Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 3 de Octubre de 2012

Caracas, 03 de octubre de 2012.

202° y 153°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3315-12

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada E.L.M., Defensora Pública Penal Vigésima Quinta (25º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.J.P.G., contra la decisión dictada en fecha 17 de Agosto de 2012, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

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I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: E.L.M..

DEFENSA PÚBLICA: Abogada E.L.M., Defensora Pública Penal Vigésima Quinta (25º) del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITOS: TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuadernos de Incidencias, a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 25 de septiembre 2012, a la Jueza S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 27 de septiembre de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por la Abogada E.L.M., Defensora Pública Penal Vigésima Quinta (25º) del Área Metropolitana de Caracas, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 04 al 09 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por la Abogada E.L.M., Defensora Pública Penal Vigésima Quinta (25º) del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 17 de Agosto de 2012, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano J.J.P.G., Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad; el cual fundamenta en los siguientes términos:

…FUNDAMENTO DEL RECURSO

DE LOS HECHOS

Se inició la presente investigación mediante acta policial suscrita en fecha miércoles 15 de agosto del presente año 2012, por el funcionario: Oficial (CPNB) AGUILERA YONAYKER, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia entre otras cosas…

Ahora bien, luego de la aprehensión de mi defendido, a solicitud del ciudadano Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fue trasladado hasta el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación del Aprehendido y conforme a lo que pauta el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal, luego de escuchadas las partes, decidiera la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde la defensa expuso: "Una vez oída la exposición del Ministerio Publico, revisadas como fueron las actuaciones que forman el expediente 15.790-12, nomenclatura de este Juzgado 16° en Función de Control, y oída la manifestación total y absolutamente voluntaria del ciudadano J.J.P.G., esta Defensora Publica en primer lugar NO se opone a que la investigación se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario ya que es evidente que faltan multiplicidad de actos de investigación por practicar para el total esclarecimiento de los hechos y se determine que mi defendido es totalmente inocente del hecho imputado en esta audiencia, pero sí se opone a la precalificación jurídica dada a los hechos por la vindicta Publica como lo es el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el Articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, también hace oposición la defensa, ya que de dichas actuaciones No se desprende que los funcionarios actuantes se hicieran acompañar de testigos presenciales que avalen su dicho, siendo su actuación presuntamente a las 07:00 horas de la noche en las cercanías de la Candelaria, Sector Sarria de esta ciudad de Caracas y como es del conocimiento de todos, es una zona sumamente concurrida y mas a esa hora del día, como tampoco se desprende que le hayan practicado la prueba de orientación a la sustancia presuntamente incautada al hoy presentado, no teniendo el conocimiento cierto que se trata de alguna sustancia ilícita, y tales requisitos son indispensables para la configuración del tipo penal indicado, por lo tanto solicito no se acojan tales precalificaciones y en cuanto a la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Representación Fiscal, esta Defensa Publica igualmente se opone por cuanto NO están lleno los extremos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto puede ser posible que se haya cometido algún delito o hecho punible pero en cuanto a mi representado no es cierto, además que no se desprenden los suficientes elementos de convicción que nos hagan estimar o nos lleven al convencimiento que el hoy imputado es el autor o participe del hecho punible relatado por el Ministerio Publico, ni tampoco se configura lo referente al peligro de fuga ni el de obstaculización (fue fundamentado detalladamente en audiencia) y es por tal razón que solicito una vez mas se le decrete su LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES o en su defecto una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las previstas en el Articulo 256 Ejusdem que sea menos gravosa y de posible cumplimiento, a los fines de resguardar las resultas del proceso, todo ello en pos del derecho a ser Juzgado en Libertad, al Presunción de Inocencia, Debido Proceso, entre otros, también solicito le sea ordenado los exámenes medico forense que se desprenden del Articulo 141 de la Ley Orgánica referido al procedimiento por consumo de Droga. Por ultimo solicito me sean expedidas copias simples de las actuaciones que cursan en el expediente que hoy nos ocupa, de acta de la presente audiencia y de la Resolución Judicial que sobre la misma recaiga a los fines de ejercer los Recursos que por Ley correspondan. Es todo y el Tribunal de Control emitió los siguientes pronunciamientos:

(Omissis)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, no emerge la comisión, por parte de mi defendido, del ilícito penal que fuera precalificado por ciudadano Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, y acogido en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 17-08-2012 por el Juez Décimo Sexto (16°) de Control, quien consideró en el pronunciamiento señalado como TERCERO En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Publico y libertad sin restricciones solicitada por la Defensa, quien aquí decide considera que se encuentran llenos los extremos del Articulo 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2o, 3o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal". ..."en tal sentido se acuerda PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado POVEDA G.J.J."..., tal y como se evidencia del extracto que fue trascrito parcialmente por esta defensa en el capitulo anterior, dicha consideración se realiza por los siguientes argumentos:

Ciudadanos Magistrados, en el procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Brigada de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, se evidencia la ausencia de testigos que puedan dar fe de la actuación policial así como de las circunstancias en que fue colectada la supuesta sustancia, que como los mismos funcionarios señalan: ..."le realizo la inspección corporal logrando incautarle en el bolsillo de la parte delante del pantalón que portaba: cuarenta y ocho (48) envoltorios elaborados en material sintético, de franjas de color roja y blanca, de forma cilíndrica, tipo pitillo, sellados en ambos extremos, provistos de un polvo de color blanco presunta droga denominada (cocaína), la cual fue pesada posteriormente en una balanza marca Scarle Fichen, SF-400, arrojando un peso aproximado de ocho (08) gramos, y la cantidad de cuarenta (40 bolívares de aparente curso legal desglosados de la siguiente manera dos (02) billetes de la denominación de diez (20 (sic) bolívares"...

