Decisión nº 037-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Julio de 2012

Fecha de Resolución 9 de Julio de 2012
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2011-000411 Sentencia Definitiva Nº 037/2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de julio de 2012

202º y 153º

El 06 de octubre de 2011, el ciudadano N.B.B., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.307.362, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 83.023, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 29 de junio de 2004, anotado bajo el número 51, Tomo 931- A; se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Circunscripción Judicial, a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución OA-0183-05-2011 de fecha 10 de mayo de 2011, notificada el 03 de agosto de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010; y por vía de consecuencia, el Acta Fiscal D.A.T. G.A.F 1002-289-2009 de fecha 27 de julio de 2009, estas últimas dictadas por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

El 17 de octubre de 2011, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

El 28 de octubre de 2011, es consignada la boleta de notificación dirigida al Ministerio Público.

El 31 de octubre de 2011, es consignada la boleta de notificación dirigida al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

El 02 de noviembre de 2011, es ratificada la solicitud de amparo cautelar, por parte de la representación de la sociedad recurrente.

El 11 de noviembre de 2011, es consignada la boleta de notificación dirigida al Síndico Procurador Municipal.

El 17 de noviembre de 2011, el ciudadano A.Á.R., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.612.446, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.638, actuando en representación del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, se opuso a la admisión del Recurso Contencioso Tributario.

El 29 de noviembre de 2011, admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer día de despacho siguiente al de la publicación de dicha decisión.

El 15 de diciembre de 2011, ambas partes presentaron sus escritos de promoción de pruebas.

El 05 de marzo de 2012, tanto la recurrente anteriormente identificada como el ciudadano A.A., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 15.612.446, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.638, actuando como apoderado judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, presentó su escrito de informes respectivo.

El 16 de marzo de 2012, ambas partes presentaron su escrito de observaciones a los informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, el Tribunal lo hace previo análisis de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La sociedad recurrente señala:

Que ha ejercido y desarrollado la actividad económica de alquiler de oficinas, locales comerciales y estacionamientos, así como la venta de locales comerciales, venta de oficinas y la prestación de servicios de administración de inmuebles, actividad autorizada para ejercer actividades económicas de arrendamiento de inmuebles en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, prevista en el Grupo XIX del clasificador de actividades, hoy Grupo XX conforme a la vigente Ordenanza de Actividades Económicas.

Expresa, que el fiscal auditor consideró que debía igualmente tributar por los Grupos XXIV "Actividades de Servicios" y XXI "Actividad de venta de bienes inmuebles" del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Continua exponiendo, que la Administración Tributaria Municipal procedió al cálculo de la base imponible, la cual se determinó para los años fiscales 2005, 2006, 2007 y 2008 , tomándose como ingresos brutos los montos reflejados en el balance de comprobación de los años 2005, 2006, 2007 y 2008, de las cuentas 4111 venta de locales comerciales, 4112 venta de oficinas, 4121 alquiler de locales comerciales, 4122 alquiler de oficinas, 4123 alquiler de maleteros, 4124 alquiler de estacionamientos, 4141 servicios administrativos.

Señala, que la Dirección de Administración Tributaria, pretende obviar que la actividad económica principalmente desarrollada por ella, es el alquiler de inmuebles y no la compra y venta como pretendió incluir dentro de las actividades a tributar, limitándose a establecer que habitualmente se dedica a la venta de inmuebles, con la consecuente inclusión de ingresos para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas y la comisión de ilícitos tributarios.

Afirma, que su actividad económica habitual, la constituye el arrendamiento de inmuebles, de forma tal que los ingresos derivados de las operaciones de venta de tales activos, derivan de la enajenación de activos fijos de la empresa, que no se encuentran sujetos a tributación municipal, pues cuando el propietario de un bien se dedica a su propia administración, esta operación no reviste carácter mercantil y por tanto, queda regulada por las disposiciones establecidas en el Código Civil.

Arguye, que aún cuando el propietario se lucre con la operación, no están presentes las condiciones que permitan establecer su carácter mercantil o que lo permitan calificar como un acto de comercio, toda vez que se trata de la disposición de bienes del patrimonio del particular y que ésta constituye la razón por la cual la enajenación de los activos fijos de una empresa no está sujeta a tributación municipal.

Que en consecuencia, cuando se adquiere un inmueble con el objeto de destinarlo a su arrendamiento, por lo que la enajenación que se haga del mismo queda excluida del Impuesto sobre Actividades Económicas, entendiendo que este bien forma parte del activo fijo de la empresa, y que integra el conjunto de elementos abocados a la realización de la actividad económica correspondiente, siendo que la enajenación que se haga de ese bien, implica su desincorporación del activo fijo, pero no podrá ser calificado como un acto de comercio si no se evidencia que la adquisición de ese inmueble se realizó con ánimo de reventa.

En efecto, la recurrente solicita la nulidad de la Resolución OA-0183-05-2011, de fecha 10 de mayo de 2011, por cuanto la misma incurre en los siguientes vicios:

  1. - Violación del derecho a la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al abstenerse de revisar la Resolución L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010, ya que a su criterio, era evidente que incurriera en graves vicios que afectan la nulidad absoluta al acto administrativo, estando obligada a pronunciarse expresamente sobre cada uno de los vicios que afectan la causa del acto.

  2. - Violación al principio de la seguridad jurídica, ya que el Alcalde del Municipio Chacao consideró que la Administración no está sujeta a sus precedentes, como lo fue el sentado en la Resolución 034/2001, más si se trata de nuevas situaciones, ya que la situación planteada fue idéntica.

  3. - Prohibición de interdicción a la arbitrariedad, pues el Alcalde del Municipio Chacao a través de la Resolución OA-0183-05-2011, actuó de forma desigual ante sujetos que se dedican a la misma actividad económica y que se encontraron sometidos a la ilegal actuación de la Administración Tributaria Municipal, convalidado que la recurrente fuera sometida al pago de un tributo inexistente en afectación de su capacidad contributiva e igualdad ante las cargas públicas.

  4. - Principio de globalidad y exhaustividad de los actos administrativos, por cuanto la Resolución OA-0183-05-2011, no se pronunció sobre cada uno de los vicios que afectan la causa de ese acto.

    En este sentido, expresa que al haber sido omitida la valoración de cada uno de los vicios de nulidad denunciados en los que incurrió la Resolución L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010, es evidente que la Resolución OA-0183-05-2011 violó lo antes señalado.

    Ahora bien, la sociedad recurrente solicita, igualmente, la nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo L/309.09.10, de fecha 10 de septiembre de 2010, en base a los siguientes argumentos:

  5. - Violación del Principio de Legalidad Tributaria y Falso Supuesto de Derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo por vía de consecuencia, en el vicio de falso supuesto de derecho, desde que no aplica la "habitualidad" como condición para configurar el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, conforme lo exigen los artículos 205 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 18 y 19 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, sino que crea un hecho imponible nuevo, a decir, los actos realizados supuestamente con fines "especulativos" de acuerdo a la "naturaleza" de la operación; es decir, que el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, exige la habitualidad del hecho, para que pueda ser considerado como el hecho imponible que da lugar a la obligación tributaria, ya que si el hecho es ejecutado de forma esporádica para la consecución del hecho habitual, ese hecho no dará lugar al pago del Impuesto de Actividades Económicas.

  6. - Violación del Principio de Capacidad Contributiva por cuanto los actos administrativos impugnados determinan una obligación tributaria inexistente, con la consecuente errónea imposición de multa, sustrayendo indebidamente parte del patrimonio de la sociedad recurrente al ser sometida al pago de una obligación tributaria inexistente, la cual incide directamente en su patrimonio.

    En ese sentido, la recurrente señala, que tiene por objeto comercial el arrendamiento de bienes inmuebles, lo cual no obsta para que, en un momento determinado, considere necesario para llevar de forma óptima su giro comercial, la sustitución de su activo fijo a través de la venta de determinadas inmuebles. Afirma, que se trata de la movilización de los activos para la tenencia o adquisición de mejores activos para ser destinados a su actividad comercial: el arrendamiento de bienes inmuebles.

