados en autos, por cuanto a lo que se refiere el recurrente (…) que la actuación referida esta infeccionada de Nulidad absoluta al no permitírsele a nuestros defendidos el acceso a la búsqueda de la verdad en cuanto al registro del inmueble y la incautación de la sustancia presuntamente hallada en el lugar. Por lo que esta diligencia no sirve para fundamentar ninguna decisión judicial de conformidad con el artículo 191 COPP (…) es por lo que esta Corte de Apelaciones, no considera que existe que exista alguna inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución Bolivariana de Venezuela, para que sea considerado la Nulidad Absoluta al Acta de Visita Domiciliaria, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y ASI SE DECIDE.

Como cuarta denuncia señala el recurrente:

(…) Las actas del Registro de C.d.e.f. deben declararse nulas conforme artículos 190, 191 y 196 en concordancia con el articulo 202ª del COPP, por cuanto en la obtención de la evidencia no se identifico su fuente de registro y custodia a los fines de su resguardo. Estas personas deben identificarse desde el ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, para su legalidad (Articulo 202ª y 196 del COPP) y no directamente como aparece en el expediente a folios 29, 52, 54, 56 y 59 (…). “

Una vez revisado el expediente esta Corte de Apelaciones observa, que se realizó cada una de las Cadenas de Custodia respectivas, tanto la realizada a las evidencias físicas colectadas en el lugar que se llevo el allanamiento, suscrita por la funcionario adscrita al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas sub. Delegación Mérida, Agente Yosimary Santander Moreno, la cual corre inserta en el folio 29 del expediente, cumple con los requisitos previstos en el artículo 202 A que establece:

(…) Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la Cadena de Custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso (…)

(…) Los Funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigación penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del Juicio Oral y público, hasta la culminación del proceso (…)

(…) La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios (…)

.

Así mismo, se encuentran cada una de las cadenas de custodias insertas en los folios 54, 56 y 59 de la causa principal, de las experticias realizadas a las evidencias físicas, encontradas en el lugar que se practico el procedimiento, entendiéndose que si se cumplieron con los requisitos exigidos el Código Orgánico Procesal Penal, para la legalidad de la obtención de de las evidencias, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y ASI SE DECIDE.

Como quinta denuncia señala el recurrente:

(…) Del análisis del acta de allanamiento se observa que no esta firmada por nuestros defendidos, vulnerándose el artículo 169 del COPP, que claramente establece que toda acta debe ser suscrita por los funcionarios y demás intervinientes y quien no pueda firmar o negare a ello se dejara la respectiva constancia; consideramos que la falta de su firma acarrea la nulidad del acta de allanamiento, omisión que no se puede subsanar por ser de características de nulidad absoluta, porque tal omisión no permitió la intervención de nuestros defendido en la realización de tal acto, atentando contra su derecho a la defensa y su derecho a intervenir en el procedimiento; en consecuencia, solicitamos que se declare la nulidad absoluta de la mencionada acta por aplicación de los artículos 191 y 195 del COPP (…) “.

Una vez revisado el acta de visita domiciliaria en el expediente observamos que esta se encuentra debidamente firmada por los funcionarios actuantes y por los testigos instrumentales, si bien es cierto no se encuentra suscrita por los imputados en autos, como expone el recurrente, no es menos cierto que el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(…) Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados (…)

(…) El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no quiere o no puede firmar, se dejara constancia de este hecho (…)

(...) La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo (…)

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Es decir, que los imputados en autos no hayan firmado el acta de visita domiciliaria no acarrea la nulidad absoluta de la misma, vemos que el articulo 169 ejusdem, es muy claro cuando establece: “ (...) La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo (…)”, lo que la falta de la firma de los imputados en autos no genera la nulidad absoluta solicitada por lo el recurrente, el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(…) Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los caos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica (…) .

En este caso no se esta vulnerando ninguno de los derechos al debido proceso a los imputados en autos, así mismo esta Corte de Apelaciones observa que el Acta de Visita Domiciliaria se encuentra apegada a derecho y a los requisitos establecidos para misma en el articulo 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existe vicio alguno, por lo que en ningún momento hubo alguna inobservancia de los Derechos y Garantías de los imputados en autos en el procedimiento que acarreen Nulidad Absoluta al Acta de Visita Domiciliaria, aunado a esto se observa en el expediente el acta de imposición de derechos de cada uno de los imputados en autos, debidamente firmada por ellos y por su abogado de confianza, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y ASI SE DECIDE.

En conclusión el recurrente señala:

(…) EL TRIBUNAL no da respuesta a lo manifestado y pedido por la defensa EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION tampoco: NO INDIVIDUALIZO, NI SEÑALO las conductas que realizaron CADA UNO DE LOS DETENIDOS (…)

(…) No cabe duda entonces que la falta de respuesta a los pedimentos de la DEFENSA, pilares fundamentales de la seguridad jurídica, que deberían sustentar toda decisión non están presentes en la decisión apelada, y por tanto AFECTAN DE NULIDAD la decisión aquí accionada, por resultar, la misma, inmotivada y por ende, no ajustada a derecho (…)

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Con respecto a lo expresado por el recurrente en cuanto a la individualización de la conducta en el Delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Imputado por la vindita pública, a cada uno de los imputados en autos, esta Corte de Apelaciones considera que cada uno de ellos son coautores en el delito por cuanto fueron aprehendidos en flagrancia en el mismo modo, tiempo y lugar. En razón de lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, considera esta Corte Colegiada que no existe causal alguna que acarree la Nulidad Absoluta del Acta de Visita domiciliaria, razón por la cual el presente Recurso de Apelación de auto debe ser declarado sin lugar y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por los Abogados O.L.Q. y J.A.P.B., actuando con el carácter de Defensores Técnicos Privados y como tal de los encausados H.S.T. y M.A.G.S., en contra de la decisión emitida por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 10 de Mayo de 2011, mediante la cual Decretó en contra de los referidos ciudadano Medida Judicial Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento Ilícito de Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163, numeral 7º, ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Confirma la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 10/05/2011, en el asunto penal LP01-P-2011-004860, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha ______se libraron Boletas Números _________________ y traslado N°_______

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