De acuerdo a lo trascrito anteriormente, se evidencia que si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haber incautado a mi defendido presuntamente una sustancia estupefaciente, los mismos realizan el procedimiento el día miércoles 15-08-2012 en La Candelaria, Sector la Sarria, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Distrito Capital, a las 07:30 horas de la noche, por lo que es del conocimiento de todos que dicha zona es una de las mas populosa del Municipio Libertador, extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios no se hicieron acompañar de testigo instrumental alguno que presenciara su actuación, además que tampoco le practicaron la prueba de orientación a la también presunta sustancia ni consta el peso neto de la misma, quedando claro que no se puede presumir que mi representado se encuentre incurso en el delito de Trafico, Transporte ni mucho menos Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, siendo impretermitible la realización de tal prueba de orientación de la cual se pueda corroborar lo trascrito en el acta policial.

A este respecto la Sala Penal con ponencia de la Dra. B.R.M.d.L., de fecha 28-09-2004, expediente 314, (Caso T.J.G.O. y Sikiu del Valle G.O.), ha establecido lo siguiente:

(Omissis)

Ha sido y es pues, criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, así como de la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia que la responsabilidad de alguien no puede hacerse solamente con el dicho de los funcionarios aprehensores, sino que es necesaria la existencia de otros tipos de elementos, tanto subjetivos como objetivos que puedan darle certeza al dicho policial.

Partiendo de esto, se tiene que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano J.J.P.G., no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de Control, por cuanto en el acta policial suscrita por el funcionario: Oficial (CPNB) AGUILERA YONAYKER, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia entre otras cosas: que los hechos presuntamente sucedieron el día miércoles 15-07-2012 a las 07:30 horas de la noche en "La Candelaria, Sector la Sarria, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Distrito Capital, zona muy transitada y concurrida; por lo que imposible es que los funcionarios actuantes no le hayan practicado la tantas veces indicada prueba de orientación que diera fe y se corroborara si realmente es una sustancia prohibida o no; por lo que en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo como lo seria NÚCLEO RECTOR o VERBO RECTOR a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho.

Ahora bien, con relación al segundo elemento de la estructura básica como lo es OBJETO MATERIAL, si bien en el acta policial dejan constancia del presunto hallazgo de ... cuarenta y ocho (48) envoltorios elaborados en material sintético, de franjas de color roja y blanca, de forma cilíndrica, tipo pitillo, sellados en ambos extremos, provistos de un polvo de color blanco presunta droga denominada (cocaína), la cual fue pesada posteriormente en una balanza marca Scarle Fichen, SF-400, arrojando un peso aproximado de ocho (08) gramos, y la cantidad de cuarenta (40 bolívares de aparente curso legal desglosados de la siguiente manera dos (02) billetes de la denominación de diez (20 (sic) bolívares"..., presumiendo los funcionarios que se trataba de una sustancia presunta droga, no obstante a dicha sustancias no se le practicó ni siquiera prueba de orientación para por lo menos presumir que se trata de alguna SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

En consecuencia, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a a.l.s. elementos positivos que comprenden el delito como lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD y LA PENA.

Por otra parte, considera la defensa que el Juez de Control debió proceder a verificar si la Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad, cuya imposición solicitó la Representante Fiscal se ajusta a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales contenidas en el artículo 246 y 173 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo la primera norma señalada en su encabezamiento, lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de Audiencia Para Oír al Imputado de fecha viernes 17-08-2012, el Tribunal a-quo, no sustentó cuáles eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido tal medida de coerción personal. Si bien es cierto, que el Ministerio Público debe proseguir una investigación por la vía del procedimiento ordinario con el fin de obtener la verdad de lo realmente ocurrido y la realización de la justicia, no menos cierto es, que no puede imponerse ninguna Medida Cautelar a un ciudadano para garantizar la finalidad del proceso, cuando solo existe en las actuaciones a que hago referencia, el único dicho de los funcionarios aprehensores recogido en el Acta Policial correspondiente.

Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de investigación suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación de mi defendido A.J.P.P. en el hecho ocurrido el miércoles 15-08-2012 en "La Candelaria, Sector la Sarria, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Distrito Capital, a las 07:30 horas de la noche.

No se trata de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribual a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que llevan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.

Como consecuencia de ello ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de las actuaciones cursantes en el expediente no se evidencia con ningún elemento de convicción que mi defendido A.J.P.P. haya participado en el hecho que se le imputa, con lo cual se concluye que no se encuentran llenos las exigencias del Articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal para dictar tal medida de coerción personal.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión de fecha 24-04-2012 emitida por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, quien decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido y en su lugar se DECRETE LA LIBETAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano J.J.P.G., todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD previstos en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrados en el Artículo 49 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Sic) (Negrillas y Mayúsculas de la recurrente).