  7. - Violación del Derecho a la Igualdad y justa distribución de las cargas públicas: Argumenta que los actos administrativos objeto de impugnación violan el principio de igualdad previsto en los artículos 21 y 316 de la Constitución, ya que crean un hecho imponible excepcional, no previsto legalmente, para hacerse valer de un ingreso que no es soportado por todos los contribuyentes, a quienes sólo se les grava la ejecución de actos o actividades de forma habitual en la jurisdicción del Municipio Chacao.

    En este orden de ideas, trae a colación la Resolución 034/2001, señalando que el Alcalde del Municipio Chacao, a través de la misma, excluyó del Impuesto sobre Actividades Económicas la venta de activos fijos, obligando a la Dirección de Administración Tributaria Municipio Chacao, a a.e.d.d.l. bienes y en particular, la fecha de adquisición y posterior venta.

    Que a criterio de la recurrente, no cabe duda que la Administración Tributaria actuó arbitraria y desproporcionadamente al determinar un tributo y consecuente multa, con fundamento en un criterio que el Alcalde había previamente rectificado, incluso para un contribuyente dedicado a la misma actividad, violando el principio de interdicción de la arbitrariedad de la ley, debiendo ceñirse la Administración Tributaria al criterio sentado por su superior jerarca mediante la citada Resolución, a los fines de conferir el mismo tratamiento otorgado a otro contribuyente (Fondo de Valores Inmobiliarios), el cual realiza la misma actividad.

    Que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao mantuvo su criterio, para incluir como base imponible los conceptos percibidos por la venta de activos fijos, los cuales se encuentran expresamente excluidos del Impuesto sobre Actividades Económicas, de conformidad con el numeral 4 del artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, imponiéndole una carga singular, en violación del derecho a la igualdad ante las cargas públicas. Así solicita sea declarado.

  8. - Falso Supuesto de Hecho, al considerar que la venta de bienes inmuebles que realiza, la califica como hecho imponible para el pago del Impuesto a las Actividades Económicas, cuando lo cierto es que la venta del activo fijo de la empresa no se realiza de forma habitual, condición sine qua non, para que el supuesto pueda calificar como hecho imponible, de conformidad con el artículo 21 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao.

    Que pese a que la Resolución L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010, no tiene pruebas para afirmar que las ventas de activos fijos de la sociedad mercantil LOPCO, C.A., ocurridas durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008 tienen "periodicidad entre ellas", es decir, quedó probado que las ventas ocurridas no son regulares y por tanto, no son continuas, consideró esos hechos aislados como gravables a los fines de la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas.

    Continua señalando, que la Dirección de Administración Tributaria, desconoce que la actividad económica principalmente desarrollada por la recurrente, es el alquiler de inmuebles y no la compra venta, como pretendió incluir dentro de las actividades a tributar, limitándose a establecer que la sociedad recurrente habitualmente se dedica a la venta de inmuebles, sin elemento probatorio alguno, con la consecuente inclusión de ingresos para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas y la comisión de ilícitos tributarios, todo lo cual se traduce en un evidente vicio de falso supuesto de hecho.

    Alega, que la Administración Tributaria no determinó (i) la existencia de ventas periódicas; (ii) si las operaciones de venta tienen naturaleza comercial; (iii) el destino de los inmuebles nuevos que fueron adquiridos y (iv) el período durante el cual el inmueble fue propiedad de la misma.

    Que en ese sentido, la disposición de activos fijos de la empresa no puede calificarse como un acto de comercio, pues no se hace la enajenación con ánimo de reventa, sino para la reposición de capital para la adquisición de nuevos activos.

    Asegura, que aún cuando el propietario se lucre con la operación, no están presentes las condiciones que permitan establecer su carácter mercantil o que lo permitan calificar como un acto de comercio, toda vez que se trata de la disposición de bienes del patrimonio del particular y ésta constituye la razón por la cual la enajenación de los activos fijos de una empresa no está sujeta a tributación municipal.

  9. - La Administración Tributaria incurre en la violación a la Seguridad Jurídica desde que somete a la sociedad recurrente al pago de un impuesto inexistente, que pretende gravar la venta de activo fijo para su reposición, aún cuando reconoce que la operación no es habitual y por tanto, no encuadra en el hecho imponible descrito en el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al desconocer el precedente administrativo.

    Que la Resolución L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010, indicó que " ... corren insertos en los folios 317 al 373 del expediente administrativo, todos y cada uno de los documentos de venta de los inmuebles propiedad del LOPCO DE VENEZUELA, C.A., que evidencian la realización de operaciones de venta de inmuebles, de cuya revisión se puede constatar la materialización de las ventas de los bienes inmuebles, realizando la contribuyente de manera efectiva operaciones de esta naturaleza durante los ejercicios fiscales 2005, 2007 y 2008, sin evidenciarse ningún tipo de periodicidad entre ellas".

    Aunado a lo anterior, la recurrente expone, que la actuación municipal violó el precedente administrativo, por cuanto la Resolución L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010, viola el principio de seguridad jurídica, previsto en el artículo 299 de la Constitución, al desconocer el precedente administrativo sentando por el Alcalde del Municipio Chacao mediante Resolución N° 034/2001, del 06 de abril de 2010, dictada con ocasión al recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil F.V.I. Fondo de Valores Inmobiliarios, S.A.C.A., imponiendo el pago de un tributo inexistente sobre la venta de activos el cual se encuentra expresamente excluido por disposición del numeral 4 del artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Por otra parte, el ciudadano A.A., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 15.612.446, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.638, actuando como apoderado judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, expone:

    Con respecto al primer alegato de la recurrente, referente a la violación del principio de legalidad tributaria y al principio de capacidad contributiva por la gravabilidad con el impuesto sobre actividades económicas de la venta de inmuebles por parte de la sociedad mercantil reparada, la representación municipal afirma que la sociedad recurrente realiza en su jurisdicción venta de inmuebles, por cuanto los ingresos habituales percibidos por la misma, constan en los Balances de Comprobación que corren insertos desde el folio ciento cincuenta (150) al doscientos sesenta (260), de la pieza marcada "A" del expediente administrativo, correspondientes a los ejercicios fiscales 2005, 2006, 2007 y 2008.

    Que además, se desprende de los Balances de Comprobación, los montos que fueron tomados en cuenta por la Dirección de Administración Tributaria, como base imponible a los fines del cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas, los cuales permitieron determinar el reparo fiscal formulado a la sociedad mercantil recurrente, constatándose la clasificación de dichos montos en las siguientes cuentas: 4111 venta de locales comerciales, 4112 venta de oficinas, 4121 alquiler de locales comerciales, 4122 alquiler de oficinas, 4123 alquiler de maleteros, 4124 alquiler de estacionamientos, 4141 servicios administrativos.

    Afirma, que los ingresos obtenidos por las operaciones referidas, constituyen la actividad habitual ejercida de acuerdo a su documento constitutivo estatutario y al giro normal de sus operaciones.

    Continua exponiendo, que a tales efectos, la Cláusula Cuarta del Documento Constitutivo Estatutario de la sociedad mercantil recurrente, el cual cursa en los folios treinta y cuatro vuelto (34vto.) al cuarenta vuelto (40vto.) del expediente administrativo marcado "A", expresa lo siguiente:

    "Cuarta: La sociedad tendrá por objeto la compra, venta, permuta, administración y arrendamiento de bienes inmuebles. La construcción de proyectos inmobiliarios de todo tipo, bien bajo régimen de propiedad h.o.b. la forma de tiempo compartido o multipropiedad. Podrá igualmente adquirir, enajenar y gravar bienes en cualquier forma, celebrar contratos de enfiteusis, anticresis y de arrendamiento por cualquier plazo y con cualquier carácter sobre bienes muebles e inmuebles, llevar a cabo desarrollos, parcelamientos, o proyectos de urbanismo de inmuebles, ejecutar cualesquiera clase de obras, para ser enajenadas por sí o por terceras personas. Igualmente en cumplimiento de su objeto social podrá comprar, suscribir, vender Acciones, obligaciones públicas o privadas, derechos de suscripción de Acciones, papeles comerciales en bolívares o divisas, títulos de participación, recibos de depósitos americanos o globales; llevar a cabo todo tipo de negociaciones sobre bienes muebles, inmuebles o intangibles; participar, constituir y promover todo tipo de sociedades; celebrar contratos de préstamos o créditos, otorgar fianzas y emitir toda clase de avales y constituir garantías prendarias o hipotecarias, celebrar de contratos de corretaje sobre bienes inmuebles; aceptar y ejecutar mandatos que se le otorguen, y en general, efectuar cualquier acto de lícito comercio. ". (Resaltado del Municipio recurrido).

    Que de acuerdo a lo anterior, no cabe dudas que la actividad económica desarrollada y ejercida por la mencionada sociedad mercantil en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, abarca la compra, venta, permuta, administración y arrendamiento de bienes inmuebles, pudiendo a consecuencia de ello, adquirir, gravar y enajenar todo tipo de bienes inmuebles, por lo que puede de acuerdo a sus estatutos ejercer todo tipo de negociaciones sobre bienes muebles e inmuebles.

    A juicio de la representación municipal, queda plenamente demostrado que dichas negociaciones con bienes inmuebles, dentro del cual se incluye la venta, forman parte del giro normal de sus operaciones por lo que en consecuencia, dichas actividades son habituales, razón por la cual son susceptibles de ser gravadas con el impuesto sobre actividades económicas.

    Destaca, que los ingresos obtenidos por la contribuyente en las mencionadas cuentas contables fueron registradas como ingresos operacionales (ordinarios), razón por la cual, las operaciones in comento (venta de locales comerciales y venta de oficinas), deben ser incluidas en la base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas, al ser actos habituales y no eventuales de comercialización inmobiliaria propios del objeto social para el cual fue constituida la empresa y que al ser ejercida de manera habitual, tal actividad por parte de la recurrente, todo lo cual resulta verificable a través de la constatación de los ingresos recurrentes obtenidos por la misma, siendo que dichos ingresos ordinarios resultan, sin lugar a dudas, gravables con el impuesto municipal sobre actividades económicas.

    Que más allá del número de operaciones de ventas de inmuebles, lo realmente determinante para precisar la habitualidad, de la referida actividad, consiste en evaluar la continuidad en las operaciones de venta que realice la contribuyente; vale decir, que el producto de las mencionadas operaciones, pueden ser objeto del impuesto sobre actividades económicas, siempre y cuando se registren de manera habitual, denotando una continuidad entre ellas.

    Que en tal sentido, del muestreo aleatorio de documentos de venta de inmuebles, los cuales corren insertos en los folios trescientos diecisiete (317) al trescientos setenta y tres (373) de la pieza marcada "A" del expediente administrativo, se evidencia, la continuidad en el desarrollo de las operaciones de venta de bienes inmuebles por parte de la recurrente, y por ende la habitualidad de las mismas como característica fundamental para considerar verificado el hecho imponible, aunado a ello, la actividad de compra y venta de bienes inmuebles desarrollada, pertenece a su giro habitual de negocios, denotando en consecuencia, la intención de vender sus bienes inmuebles en determinado momento, persiguiendo evidentemente un fin lucrativo.

    Que de los documentos en referencia, se evidencia que la recurrente, celebra un compromiso bilateral de compra venta con BANESCO SEGUROS, CA, por seis (06) oficinas ubicadas en la Torre Kepler, Centro San Ignacio, Urbanización la Castellana del Municipio Chacao. Por lo que cabe destacar, que la cláusula Décima de dicho documento señala que "Las partes dejan expresa constancia, que actualmente los inmuebles objeto de este Compromiso BiIateral de compra-venta, están siendo ocupados en actualidad por la compradora en carácter de arrendataria, según contrato suscrito ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, Estado Miranda, en fecha veinticuatro (24) de enero de 2007, bajo el número 03, tomo 07. El arrendamiento se extinguirá en el momento del otorgamiento del documento definitivo de adquisición de Los Inmuebles por La Compradora, ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente."

    De lo anterior, la representación municipal señala, que de ninguna manera se pueden entender dichas oficinas como activos fijos de la empresa, ya que el propio documento evidencia el ánimo de reventa de los inmuebles, pues se alquilan y luego se venden, es decir se compran con la intención de venderlos en el futuro, independientemente de que en esa transición o tenencia de los mismos se arrienden los inmuebles, persiguiendo un fin evidentemente lucrativo que concuerda perfectamente con su giro normal de actividades de acuerdo a su documento constitutivo estatutario y que evidencia la procedencia del gravamen municipal al reunirse los extremos para el nacimiento del hecho imponible.

    Aunado a lo que antecede, la representación municipal destaca otras pruebas documentales consignadas por ella, como por ejemplo; los documentos de compra-venta de inmuebles, marcadas con las letras "D", "E", "F", "G", "H", "I", "J", "K", donde se evidencian aún con más contundencia, la continuidad cada vez más habitual en el desarrollo de las operaciones de venta de bienes inmuebles por parte de la recurrente.

    Luego la representación municipal señala, que la sociedad recurrente compra inmuebles para posteriormente venderlos, en un lapso que no superan los cuatro (4) años, en la mayoría de los casos y otros se comercializan con sólo meses de tenencia del inmueble, así que, de ninguna manera se pueden entender dichos inmuebles como activos fijos de la empresa, ya que los propios documentos y el tiempo en la permanencia de los mismos dentro del patrimonio de la empresa evidencian el ánimo de reventa de los inmuebles, es decir se compran con la intención de venderlos en el futuro, persiguiendo un fin evidentemente lucrativo que concuerda perfectamente con su giro normal de actividades de acuerdo a su documento constitutivo estatutario.

    Que del acervo probatorio presentado por la representación municipal, queda suficientemente demostrado que la Dirección de Administración Tributaria, no violó el principio de legalidad tributaria ni la capacidad contributiva, pues aplicó el impuesto municipal a las actividades económicas al hecho imponible ejercido por la recurrente de venta y alquiler de inmuebles, todo lo cual revisten ingresos habituales en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Sobre el alegato referido al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al gravarse supuestamente la venta de activos fijos, la representación municipal expone, que al no haber quedado demostrado que los ingresos producto de las ventas y bienes inmuebles son frutos civiles, y al quedar demostrado que las actividades realizadas por la recurrente son de naturaleza mercantil, al igual que dichos ingresos son producto del giro comercial de la empresa y los mismos cumplen con todos los elementos necesarios para que acaezca el hecho generador de la obligación tributaria, por parte de ella, deben ser desestimados los alegatos en cuanto al falso supuesto de hecho y de derecho esgrimidos.

    En cuanto a la violación al derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica por la supuesta violación del procedimiento administrativo, la representación municipal ratifica que en aquella oportunidad, el Alcalde repuso el procedimiento por un tema probatorio, más en ningún momento mencionó que las ventas de inmuebles de la sociedad mercantil F.V.I. FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS, S.A.C.A., se trataban de activos fijos, por el contrario, se mencionó que debía determinarse la verdadera condición de activo fijo para excluir el gravamen municipal, tan es así que retrotrajo el procedimiento al estado de nueva auditoria de los ejercicios fiscales auditados, al los fines de determinar la sinceridad de los ingresos gravables obtenidos por dicha sociedad mercantil.

    En el presente caso, cabe ratificarse que se encuentran reunidos los extremos para considerarse el hecho imponible del impuesto municipal que nos ocupa en la actividad desempeñada por la recurrente, al demostrarse con contundencia que los inmuebles vendidos difícilmente pueden entenderse como activos fijos, pues no reúnen ninguno de los requisitos para ser considerados como tal.