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 16 al 32 del Cuaderno de Incidencias, el auto fundado de la decisión dictada en fecha 17 de Agosto de 2012, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.J.P.G., de la cual se extrae su fundamento:

…PUNTO PREVIO.

Como punto previo quiere éste Tribunal explana el deber de la motivación de la decisión tomada en esta misma fecha en contra del imputado POVEDA G.J.J., en virtud de que el artículo 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que toda medida de coerción personal debe ser dictada mediante resolución judicial fundada, es decir, el Juez que la acuerde está en la obligación de exponer los fundamentos de hecho y de Derecho en los que basó su resolución.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la motivación de las medidas de coerción persona!, en sentencia N° 2672 de fecha 6 de octubre de 2003 en los siguientes términos:

(Omissis)

De manera que debe, el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, no basta con decir simplemente que un imputado es merecedor de una medida cautelar, sin que previamente se explique el porqué de ésta decisión.

I

De las Circunstancias de Modo, Tiempo y Lugar, en que se Produjo la Aprehensión del hoy imputado. Petitorio del

Ministerio Público.

Una vez iniciada la audiencia de presentación de Imputado, realizada el día y la hora fijada por este Tribunal, la Representación Fiscal expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que generaron la detención del imputado POVEDA G.J.J., haciendo referencia para ello del acta de aprehensión cursante en el expediente, las cuales se reproducen a continuación:

(Omissis)

III

Consideraciones del Tribunal

En el caso de marras, se observa como la conducta humana atribuible a! imputado POVEDA G.J.J., coincide plenamente con la precalificación fiscal del Ministerio Público, en el entendido que en esta etapa podría considerarse prematura una calificación de fondo, pues aún ni siquiera se han iniciado las investigaciones, y es que una vez que se realicen estas, podrían hasta ser modificadas, bien agravando el tipo legal o bien disminuyéndolo, por ello siempre se debe considerar la precalificación Fiscal en la audiencia de presentación de imputado, como de carácter temporal. ASÍ SE DECLARA.

3.- Con relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, este decisor debe hacer un análisis del contenido antes mencionado, cuyo texto reza:

(Omissis)

Ahora bien, a.g. la norma invocada, "fundados elementos de convicción", debe entenderse como dos o más diligencias o actuaciones recabadas durante la investigación, dirigidos a determinar el presunto hecho punible y la identificación de las personas autoras o partícipes en el mismo, por lo tanto, estos elementos de convicción no deben ser confundidos con los elementos de culpabilidad.

Así mismo, considera esta Juzgadora, la importancia de invocar el contenido de la decisión de la Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado, Dr. P.R.R.H., de fecha 14 de Abril del año 2005, Exp 031799, la cual es del siguiente tenor:

(Omissis)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de ¡a medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez o Jueza de Control la misma, y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción pena! no se encuentre evidentemente prescrita; esta norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en el encabezamiento que…el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: "Hacer digno de crédito", esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

Ahora bien, en el presente caso estamos en presencia de hechos que se encuentran tutelados en delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENYTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánico de Drogas, de fecha 5 de septiembre de 2010, establece:

(Omissis)

Es así como en la presente causa, se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres ordinales, y esta decisora no observa en consecuencia impedimento Legal ni Constitucional alguno en decretar PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y que de seguidas pasaremos a analizar de manera pormenorizada el contenido del artículo en referencia en los siguientes términos:

PRIMERO: Ordinal 1º:

(Omissis)

Efectivamente en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una conducta típica, antijurídica y culpable, cometida por un ciudadano, la cual podría enmarcase dentro del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánico de Drogas, lo que evidencia sin lugar a dudas es la existencia de éste tipo penal debidamente ajustado dentro de una normativa especial, como los es la ya mencionada Ley Orgánica de Drogas, y adicionalmente es castigado o penado, con una pena privativa de libertad que oscila entre ocho (8) y doce (12) años de prisión, aunado al hecho de que la comisión material del hecho ocurrió en fecha 15 de Agosto de 2012, en la Candelaria, Sector La Sarria, de manera que la acción penal aún no ha prescrito, por lo tanto, la acción punitiva del Estado Venezolano, no se encuentra evidentemente prescrita. De esta manera, quien aquí decide, observa plenamente satisfecho el ordinal primero del artículo 250 ejusdem.

SEGUNDO: Ordinal 2º…

Al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena!, observa este decisor, que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir "fundados elementos de convicción", no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, como ya he mencionado en líneas anteriores, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear una simple convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Sólo basta contar con elementos de convicción capaces de influenciar el ánimo del Juez para significar que el tipo penal imputado se encuentra en alguna forma razonablemente vinculado con el encausado, es por ello, que en cuanto a los límites y alcance del poder cautelar que administra el Juzgador mediante ejercicio de la jurisdicción, se opone a los principios de afirmación de la libertad y el de presunción de inocencia ya que es deber indeclinable del Juzgador garantizar el cumplimiento de los f.d.p. enunciado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el alcance de una tutela judicial efectiva que atañe al orden público, en virtud de la entidad del daño social causado.

En el caso que nos ocupa, según el acta policial de aprehensión se procedió a detener al hoy imputado, ante el clamor público, y de ser señalado por la comunidad como uno de los que distribuía drogas en el sector de la Sarria, la Candelaria incautándole la cantidad de 8 gramos de presunto clorhidrato de cocaína, bajo la presentación de pitillos, elaborados en material sintético, tai como consta del acta de aprehensión, y esta acta constituye el primer elemento de convicción.

Como segundo elemento de convicción, tenemos el REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de manera que aunque no existan testigos que avalen el procedimiento, con estos dos elementos de convicción es más que suficiente, para que se encuentre plenamente satisfecho, éste numeral.

También es importante resaltar que no existieron testigos de hechos en el presente procedimiento, sin embargo a criterio de quien aquí decide, de la simple lectura y análisis del artículo 205 de nuestra ley adjetiva penal, se desprende claramente, que no establece que para la inspección de personas, deban hacerse acompañar los funcionarios policiales de testigos que avalen el procedimiento.

(Omissis)

Como se puede observar, el legislador patrio ha previsto la forma en la cual debe efectuarse la inspección de personas por parte de los diversos organismos de seguridad del Estado. En dicha norma se observa claramente las exigencias de! legislador, tales como, la-existencia de motivos suficientes para presumir que la persona a inspeccionar oculte entre sus pertenencias o adheridos a su cuerpo, cualquier objeto que de alguna forma permita relacionarlo con algún hecho punible y la advertencia previa a la persona a inspeccionar de esta sospecha y del objeto que se presume oculta, para lo cual se solicitará su exhibición antes de proceder con la inspección, y es que fuera de estas obligaciones legales, los funcionarios policiales no están condicionados a ninguna otra causa o circunstancia que evite o menoscabe la inspección de personas y sus resultas.

Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre hechos que guarden relación sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacífica y reiterada, ha sostenido en sentencia N° 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 19 de Enero del año 2000, en el expediente N° 99-465, con ponencia del magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, estableció el siguiente criterio:

(Omissis)

De la transcripción parcial de la sentencia que antecede, la cual ésta juzgadora comparte plenamente, se debe apreciar lo siguiente:

En principio, y ante la falta probatoria, es evidente que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es un elemento serio para considerar la culpabilidad de una persona, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad. Sin embargo, de la misma jurisprudencia se colige el deber del juez de apreciar todos los elementos probatorios incorporados al proceso, y a establecer su incidencia en el establecimiento de la responsabilidad penal de los implicados, utilizando para ello un análisis comparativo de todas las pruebas aportadas a! proceso, las cuales en su conjunto determinarán el hecho punible y la participación o no del imputado.

Sin embargo, considera ésta decisora, que se debe tener muy presente el momento procesa! en la cual se encuentre la causa, pues la jurisprudencia patria se refiere a un "indicio de culpabilidad", lo cual debe entenderse sin lugar a dudas, que se trata de la fase de juicio oral y público y al término del debate, luego de haber presenciado el cúmulo probatorio, mientras que los "elementos de convicción", son diligencias realizadas durante la fase preparatoria y de investigación tendientes a determinar el hecho punible y la identidad de la o las personas involucradas en el mismo, como autores o responsables en los diversos y variados grados de participación, que existen.

En base a estas premisas, considera ésta juzgadora, atendiendo a la etapa procesal en la cual se encuentra la presente causa, es decir, en fase preparatoria, que en este momento no puede hablarse de elementos de culpabilidad sino de elementos de convicción, tai y como se refiere el contenido del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, el acta policial de fecha 15 de agosto de 2012, la cual refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del ciudadano POVEDA G.J.J., constituyen elementos plurales de convicción, en el entendido que para que exista una pluralidad de estos elementos de convicción, sólo se requiere que estos sean o dos (2) o mas de dos, como se ha dicho precedentemente, a los fines de la imposición de una medida cautelar restrictiva de la privación de libertad, para el citado ciudadano POVEDA G.J.J.. De esta manera procede ésta juez decisora, a explicar motivadamente que se encuentra lleno el ordinal segundo del artículo 250 del código adjetivo penal.

TERCERO: Ordinal 3º…

Analicemos muy detenidamente, si en efecto nos encontramos ante un peligro de fuga o no.

Como punto previo debemos considerar el carácter de lesa humanidad del citado delito penal, y a tales fines tenemos:

La decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), bajo la ponencia de la magistrada, Dra. C.Z.D.M., en su sentencia Nro. 1728, ha fijado una posición frontal y vertical se pudiera decir, en lo que se refiere al delito de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes, en cualquiera de sus modalidades, y en ella se desprende:

(Omissis)

No podemos considerar si hay o no peligro de fuga, si no lo adminiculamos previamente con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tales efectos debemos analizar si concurren uno o varios supuestos contemplados en la norma in comento.

(Omissis)

De conformidad con el numeral segundo, en cuanto a la pena que podría aplicarse ante una eventual condena oscila entre ocho (8) y doce (12) años de prisión, y evidentemente, es una pena que de ser impuesta, es considerada como una pena de gran entidad, por lo tanto, en el caso bajo análisis, sí le es aplicable éste numeral segundo, al cual se ha hecho referencia.