    II

    MOTIVA

    Analizados los argumentos de las partes, el Tribunal aprecia que la litis se contrae al análisis de las siguientes pretensiones: Con respecto a la Resolución OA-0183-05-2011, de fecha 10 de mayo de 2011, (i.i) Violación del derecho a la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al abstenerse de revisar la Resolución L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010, ya que a su criterio, era evidente que incurriera en graves vicios que afectan la nulidad absoluta al acto administrativo, estando obligada a pronunciarse expresamente sobre cada uno de los vicios que afectan la causa del acto; (i.ii) Violación al principio de la seguridad jurídica, ya que el Alcalde del Municipio Chacao consideró que la Administración no está sujeta a sus precedentes, como lo fue el sentado en la Resolución 034/2001, más si se trata de nuevas situaciones, ya que la situación planteada fue idéntica; (i.iii) Prohibición de interdicción a la arbitrariedad, pues el Alcalde del Municipio Chacao a través de la Resolución OA-0183-05-2011, actuó de forma desigual ante sujetos que se dedican a la misma actividad económica y que se encontraron sometidos a la ilegal actuación de la Administración Tributaria Municipal, convalidado que la recurrente fuera sometida al pago de un tributo inexistente en afectación de su capacidad contributiva e igualdad ante las cargas públicas y (i.iv) Violación al Principio de globalidad y exhaustividad de los actos administrativos, por cuanto la Resolución OA-0183-05-2011, no se pronunció sobre cada uno de los vicios que afectan la causa de ese acto.

    Con respecto a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010; y por vía de consecuencia, el Acta Fiscal D.A.T. G.A.F 1002-289-2009 de fecha 27 de julio de 2009, la litis se contrae al análisis de la denuncias por: (ii.i) Violación del Principio de Legalidad Tributaria y Falso Supuesto de Derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo por vía de consecuencia, en el vicio de falso supuesto de derecho, desde que no aplica la "habitualidad" como condición para configurar el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, conforme lo exigen los artículos 205 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 18 y 19 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao , sino que crea un hecho imponible nuevo; (ii.ii) Violación del Principio de Capacidad Contributiva por cuanto los actos administrativos impugnados determinan una obligación tributaria inexistente, con la consecuente errónea imposición de multa, (ii.iii) Violación del derecho de igualdad y justa distribución de las cargas públicas, (ii.iv) falso supuesto de hecho, al considerar que la venta de bienes inmuebles que realiza la recurrente, la califica como hecho imponible para el pago del Impuesto a las Actividades Económicas y (ii.v) Violación a la Seguridad Jurídica por cuanto se somete a la recurrente al pago de un impuesto inexistente, que pretende gravar la venta de un activo fijo para su reposición.

    (i.i) Con respecto a la delación por violación del derecho a la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al abstenerse de revisar la Resolución L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010, ya que a su criterio, era evidente que incurriera en graves vicios que afectan la nulidad absoluta al acto administrativo, estando obligada a pronunciarse expresamente sobre cada uno de los vicios que afectan la causa del acto.

    El Tribunal observa, que la razón fundamental de la Administración Tributaria Municipal, para declarar improcedente la solicitud de nulidad en sede administrativa, radica en considerar firme la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/.309.09.10, de fecha 10 de septiembre de 2010, al no haberse ejercido contra ella el Recurso Jerárquico correspondiente, invocando el concepto de cosa juzgada administrativa y el de estabilidad de los actos administrativos.

    Sostiene el identificado acto recurrido, “…hay que señalar que la cosa juzgada debe necesariamente obrar como límite del ejercicio de una solicitud de nulidad absoluta cuando la determinación oficiosa que originó el reparo fiscal y su consecuente multa no fue recurrida, pues lo contrario sería iniciar innumerables procedimientos de revisión de oficio cuando el particular o el contribuyente lo considere pertinente, trayendo como consecuencia la prosecución infinita de los recursos subsiguientes, todo lo cual se configura como un desequilibrio a favor del contribuyente y colocaría en un limbo perenne los principios de ejecutividad (validez) y ejecutoriedad (eficacia y ejecución) de los actos administrativos.”

    Sobre el particular el Tribunal debe señalar, que el concepto de cosa juzgada administrativa no resulta en ningún modo absoluto, ya que, cualquier acto lesivo a la Ley o a la Constitución, puede ser objeto de nulidad. En el último de los casos –el de inconstitucionalidad- no tiene un plazo de caducidad o de prescripción, razón por la cual se le permite a la Administración, la revisión de sus actos en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte, tal como lo señala el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o el 239 del Código Orgánico Tributario.

    De esta forma, no es cierto que el uso de la autotutela administrativa, representa el inicio de “…innumerables…” procedimientos administrativos, debido a que el legislador es suficientemente claro en los presupuestos para que en estos casos, se exija el reconocimiento en sede administrativa de la nulidad de un acto contrario a la norma o al texto constitucional, como ya se señaló.

    En efecto, este sentenciador recurrió a la más calificada doctrina administrativa, a los efectos de ilustrar, el decurso en el tiempo, la figura de la potestad de la Administración para revocar o anular sus propios actos, ya que, se ha realizado un gran esfuerzo que se encuentra reforzado en el contexto del Estado Social de Derecho y de Justicia, hoy plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Así en el año 1959, ya en los textos de Derecho administrativo, se señalaba lo siguiente:

    El acto administrativo, legalmente dictado y ejecutado puede ser modificado siempre que no afecte derechos patrimoniales adquiridos por tercero en virtud de dicho acto. Sin embargo, conviene distinguir, en realidad, dos situaciones con respecto a dichos actos. Si se trata de un acto unilateral, general e impersonal, nada impide para que dicho acto sea modificado por la misma autoridad que lo emitió, con sujeción a las disposiciones legales; si se trata de un acto de gestión bilateral o contractual, el acto no podría en principio sólo ser modificado por una de las partes, a menos que disposiciones legales o del contrato mismo autorizaran tal procedimiento, como ocurre en las concesiones de servicios públicos y contratos de obras públicas.

    Más claramente: el límite para determinar fundamentalmente si el acto puede ser modificado es el de saber si se han generado derechos patrimoniales a favor de tercero, adquiridos éstos en virtud de dicho acto, los cuales quedan incorporados al patrimonio de tal tercero, sin que sea lícito modificar esa nueva situación por la sola voluntad de la autoridad.

    (Vid. Tinoco Richter, César. “Nociones de Derecho Administrativo y Administración Pública”. Segunda Edición pp. 80-81).

    Más tarde, 1963, sobre el punto de la revocatoria de los actos, se señaló:

    “El acto administrativo individual declaratorio de derechos siempre que sea jurídicamente regular es irrevocable. Esto se aplica, tanto a los actos subjetivos, como a los actos-condiciones, esto es, a las decisiones creadoras de derechos subjetivos a favor de determinadas personas, o atributivas de poderes jurídicos preexistentes a ciertos sujetos. (omissis).

    Si no hay un beneficiario que pueda sufrir la pérdida de derechos derivados del acto, la administración disfruta de plena libertad para revocar el acto que estime inconveniente o inoportuno aunque su regularidad jurídica sea perfecta.

    En cuanto al acto administrativo irregular, esta fuera de discusión su revocabilidad. En este caso el principio de autotutela de la administración no encuentra límites en los derechos adquiridos por los particulares, porque en los actos inválidos no puede basarse derecho alguno. En Italia se sostiene que el gobierno “puede en cualquier tiempo” suprimir los efectos de un acto administrativo por vicios de legitimidad, opinión esta que en dicho país se apoya en disposición expresa de la Ley de Seguridad Pública. En Francia, el C.d.E. ha afirmado, y así lo reconoce la doctrina, que el acto administrativo creador de derechos a favor de particulares, puede ser revocado por ilegalidad, pero solamente dentro de los plazos establecidos para pedir la anulación de ese mismo acto por vía jurisdiccional. Estimamos acertada esta segunda tesis, porque la fijación de un término de caducidad para el ejercicio de acciones o recursos ante el órgano jurisdiccional tiene por objeto evitar que se mantenga por tiempo indefinido la incertidumbre acerca de la eficacia de las decisiones de la autoridad y esta razón es igualmente valedera con referencia a la revocación de esas mismas decisiones que haga la administración.” (Vid. Lares Martínez, E.M.d.D.A.. pp 155-156).

    Luego el mismo autor anteriormente citado, en su 9na. edición, sobre el mismo punto, con posterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sostuvo:

    “En cuanto a la potestad de revocar o reformar los actos administrativos individuales, conviene distinguir entre los actos administrativos regulares y los irregulares.