De conformidad con el numeral tercero, estima quien aquí juzga que en cuanto a la magnitud del daño causado, se debe tener en cuenta que los delitos de tráfico en cualquiera de sus formas, es un delito considerado como pluriofensivo, en atención a que atenta contra diversos objetos jurídicos protegidos por el legislador, uno de ellos es la salud pública o colectiva, como lo son la integridad física, psíquica y moral de las víctimas, en este caso de los consumidores de estas sustancias, y además éste tipo de delito podía hasta socavar con la economía de los Estados, toda vez que es un delito que se relaciona con actos de terrorismos propiamente dichos, por lo que, a criterio de esta decisora, la magnitud del daño causado debe sopesar en el caso de marras, por lo tanto, en el caso bajo análisis sí le es aplicable éste numeral tercero, al cual se ha hecho referencia.

De conformidad con el numeral quinto, estima quien aquí juzga que el acusado POVEDA G.J.J., tiene conducta predelictual ya que presenta un registro según expediente 981270 de fecha 6 de febrero de 1998, por el delito de Homicidio Intencional, tal como riela al folio 3.

Por último de conformidad con el parágrafo primero, vamos a determinar o no si en efecto existe peligro de fuga, y es que la pena ya estudiada, excede en su límite máximo los diez años de prisión, por tratarse de un delito grave como lo es el delito de distribución de sustancias estupefacientes en menor cuantía, catalogados por nuestro m.T.d.J. en su sala Constitucional, como delitos de lesa humanidad, y es que el legislador de manera muy sabía, estipuló que en todo delito que contenga penas mayores a 10 años, se debe presumir y ponderar el peligro de fuga, y ello es lógico por cuanto, es un instinto natural de cualquier ser humano, que al prever o representarse que podría ser condenado a penas superiores a la prevista, su intención natural es la de escapar de la persecución penal, y de esto producirse, quedaría nugatoria la acción de la justicia venezolana, y sólo conllevaría a aumentar las cifras de la más absoluta impunidad. En tal sentido, acordar a éste ciudadano una medida menos gravosa que la privación de libertad, en un delito como el mencionado, sería una propicia invitación a que no concurra a los distintos llamados que se le pudieran hacer en un futuro, de allí que los jueces debemos tener ponderación y cuidado, en éste tipo de delitos y presumir en casos como el presente, que nos encontramos al frente de un peligro de fuga. En base a las anteriores consideraciones se encuentra plenamente probada la existencia en el presente caso de un inminente peligro de fuga, y así lo estima esta juzgadora.

Para concluir con la presente motivación, a juicio de la juez que suscribe la presente fundamentación, contenidos en el ya varias veces mencionado artículo 250 del texto adjetivo penal, se estima que los presupuestos para la detención en flagrancia están llenos, contenidos en el ya mencionado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traducen como un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita (ordinal 1º); existen suficientes elementos de convicción a satisfacción de este decisor, que hacen estimar que el hoy imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del presente hecho punible (ordinal 2º); así como también una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, (ordinal 3º) en relación con el artículo 251 numeral 2°, 3°, y 5º ibídem; así tenemos que en el presente caso de conformidad con el numeral 2º, la pena a imponer es una pena de alta entidad, que sobrepasa los diez años; de conformidad con el numeral 3º, la magnitud del daño causado, en virtud de! daño social causado, y el hecho de haber afectado varios bienes jurídicos tutelados por el Estado, ya como bien hemos señalado, aunado a la existencia de la conducta predelictual, de conformidad con el numeral 5º. De igual forma de conformidad con el parágrafo primero la pena excede de 10 años de prisión, existiendo un peligro latente de fuga como ya hemos referido, y es que en base a todas las anteriores consideraciones, se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD al Ciudadano POVEDA G.J. JOSÉ…

IV

Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTOVA DE LIBERTAD al ciudadano POVEDA G.J.J., por encontrarse acreditados los extremos del artículo 250 numerales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 ordinales 2º, 3º, 5º y parágrafo primero. Así expresamente se declara. Cúmplase…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la Jueza A quo).

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se desprende del recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.L.M., Defensora Pública Penal Vigésima Quinta (25º) del Área Metropolitana de Caracas, así como de la decisión recurrida, que los hechos objetos de la presente investigación penal, sucedieron el 15 de agosto de 2012, según acta policial suscrita en esa misma fecha, por el funcionario: Oficial (CPNB) AGUILERA YONAYKER, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia que siendo aproximadamente las 07:30 (p.m.) horas de la noche, encontrándose en labores de servicio en "La Candelaria, Sector la Sarria, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Distrito Capital, en compañía del Oficial (CPNB) U.T., acudiendo a las diferentes denuncias realizadas por los habitantes y transeúntes del mencionado sector, relacionadas con la venta y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que procedieron a realizar un recorrido en el mencionado sector, con el fin de confirmar la veracidad de la información, una vez en el lugar avistaron a un ciudadano de contextura delgada, tez clara, cabello color negro, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, que vestía para el momento una chemise de color morada, pantalón blue Jean y zapatos de color negro tipo casuales, a quien se le acercaban ciudadanos de ambos sexo, quienes le hacían entrega de un dinero en efectivo, y éste introducía su mano dentro del bolsillo derecho del pantalón que portaba y extraía del mismo, objeto de diminuto tamaño, entregándolo a dichos ciudadanos y luego éstos se retiraban del lugar, repitiéndose tal situación en varias oportunidades. Por tal motivo, los funcionarios actuantes proceden a dar la voz de alto a dicho ciudadano previa identificación policial, indicándole al antes referido ciudadano sí entre sus ropas o adheridas a ellas, guardaba algún objeto de interés criminalístico, por favor los exhibiera de forma voluntaria, en vista de su respuesta negativa, se le realizó la inspección corporal logrando incautarle en el bolsillo de la parte delante del pantalón que portaba: cuarenta y ocho (48) envoltorios elaborados en material sintético, de franjas de color roja y blanca, de forma cilíndrica, tipo pitillo, sellados en ambos extremos, provistos de un polvo de color blanco presunta droga denominada (cocaína), la cual fue pesada posteriormente en una balanza marca Scarle Fichen, SF-400, arrojando un peso aproximado de ocho (08) gramos, y la cantidad de cuarenta (40 bolívares de aparente curso legal desglosados de la siguiente manera dos (02) billetes de la denominación de diez (20 (sic) bolívares, quedando identificado como J.J.P.G..