    El acto administrativo individual que confiere derechos, siempre que no sea absolutamente nulo, no puede ser revocado por la administración. En esta materia asume particular importancia el principio de seguridad jurídica, que exige el respeto a las situaciones jurídicas establecidas.

    (omissis)

    En cuanto al acto administrativo viciado de nulidad absoluta, está fuera de discusión su revocabilidad. Conforme al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. La palabra “reconocer” debe ser entendida en el sentido de “declarar”. Este pronunciamiento puede ser hecho “en cualquier momento”, es decir, el acto viciado de nulidad absoluta no convalida por la acción del tiempo. La declaración de nulidad puede ser hecha de oficio o a solicitud de parte interesada. En este caso el principio de la autotutela de la administración sobre sus propios actos no encuentra límites en los derechos adquiridos por los particulares, porque en los actos viciados de nulidad absoluta no puede basarse derecho alguno.” Vid. Lares Martínez, E.M.d.D.A.. 9na. Edición. pp 235-236).

    La doctrina de la Sala Políticoadministrativa, mediante decisión 0145, del 03 de febrero de 2011, también ha sido suficientemente ilustrativa sobre el punto de la autotutela administrativa, al señalar:

    2.- Desestimado el alegato anterior, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la “(...) potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 00625 y 01163, de fechas 20 de mayo y 5 de agosto de 2009, casos: J.D.B.U. y Metal Cinco, C.A., respectivamente).

    Con relación al alcance de la potestad de autotutela, la Sala Político-Administrativa en su fallo 00529 del 9 de junio de 2010, caso: Sílice Boquerón, C.A., estableció lo siguiente:

    (…) En este sentido, se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

    Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del Título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.

    Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

    Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

    Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

    Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.

    De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado. (...)

    .

    A la par de lo señalado por los autores citados, y de la doctrina de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario, son claros en establecer en sus artículos 82 y 239, respectivamente, que la Administración o la Administración Tributaria, pueden revocar sus actos, de oficio o a solicitud de parte, razones para afirmar nuevamente que la cosa juzgada administrativa no es absoluta, en consecuencia, este Juzgador infiere, que la creación del concepto de cosa juzgada administrativa, va dirigida a proteger los derechos subjetivos de los particulares, ante la propia posibilidad que tiene la Administración de revocarlo o modificarlo de oficio, más no puede oponerse el concepto de la cosa juzgada administrativa, para enervar las acciones en sede administrativa de los particulares. En razón de lo anterior, ciertamente la Administración Tributaria Municipal, a través de la Resolución OA-0183-05-2011, de fecha 10 de mayo de 2011, violentó el artículo 49 del texto constitucional, al abstenerse de sustanciar y decidir el fondo de lo solicitado, amparándose erradamente en el concepto de cosa juzgada administrativa. Así se declara.

    La declaración anterior es suficiente para anular la Resolución OA-0183-05-2011, de fecha 10 de mayo de 2011, sin embargo, a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el resto de las denuncias.

    (i.ii) y (i.iii) Con respecto a la denuncia por violación al principio de la seguridad jurídica, ya que el Alcalde del Municipio Chacao consideró que la Administración no está sujeta a sus precedentes, como lo fue el sentado en la Resolución 034/2001, más si se trata de nuevas situaciones, ya que la situación fue idéntica; y, a la prohibición de interdicción a la arbitrariedad, pues el Alcalde del Municipio Chacao a través de la Resolución OA-0183-05-2011, actuó de forma desigual ante sujetos que se dedican a la misma actividad económica y que se encontraron sometidos a la ilegal actuación de la Administración Tributaria Municipal, convalidado que la recurrente fuera sometida al pago de un tributo inexistente en afectación de su capacidad contributiva e igualdad ante las cargas públicas, previamente este Tribunal debe señalar, que en razón de la relación entre ambas denuncias, procederá a su análisis en forma conjunta.

    De esta forma luego de observar el contenido de la Resolución, que cursa entre los folios 02 al 29 de la pieza marcada “B”, se aprecia en primer lugar, notificación del mencionado acto administrativo, el cual hace referencia a la Resolución 034/2010, sin embargo, en segundo lugar se aprecia que esta se identifica con el número 036/2010, lo cual el Tribunal considera como un error material, el cual tendrá que corregir la Administración Municipal en su oportunidad de ser el caso.

    En lo sucesivo, a los efectos del presente fallo, cuando se haga mención a la Resolución 034/2010, debe entenderse que se trata de la Resolución 036/2010, por lo que aclarada esta situación el Tribunal pasa a pronunciarse sobre las denuncias del presente punto.

    Luego de la lectura de la Resolución 036/2010, se aprecia en su dispositivo, que el Alcalde del Municipio Chacao, ordenó entre otras cosas reponer la causa al estado de que se ordene una nueva auditoria, en razón de la declaratoria de nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario L/228.08.09 y del Acta Fiscal que le dio origen identificada como D.A.T.-G.A.F.: 572-335-2008 de fecha 30 de julio de 2008.

    Igualmente se pudo apreciar, que se hicieron ciertas disquisiciones sobre el punto central del presente debate judicial, en efecto en la página 22 de la tantas veces mencionada Resolución 036/2010 (mencionada como 034/2010), se puede copiar lo siguiente:

    En el caso de las inmobiliarias, las cuales suelen comprar y vender bienes inmuebles como parte de la actividad económica que desarrollan, aún cuando el inmueble adquirido se destine inicialmente al arrendamiento, debe observarse y tomarse en cuanta para calificarlo o no como activo fijo, la razonabilidad –en el contexto especial del negocio- del tiempo que haya mediado entre el momento de la adquisición del inmueble y el momento de su venta, ya que ciertamente, no es comparable el tráfico o el comercio de los bienes muebles con el de los bienes inmuebles, pues tratándose de dos actividades económicas distintas (afirmando el carácter mercantil que tiene cada una de ellas) es admisible que tengan y presenten comportamientos económicos distintos.

    En otras palabras, es fundamental a.o.e.c. tiempo permaneció el activo dentro de la empresa, pues si como hemos visto, doctrina especializada afirma que los inmuebles se deprecian durante vidas útiles mucho más largas que las de otros activos como vehículos, equipos, etc, posiblemente 30 a 50 años para un inmueble nuevo y 15 años para un inmueble usado, entonces es razonable admitir que en el contexto del negocio inmobiliario –el cual hemos afirmado suele comprar y vender inmuebles con fines especulativos- debe ponerse especial atención a este elemento, admitiendo que no es el único, pero que resulta harto importante.

    Este elemento reviste tanta importancia que el apoderado del contribuyente señala textualmente lo siguiente: “En consecuencia, a fin de afirmar si las operaciones de ventas realizadas por la empresa se ejecutaron de manera habitual y con ánimo especulativo, era necesario analizar el tiempo por el cual la empresa fue propietario de cada uno de ellos y el destino dado a los mismos.”

    Ello es así, precisamente porque el comercio de los bienes muebles es diferente al comercio de los bienes inmuebles. En este último caso, aún cuando el bien se haya destinado inicialmente al arrendamiento, su permanencia en la empresa debe estar representada por un largo período de tiempo, pues de otro modo, pues de otro modo, lo que se revelaría es que la adquisición del bien se hizo con el objeto de venderlo cuando condiciones de mercado favorecieran la operación, aprovechando económicamente los beneficios de su explotación temporal –a través del arrendamiento- sin que ello en modo alguno cambie el verdadero fin para el cual fue adquirido, en este caso su reventa.

    Ahora, es cierto que a tenor del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los criterios pueden ser modificados, lo cual ratifica que la Administración no está sujeta al precedente. Sin embargo, resulta poco comprensible que a contribuyentes en condiciones similares se les trate de manera distinta.