En fecha 17 de agosto de 2012, el ciudadano J.J.P.G., fue presentado por el Abogado M.R., Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral para oír a los imputados, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia decretó contra el ut supra mencionado imputado de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, ambos de la N.a.P..

Ahora bien, observa esta Alzada que la Abogada E.L.M., Defensora Pública Penal Vigésima Quinta (25º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.J.P.G., interpuso recurso de apelación en contra de los pronunciamientos referidos en el párrafo anterior, señalando que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 de la N.A.P., para atribuirle a su representado autoría o participación en el hecho punible que se le atribuye, ni tampoco se configura el peligro de fuga; en tal sentido, la recurrente manifiesta su disconformidad con la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación del Ministerio Público y acogida por la Jueza de la recurrida, como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, aduciendo que los funcionarios aprehensores no se hicieron acompañar de testigos presenciales que avalen el procedimiento policial, a pesar de la hora (07:00 p.m.), en las cercanías de la Candelaria, Sector Sarria de Caracas, que a criterio de la impugnante es una zona concurrida. Igualmente, la defensa señala que a la sustancia presuntamente incautada no se le realizó prueba de orientación alguna, por lo que a su juicio no se puede obtener conocimiento si la misma es ilícita o no, lo cual alega la accionante son requisitos indispensables para la configuración del delito penal tipo mencionado ut supra.

Al respecto, observa esta Sala que la Juez Décima Sexta (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundamentar su falló, estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual pudo evidenciar esta Sala en virtud de los hechos (según narrativa de la misma recurrente) descritos según acta policial suscrita en fecha 15 de agosto de 2012, por el funcionario: Oficial (CPNB) AGUILERA YONAYKER, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, para lo cual consideró la Juez A quo se encontraba en presencia de la comisión del delito que precalificó como TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual comparte esta Alzada.

En este sentido, en cuanto a los argumentos de la recurrente referentes a una presunta carencia testigos que avalen el procedimiento policial, así como de una prueba idónea, como es la prueba de orientación que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de alguna sustancia ilícita, tales alegatos no desvirtúan la veracidad de los hechos plasmados en autos, pues es evidente que la aprehensión del ciudadano J.J.P.G., se produjo según la actuación policial, como consecuencia de reiteradas denuncias efectuadas por los habitantes del sector, es decir existe la presunción que la persona aprehendida es señalada por vecinos del sector de Sarria de La Candelaria, siendo esta zona además catalogada como de alta peligrosidad; tenemos entonces la presunción que el imputado de autos es señalado como una de las personas que se dedican a la compra, venta y consumo de sustancias ilícitas en dicho lugar, lo cual motivó que los funcionarios actuantes realizaran un recorrido con el fin de confirmar la veracidad de la información, una vez en el lugar avistaron a un ciudadano a quien se le acercaban ciudadanos de ambos sexo, quienes le hacían presuntamente entrega de un dinero en efectivo, y éste introducía su mano dentro del bolsillo derecho del pantalón que portaba y extraía del mismo, objeto de diminuto tamaño, entregándolo a dichos ciudadanos y luego éstos se retiraban del lugar, repitiéndose tal situación en varias oportunidades. Por tal motivo, los funcionarios actuantes proceden a detener a dicho ciudadano, a quien al realizarle una inspección corporal lograron incautarle presuntamente en el bolsillo de la parte delante del pantalón que portaba: cuarenta y ocho (48) envoltorios elaborados en material sintético, de franjas de color roja y blanca, de forma cilíndrica, tipo pitillo, sellados en ambos extremos, provistos de un polvo de color blanco presunta droga denominada (cocaína), la cual fue pesada posteriormente en una balanza marca Scarle Fichen, SF-400, arrojando un peso aproximado de ocho (08) gramos, y la cantidad de cuarenta (40) bolívares de aparente curso legal.

Entonces, a criterio de este Tribunal Colegiado, en autos se encuentra ineludiblemente plasmada la actuación de los funcionarios aprehensores, por lo que mal puede pretender el recurrente que se le reste mérito a dicho procedimiento que apenas como bien lo estimó la Juez de Control, se encuentra en una fase primigenia, en el cual se desprenden una serie de circunstancias que son suficientes a esta altura procesal para fundamentar la medida solicitada y acordada por el Juez A quo, aunado al acta policial, existe el Acta de Cadena de Custodia de la evidencias físicas presuntamente incautada, en este caso la presunta sustancia ilícita, y sí bien es cierto no existe en autos una prueba de orientación, no es menos cierto que la sustancia presuntamente incautada deberá ser remitida al departamento correspondiente de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de realizar la experticia química de rigor, motivo por el cual se considera que no es éste el momento idóneo para presentar dicha prueba de certeza y pues, como ya se dijo apenas la investigación se inicia y la presunta droga incautada será sometida a las experticias pertinentes, por lo cual se estima que dicha circunstancia en esta fase del proceso, no genera duda alguna en cuanto a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial levantada a tal efecto, pues será a través de la correspondiente investigación que el Ministerio Público y sus órganos auxiliares tendrá oportunidad de recolectar testigos u otros elementos de convicción, que le sirvan para fundar un eventual acto conclusivo, el cual contendrá la solicitud de una precalificación jurídica definitiva en contra del sub judice, en caso de encontrar contundentes elementos para fundamentar dicho acto. Aunado a ello debe considerarse que el imputado de autos es presuntamente señalado por personas del sector como una de las personas que se dedica a la venta de sustancias estupefacientes, aunado a ello debe considerarse que estamos ante un sector entendido como de alta peligrosidad, siendo ello un obstáculo para el cuerpo policial actuante de ubicar testigos que presencien el procedimiento policial. De allí la importancia la investigación exhaustiva que debe realizar el representante fiscal a fin de ubicar todos los elementos que le favorezcan o no al imputado de autos.

En tal sentido, quienes aquí suscriben como ya lo han plasmado en otras decisiones de éste mismo índole, podemos señalar sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 130 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-0858 de fecha 01/02/2006, donde señala:

…Ahora bien, la relevancia de las competencias de los cuerpos policiales no elimina su carácter de órganos auxiliares de los órganos que imparten justicia (los jurisdiccionales). Los órganos de policía tienen competencias que no son de auxilio judicial, como la vigilancia callejera, el control del orden público, la advertencia a la ciudadanía sobre su proceder indebido, entre otras. Su sola presencia es motivo, cuando trabajan correctamente, para dar tranquilidad a la colectividad. Lo que no tienen autorizado es, so pretexto del control del orden público y de la seguridad ciudadana, detener personas. Los dos únicos supuestos en que pueden hacerlo ya se han mencionado: si son capturadas in fraganti en la comisión de un delito o si un juez dicta una orden en tal sentido para que sea ejecutada por la Administración. En esos casos, en los que la conducta del ciudadano podría dar lugar a la sanción de privación de libertad, los cuerpos policiales son auxiliares de los tribunales y, como tales, parte del sistema de justicia, como lo son incluso los ciudadanos por mandato expreso de la Constitución (Artículo 253: "[?] El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio")…

En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

…el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa…

. (Sentencia N° 707 de fecha 02.06.09, ponente magistrado Francisco Carrasquero).

Entonces, por los motivos expuestos que para esta Sala evidencian en autos, la existencia de suficientes indicios que establecen la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como lo indicó acertadamente en su fallo la Juzgadora del Tribunal de Control, lo cual debe ser fehacientemente investigado por el Ministerio Público.

Igualmente, en cuanto al numeral segundo del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, relativo a fundados elementos de convicción, se observa que la Juez A quo tomó en consideración todos los elementos y circunstancias descritas en los párrafos que anteceden, así como esta Alzada estima necesario hacer el siguiente señalamiento, en relación a que se desprende del Acta policial de fecha 15 de agosto de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, elementos suficientes de convicción que acreditan la presunta participación del imputado de autos en los hechos imputados, donde se desprende el señalamiento o denuncia que hacen los moradores del sector, mediante la cual manifiestan que el sujeto aprehendido es de alta peligrosidad y que se dedica a la distribución de Drogas; igualmente se observa otro elemento como lo es el dicho por los funcionarios policiales actuantes, cuando señalan que ellos observan al sujeto en mención cuando intercambia algo con otros ciudadanos que se les acercan y supuestamente hacen intercambio de algún objeto por dinero, situación que motivo la aprehensión del sujeto para evitar que este continuará con la comisión de ese delitos, también consta en autos acta de la cadena de custodia de las evidencias físicas, en la cual se indicó la cantidad y peso bruto aproximado de la presunta droga incautada, siendo las mismas suficientes, de allí se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dan objeto a que en el presente caso estamos en presencia de un hecho punible merecedor de una medida privativa de libertad, amén de las demás actas procesales que aún se encuentran en proceso de investigación, para determinar el grado de participación del imputado de autos en los hechos que le fueron atribuidos.

Esta Sala estima que la decisión adoptada por la Juez de Control es acertada, toda vez que los elementos antes señalados hacen procedente la medida de coerción personal decretada en contra del ciudadano J.J.P.G.; advirtiendo este Tribunal Colegiado al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Aunado a ello se evidencia que la aprehensión del ciudadano J.J.P.G., se produjo según la actuación policial, como consecuencia de reiteradas denuncias efectuadas por habitantes, es decir existe la presunción que la persona aprehendida es señalada por vecinos como un apersona de alta peligrosidad, del Sector de Sarria de La Candelaria siendo esta zona además catalogada como riesgosa, situaciones que en su conjunto dificulta la ubicación de testigos que presten su colaboración a fin de presenciar algún procedimiento policial; tenemos entonces la presunción que el imputado de autos es señalado como una de las personas que se dedican a la compra, venta y consumo de sustancias ilícitas en el lugar donde fue aprehendido.