    El Tribunal debe ser enfático al señalar, que ciertamente la Administración Tributaria Municipal, en la persona del Alcalde, consideró, que en el caso de la venta de inmuebles, el tiempo previo que va desde su adquisición hasta su venta, debe ser tomado para los efectos tributarios, tal y como fue plasmado en la Resolución 036/2010, y por el otro lado, para la Resolución impugnada OA-0183-05-2011, de fecha 10 de mayo de 2011, no es posible la nulidad, en razón de la cosa jugada administrativa y la posibilidad del inicio de innumerables procedimientos administrativos, lo cual es violatorio del derecho a la igualdad previsto en el texto constitucional en su artículo 21, así como del denominado Principio de Justicia Tributaria, contenido en el texto constitucional en el artículo 316, ya que no será justa la distribución de cargas públicas, si los contribuyentes no son tratados igual ante la ley.

    Así el Tribunal debe concluir en cuanto a este punto, que es violatoria al principio de la seguridad jurídica, el tratar de manera desigual a sujetos que se dedican a la misma actividad económica y que se encontraron sometidos a la ilegal actuación de la Administración Tributaria Municipal, por lo que el Tribunal declara procedentes las denuncias. Así se declara.

    (i.iv) Con respecto a la denuncia por violación al Principio de Globalidad y Exhaustividad de los actos administrativos, por cuanto la Resolución OA-0183-05-2011, no se pronunció sobre cada uno de los vicios que afectan la causa de ese acto; ciertamente la estructura de la Resolución OA-0183-05-2011, de fecha 10 de mayo de 2011, se circunscribió únicamente a negar la solicitud de nulidad, en razón de la invulnerabilidad de la cosa juzgada, sin conocer el fondo de la controversia, tal y como lo hizo el Alcalde en un caso similar, como se analizó en líneas precedentes.

    En este sentido es de acotar, que el derecho a petición, está actualmente sometido a unas condiciones adicionales, debido a que la respuesta debe ser oportuna (dentro de los plazos legales) y adecuada (que resuelva el fondo y todos los puntos de la controversia), y una simple negativa no es suficiente para analizar los aspectos en torno a la sociedad recurrente y siempre dentro del concepto de la legalidad objetiva, esto es, protegiendo al particular en la determinación de sus derechos e intereses, tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional mediante fallo número 3435, del 08 de diciembre de 2003.

    El artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma isomórfica, para los asuntos tributarios, plantea la obligación de que en el acto “…que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación…” por lo que la decisión cuya nulidad se pretende violentó el texto constitucional en su artículo 51, al no apreciar en su totalidad los argumentos esgrimidos. Así se declara.

    Con respecto a las denuncias contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010; y por vía de consecuencia, el Acta Fiscal D.A.T. G.A.F 1002-289-2009 de fecha 27 de julio de 2009, ya el Tribunal señaló que las mismas se refieren a (ii.i) Violación del Principio de Legalidad Tributaria y Falso Supuesto de Derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo por vía de consecuencia, en el vicio de falso supuesto de derecho, desde que no aplica la "habitualidad" como condición para configurar el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, conforme lo exigen los artículos 205 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 18 y 19 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, sino que crea un hecho imponible nuevo; (ii.ii) Violación del Principio de Capacidad Contributiva por cuanto los actos administrativos impugnados determinan una obligación tributaria inexistente, con la consecuente errónea imposición de multa, (ii.iii) Violación del derecho de igualdad y justa distribución de las cargas públicas, (ii.iv) falso supuesto de hecho, al considerar que la venta de bienes inmuebles que realiza la recurrente, la califica como hecho imponible para el pago del Impuesto a las Actividades Económicas y (ii.v) Violación a la Seguridad Jurídica por cuanto se somete a la recurrente al pago de un impuesto inexistente, que pretende gravar la venta de un activo fijo para su reposición. Las cuales pasa a analizar de seguidas:

    ii.i) y ii.iv) Con respecto al primer alegato de la recurrente referente a la violación del principio de legalidad tributaria, falso supuesto de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo por vía de consecuencia, en el vicio de falso supuesto de derecho, desde que no aplica la "habitualidad" como condición para configurar el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, conforme lo exigen los artículos 205 y 211 (sic) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 18 y 19 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, sino que crea un hecho imponible nuevo, y al cuarto alegato referente al falso supuesto de hecho, al considerarse que la venta de bienes inmuebles califica como en hecho imponible para el pago del Impuesto a las Actividades Económicas, este Tribunal señala:

    El falso supuesto, puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

    Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

    1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

    2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

    3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

    Con relación al alegado vicio de falso supuesto, vale destacar lo expresado por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, señalando lo siguiente:

    El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este M.T., a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.

    Ahora bien, este Tribunal observa en el Documento Constitutivo de la sociedad mercantil Lopco, C.A., que su actividad tiene por objeto social lo siguiente:

    "Cuarta: La sociedad tendrá por objeto la compra, venta, permuta, administración y arrendamiento de bienes inmuebles. La construcción de proyectos inmobiliarios de todo tipo, bien bajo régimen de propiedad h.o.b. la forma de tiempo compartido o multipropiedad. Podrá igualmente adquirir, enajenar y gravar bienes en cualquier forma, celebrar contratos de enfiteusis, anticresis y de arrendamiento por cualquier plazo y con cualquier carácter sobre bienes muebles e inmuebles, llevar a cabo desarrollos, parcelamientos, o proyectos de urbanismo de inmuebles, ejecutar cualesquiera clase de obras, para ser enajenadas por sí o por terceras personas. Igualmente en cumplimiento de su objeto social podrá comprar, suscribir, vender Acciones, obligaciones públicas o privadas, derechos de suscripción de Acciones, papeles comerciales en bolívares o divisas, títulos de participación, recibos de depósitos americanos o globales; llevar a cabo todo tipo de negociaciones sobre bienes muebles, inmuebles o intangibles; participar, constituir y promover todo tipo de sociedades; celebrar contratos de préstamos o créditos, otorgar fianzas y emitir toda clase de avales y constituir garantías prendarias o hipotecarias, celebrar de contratos de corretaje sobre bienes inmuebles; aceptar y ejecutar mandatos que se le otorguen, y en general, efectuar cualquier acto de lícito comercio." (Subrayado añadido por este Tribunal Superior).

    En este sentido, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, dispone claramente:

    Artículo 18. El hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas está constituido por el ejercicio habitual en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao, de una o varias de las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, ejercidas con fines de lucro.

    Artículo 19. El ejercicio habitual de la actividad gravada debe ser entendido como el frecuente desarrollo de hechos, actos u operaciones de la naturaleza de las actividades alcanzadas por el impuesto, dentro del ejercicio fiscal de que trate, con prescindencia de la cantidad o monto obtenido por su ejercicio.

    La habitualidad está determinada por la naturaleza de la actividad que da lugar al nacimiento del hecho imponible.

    Artículo 22. Se entiende por ingresos brutos todos los proventos y caudales que de manera habitual, accidental o extraordinaria reciba una persona natural o jurídica, entidad o colectividad que constituya una unidad económica y disponga de patrimonio propio, por el ejercicio habitual de las actividades sujetas a este impuesto, siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlos.

    Artículo 23. No forman parte de la base de cálculo los siguientes conceptos:

  10. Los importes que constituyen reintegro de capital en las operaciones de tipo financiero.

  11. Los ingresos percibidos por los sujetos pasivos con ocasión a la eventual enajenación de activos fijos.

  12. Los importes correspondientes a amortizaciones de capital en los Contratos de Leasing o Arrendamiento Financiero.

  13. Los reintegros percibidos por los comisionistas, consignatarios y mandatarios, correspondientes a gastos efectuados por cuenta de terceros, en las operaciones de intermediación en que actúan…”.

    Ahora bien, el artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aplicable en razón del tiempo para los ejercicios investigados, dispone:

    Artículo 207: El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.

    (omissis).

    Por su parte, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aplicable en razón del tiempo, para los ejercicios investigados, prevé lo siguiente:

    Artículo 216: No forman parte de la base imponible:

    1- El impuesto al Valor Agregado o similar, ni sus reintegros cuando sean procedentes en virtud de la ley.

    2- Los subsidios o beneficios fiscales similares obtenidos del Poder Nacional o Estadal.

    3- Los ajustes meramente contables en el valor de los activos, que sean resultado de la aplicación de las normas de ajuste por inflación previstas en la Ley de Impuesto sobre la Renta o por aplicación de principios contables generalmente aceptados, siempre que no se hayan realizado o materializado como ganancia en el correspondiente ejercicio.

    4- El producto de la enajenación de bienes integrantes del activo fijo de las empresas. (subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

    De las disposiciones anteriormente trascritas, se observa que como requisito fundamental para que se genere el hecho imponible respecto al impuesto a las actividades económicas, se requiere el ejercicio habitual en o desde la jurisdicción de un determinado Municipio (en este caso, Chacao), de una o varias actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, ejercidas con fines de lucro. Asimismo, se observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal dispone que la enajenación de bienes que forman parte o integran el activo fijo de las empresas, no forman parte de la base imponible para el cálculo del impuesto a las actividades económicas.

    En este sentido y con el propósito de dilucidar si efectivamente en el presente caso, la recurrente desarrolla como actividad gravable en la jurisdicción del Municipio Chacao, además del arrendamiento de bienes inmuebles, la venta de los mismos, este Juzgador observa:

    La expresión habitual, implica el ejercicio continuo de un acto gravable conforme a las ordenanzas aplicables. La palabra continuidad, a su vez, está íntimamente ligada con el tiempo, la repetición de ese acto gravable con cierta constancia durante un lapso. El Tribunal considera incluso que esta apreciación se encuentra conteste con la opinión municipal, ya que en la misma Resolución 036/2010, (traída a los autos para comprobar la violación a la prohibición de interdicción y derecho a la igualdad), el propio jerarca municipal, definió la habitualidad de la manera siguiente:

    Por su parte, a los fines de la gravabilidad de una actividad económica con el Impuesto sobre Actividades Económicas, es importante destacar que los ingresos brutos trascendentes son aquellos obtenidos con ocasión al ejercicio “habitual” de la actividad económica, entendiéndose por habitualidad aquella que, en palabras del Dr. FRAGA PITTALUGA “evoca la acción de realizar algo de manera continuada, no interrumpida y por ende con vocación de permanencia en el tiempo. Las actividades del contribuyente que no forman parte de su giro habitual, sino que tienen un carácter totalmente accidental no constituyen hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas”.

    Tal como lo reseña el artículo 19 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, la habitualidad en el ejercicio de la actividad económica debe ser entendida como “(…) el frecuente desarrollo de hechos, actos u operaciones de la naturaleza de las actividades alcanzadas por el impuesto, dentro del ejercicio fiscal de que trate, con prescindencia de la cantidad o monto obtenido por su ejercicio”, y continúa la norma señalando que “La habitualidad está determinada por la naturaleza de la actividad que da lugar al nacimiento del hecho imponible.”

    Así pues, el órgano legislativo del Municipio Chacao del Estado Miranda en ejercicio del Poder Tributario sobre el impuesto a las Actividades Económicas, estableció como hecho imponible de la obligación tributaria el ejercicio habitual de una actividad comercial, industrial, de servicios o de índole similar. Es decir, que viene a ser el ejercicio constante y continuo de determinada actividad, un requisito esencial para que aquella pueda ser considerada como hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas.

    Definida la habitualidad, el Tribunal también observa de la Resolución impugnada (L/309.09.10), que a decir de la representación municipal, se encuentra fundamentada en un muestreo “aleatorio”, por lo que en primer lugar, se debe señalar que apreciaciones al azar para llegar a la determinación de impuestos, es contrario a una determinación sobre base cierta y en cierto modo contrario al concepto de “habitualidad”. En efecto, cuando se hace una determinación aleatoria, no se está conociendo la totalidad de los hechos que conforman el silogismo jurídico, por lo cual, la realidad que debería subsumirse en la norma se encuentra sesgada, ergo no está fundamentada en la totalidad de los hechos.

    Esta situación se ve ratificada cuando la Administración Tributaria Municipal, a través del Acta Fiscal, señala:

    Por esta razón queda establecida la comercialización inmobiliaria por parte de LOPCO DE VENEZUELA, C.A (sic) a través de la enajenación de bienes inmuebles, es una actividad propia del objeto social de LOPCO DE VENEZUELA, C.A, (sic) actividad con la cual obtiene un lucro que es irrefragablemente gravable con el impuesto sobre actividades económicas, al haber efectuado la venta, según consta en la muestra de 9 (nueve) documentos registrados de compra-venta de los inmuebles de su propiedad, por cuanto constituyen una manifestación de habitualidad.

    (Resaltado y cursiva del Acta Fiscal).

    Se debe recalcar, que la operación de venta de inmuebles estará gravada en los casos en que sea habitual, ya que a la vez, aunque parezca evidente, está excluido como ingreso bruto a los efectos impositivos, los ingresos eventuales por la venta de activos fijos, por expresa mención de la Ordenanza aplicable al caso concreto, pero una “muestra” no es demostrativa de la habitualidad del resto de las operaciones, sólo muestra la habitualidad de los 9 inmuebles o de los inmuebles contenidos en los 9 documentos.

    Llama la atención, que en caso similar, traído a los autos por la recurrente, el Municipio recurrido haya dado a esta situación el siguiente tratamiento:

    En otras palabras, es fundamental a.o.e.c. tiempo permaneció el activo dentro de la empresa, pues si como hemos visto, doctrina especializada afirma que los inmuebles se deprecian durante vidas útiles mucho más largas que las de otros activos como vehículos, equipos, etc, (sic) posiblemente 30 a 50 años para un inmueble nuevo y 15 años o más para un inmueble usado, entonces es razonable admitir que en el contexto del negocio inmobiliario –el cual como hemos afirmado suele comprar y vender inmuebles con fines especulativos- debe ponerse especial atención a este elemento, admitiendo que no es el único, pero que resulta uno harto importante.

    De esta forma, a los efectos de realizar un reparo por este tipo de actividad, la Administración Tributaria Municipal debe sobre base cierta, no sólo apreciar la cuantía de los ingresos, a través del balance de comprobación, sino establecer si se trata de un activo fijo y aclarar las razones por las cuales esas ventas son calificables de habituales, lo cual no hizo, puesto que un muestreo no es suficiente para calificar cada venta como un ingreso proveniente de un ingreso ordinario, constante, periódico, o en otras palabras habitual.

    El Código Orgánico Tributario, establece un orden de prelación en la determinación, distinguiendo dos tipos: base cierta o base presuntiva, lo cual es apreciable en el artículo 131, del mencionado texto legal, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 131: La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

    1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

    2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

    Luego en el artículo 132 señala:

    Artículo 132: La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

    1. Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

    2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

    3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

    4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

    a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

    b) Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

    c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

    d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

    5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

    Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

    La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

    Ahora bien, apreciando los hechos tal y como se desprenden del expediente, si bien es cierto que la Administración Tributaria Municipal, califica la determinación formulada, sobre base cierta, el Tribunal encuentra que esa afirmación no se corresponde con lo presupuestos legales del Código Orgánico Tributario, puesto que un análisis al azar (aleatorio), o basado en muestras, no permite conocer en forma directa el hecho imponible, lo cual trae como consecuencia que se configure el vicio en la causa, al no traer al expediente administrativo que sirve de base para la decisión administrativa la totalidad de los elementos fácticos subsumibles en la norma.

    Bajo la consideración del párrafo inmediato anterior, se debe aclarar que no se trata de la violación al Principio de Legalidad Tributaria, puesto que no se discute el rango de la Ordenanza aplicable, ni se discute que sea un ente distinto al de la Cámara Municipal, el que la haya promulgado, se trata efectivamente de la inobservancia de elementos fácticos y en consecuencia jurídicos, los cuales son calificables perfectamente dentro del concepto de falso supuesto, en razón de la falta de análisis de lo que debe entenderse por habitualidad y además de la falta de apreciación sobre si esos inmuebles corresponden con el concepto de activos fijos.