En concatenación con lo anterior, es evidente que los elementos de convicción antes mencionados y tomados en consideración por la Juez de Control de la Primera Instancia, fueron estimados correctamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que le fue imputado en la audiencia de presentación del imputado; al respecto, es importante señalar que el acta policial proviene de los funcionarios que se encargan de la seguridad pública, juramentados por ley a fin de cumplir con las funciones publicas que le son encomendadas, quienes en esta primera fase de investigación, deben actuar de buena fe ya que su función primordial es mantener el orden y la paz social, a través de acciones preventivas que eviten la consumación de cualquier situación irregular, se les debe dar crédito de lo que refieren en el acta que se levanta, dado que allí se exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho punible por el cual se procesa al sub judice, motivo por el cual es deber de esta Sala reiterar que la presente investigación apenas comienza, esta en su fase inicial y a tenor de lo dispuesto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público con el apoyo del cuerpo de investigación pertinente, deben investigar a fondo todo lo que inculpe o exculpe al imputado de autos, y así determinar la procedencia de la presunta sustancia prohibida, así como todas las circunstancias que rodean al hecho, y determinar la verdad, sin dejar de mencionar que de autos se aprecia que al sujeto activo se le han garantizado todos sus derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que en esta etapa inicial puede el imputado y su defensa solicitar todo tipo de diligencias útiles, necesarias y pertinentes para demostrar la inocencia de su patrocinado, sin que ello signifique una valoración previa a la siguiente etapa del proceso.

Debemos señalar que el carácter de documento público del Acta policial en materia penal, se determina a que su falsedad en relación a su contenido del acta policial es posible determinarlo bien debido a la inverosimilitud de lo que en ella se expresa o al resultado francamente contradictorio que surge de confrontarla con otras actuaciones que puedan cursar en autos en sentido distinto a la versión fáctica que contiene, no configurándose ninguno de estos supuestos deben tenerse sus menciones en relación al sujeto activo del delito, como una presunción razonable de la cual estimar su participación en el ilícito.

Es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

Es relevante destacar, que la audiencia de presentación de aprehendido o audiencia por flagrancia, es efectuada ante la primera autoridad competente (Juez de Control) que ha de escuchar las razones que esgrime el titular de la acción penal en prima facie, a consecuencia del ejercicio del ius puniendi, como órgano Estatal facultado para perseguir el delito y hacer materializar el castigo de las conductas que se vinculen a las normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que desde luego transgredan el orden público y la paz social; una vez presentado el individuo, el Juez, en ejercicio de la jurisdicción, deberá resolver necesariamente, si la aprehensión del imputado puede enmarcarse en las circunstancias que prevé el artículo 248 del texto adjetivo penal (Flagrancia); la aplicación del procedimiento a seguir, abreviado u ordinario, y, sí procede o no una medida de coerción personal en contra del imputado.

Lo que significa, que el Juez de Control, será quien dicte resolución judicial, atendiendo a los Principios, Derechos, y Garantías Constitucionales, que le asisten especialmente al imputado, y demás partes del proceso.

Como toda resolución judicial motivada, se observa que el Juez de Control con apego al principio de inmediatez, el cual concibe al Juez sapiente como conocedor del derecho, tras escuchar los argumentos de las partes, como el titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público), la Defensa, víctima (en caso de estar presente) e inclusive imputado si así lo considera conveniente; al emitir pronunciamiento respectivo acerca de las alegaciones expuestas en la audiencia, debe tomar como aspecto referencial las circunstancias de tiempo, modo, lugar y la entidad del delito, la data de la comisión del hecho punible, la pena que pudiera imponerse como castigo al presunto autor o participe del delito, el daño causado, el peligro de fuga u obstaculización, así como, los elementos de carácter incriminatorios, y cualquier otro elemento calificativo que a bien la contraparte sobre la cual obra o recaiga la duda razonable sobre la posible autoría o participación en prima facie del delito, que afirme la presunción de inocencia.

Esgrimido lo anterior, esta Sala Colegiada estima que la decisión dictada por la Jueza Décima Sexta (16º) de Primera Instancia en Función de Control en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar establecido que se encuentra lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano J.J.P.G., podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave que atañe al colectivo, considerado por la doctrina y nuestra legislación como uno de los delitos de lesa humanidad, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 10 años, además de la conducta predelictual del imputado de autos, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

En este sentido, considera esta Sala colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia que pudiera sugerir la revocatoria de la medida de coerción decretada, como erróneamente lo ha planteado la recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano J.J.P.G., plenamente identificados en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En consecuencia, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.L.M., Defensora Pública Penal Vigésima Quinta (25º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.J.P.G., contra la decisión dictada en fecha 17 de Agosto de 2012, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.L.M., Defensora Pública Penal Vigésima Quinta (25º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano J.J.P.G., contra la decisión dictada en fecha 17 de Agosto de 2012, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA (PONENTE) LA JUEZA

DRA. S.A.D.. A.M. CHAVARRÍA S.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3315-12

GP/SA/AMCS/CMS/jec.-