    Además se observa, en la primera pieza anexa que contiene parte del expediente administrativo, diferentes contratos de venta que ha realizado la sociedad mercantil recurrente a diversas personas jurídicas, de los cuales se aprecia que entre el tiempo transcurrido de adquisición de los bienes inmuebles por parte de la sociedad recurrente a la posterior venta de los mismos que ésta haya efectuado, transcurrieron aproximadamente de tres (3) a cuatro (4) años; lo cual evidencia que la actividad que ejerce la sociedad mercantil recurrente, predominantemente es la de alquiler de bienes inmuebles, tal como se evidencia de las facturas y del propio balance de comprobación, la cual aunque esté relacionada con la venta de inmuebles en la jurisdicción del Municipio Chacao, no se observa que se cumpla con el requisito de habitualidad que debe regir en el ejercicio de una actividad, puesto que entre el tiempo de adquisición de un inmueble para su posterior venta, transcurrió un tiempo significativo que descarta toda posibilidad de que la recurrente se encuentre dentro de los supuestos que deben reunirse para generarse el hecho imponible en este impuesto. De esta forma, se aprecia de los autos, específicamente de los contratos de venta presentados a través del expediente administrativo, lo siguiente:

    1- Desde el folio trescientos diecisiete (317) al trescientos veinte (320), se observa la venta que la sociedad recurrente realizó a la sociedad mercantil BBO Casa de Bolsa, C.A. A través de dicho contrato se evidencia que el inmueble (Oficina) fue en principio adquirido por la recurrente el día 16 de diciembre de 2004 y que su posterior venta fue realizada el día 28 de diciembre de 2007. (3 años).

    2- Desde el folio trescientos veintiuno (321) al folio trescientos veinticinco (325), se observa la venta que la sociedad recurrente realizó a la sociedad mercantil Banesco Seguros, C.A., a través de dicho contrato se evidencia que las seis (06) oficinas ubicadas en el piso 1, Torre Kepler en el Centro San Ignacio, fueron adquiridas por la sociedad recurrente el 16 de diciembre de 2004 y que su posterior venta fue realizada el día 13 de septiembre de 2007. (Casi 3 años).

    3- Desde el folio trescientos treinta y seis (336) al folio trescientos treinta y nueve (339) se observa la venta que la sociedad recurrente realizó a la sociedad mercantil FVI Fondo de Valores Inmobiliarios, S.A.C.A., a través de dicho contrato se evidencia el inmueble fue adquirido por la sociedad recurrente el 15 de diciembre de 2004 y que su posterior venta fue realizada el día 22 de agosto de 2007. (Casi 3 años)

    4- Desde el folio trescientos cuarenta y dos (342) al folio trescientos cuarenta y cuatro (344) se observa la venta que la sociedad recurrente realizó a la sociedad mercantil Compañía Financiera Mercurio, S.A., a través de dicho contrato se evidencia el inmueble fue adquirido por la sociedad recurrente el 15 de diciembre de 2004 y que su posterior venta fue realizada el día 25 de septiembre de 2008. (Casi 4 años).

    Luego de lo analizado, el Tribunal llega a la conclusión, en primer lugar, que la determinación hecha por la Administración Tributaria Municipal, no fue realizada sobre base cierta, en virtud de haber tomado una muestra de las operaciones de venta de inmuebles. En virtud de esta situación, no tomó todos los elementos necesarios para considerar que los ingresos por venta de inmuebles, son subsumibles en la Ordenanza aplicable para que resulten gravados, por lo que la determinación carece de certeza.

    En segundo lugar, no se aprecia habitualidad alguna en los contratos tomados como muestra, en virtud de que hay una eventual venta de inmuebles, que no está ligada al objeto social principal, aunque dentro del objeto social se le permita vender los inmuebles de su propiedad.

    En tercer lugar, es cierto que los balances de comprobación que cursan en el expediente administrativo, arrojan ingresos por ventas de inmuebles, pero en ningún momento, estos se asocian con los contratos en su totalidad. A todo evento sea habitual o no, el asiento en el balance de comprobación por venta de inmueble debe realizarse como un ingreso, independientemente de su habitualidad, por lo que fundamentar el reparo en esta herramienta contable, sólo prueba el ingreso, más no su periodicidad.

    De los contratos de venta anteriormente igualmente se evidencia que los inmuebles vendidos eran propiedad de la sociedad mercantil recurrente, la cual resolvió desincorporar a través del tiempo parte de sus activos fijos pertenecientes a ella. Lo anterior, quiere decir, que la venta de activos fijos pertenecientes a la sociedad recurrente no se encuentra sujeta al pago de este impuesto municipal, ya por carecer de elementos que comprueben la habitualidad, ya que dichos contratos se evidencia, que transcurrió un tiempo prudencial entre la adquisición de las propiedades por parte de la recurrente y sus posteriores ventas.

    Es evidente, que los ingresos gravados por concepto de arrendamiento de inmuebles bajo el calificador XIX de la Ordenanza del Municipio Chacao provienen de un activo fijo; como se sabe el activo fijo es aquél bien indispensable para la producción de la renta, en el caso municipal, es el que genera los ingresos gravados. Por lo tanto, al generar ingresos este tipo de actividad (arrendamiento) no puede considerarse en ningún caso, que la venta posterior de ese bien sea considerado un ingreso bruto no declarado.

    La materia municipal ha sido objeto de grandes controversias tanto en el campo jurisprudencial como doctrinal y el Legislador recogió en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal las decisiones más controversiales e importantes a los fines de unificar criterios y en cierta forma armonizar las disposiciones municipales en materia impositiva. Así, encontramos en la mencionada Ley Orgánica (aplicable en razón del tiempo para los ejercicios investigados), en el artículo 216 que quedan excluidos de la base imponible conforme al numeral 4, el producto de la enajenación de bienes integrantes del activo fijo de las empresas tal como lo señala el artículo 23, numeral 2, de la Ordenanza de 2005.

    De lo anterior se deduce, que se ha considerado que los activos necesarios para producir los ingresos, al momento de su enajenación o desincorporación incluso en los casos en que éstos sean sustituidos por otros, los asientos contables que configuren que de una u otra forma configuren un ingreso, están excluidos de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas.

    Considerar lo contrario o apoyar la tesis municipal comprendería una ilegal ampliación de la correcta clasificación sobre la cual deba tributar el sujeto pasivo de la obligación tributaria. A título de ejemplo, sí un contribuyente cuyo objeto social es la venta de computadoras, no podría utilizarlas como activo fijo para el manejo de su contabilidad, debido a que si las vende en virtud de que consideró sustituirlas por otras de mejor calidad, el Municipio consideraría que éstos ingresos por la venta o desincorporación forman parte de los ingresos brutos.

    Otro ejemplo sería, la empresa que se dedica al alquiler de vehículos sin chofer, la cual después de cierto tiempo decide cambiar la flota de vehículos a través de la venta de los mismos, si considerásemos que éstas ventas no habituales conforman la base imponible, estaríamos en contra de la ley y de las causas que motivaron al Legislador a excluir estos ingresos de la base imponible.

    Éste último ejemplo, es suficientemente ilustrativo puesto que la habitualidad juega un papel importante en estos casos, así si el tiempo de vida útil de un vehículo objeto de alquiler es de cuatro (4) años y la empresa propietaria decide cambiar sus activos fijos en ese mismo tiempo, es habitual la venta de su flota cada cuatro (4) años, pero como éstos corresponden a un activo fijo y esto implica que son bienes para producir el ingreso o la renta aún siendo habitual un ingreso extraordinario cada cuatro (4) años, su principal actividad no es la venta de vehículos y sus ingresos gravables son los que produzca el alquiler y no la venta.

    El caso de marras resulta a todas luces similar ya que la actividad principal y los ingresos generados por los activos fijos de la sociedad recurrente son por concepto de arrendamiento y está suficientemente demostrado que los ingresos por concepto de venta eventual de alguno de los inmuebles, no contraría el texto de la Ordenanza, por lo tanto, la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y derecho lo cual es violatorio al principio de legalidad. Se declara.

    En cuarto lugar, de a.l.t.d. los contratos de venta de inmuebles, se pudiera efectivamente precisar si existe una manera estable, continuada o periódica, e igualmente si se trata de activos fijos, ya que existen otras herramientas para determinar la naturaleza del inmueble, como la depreciación, costos por amortización de esos activos, e incluso el ajuste por inflación, herramientas estas que pueden otorgar en mayor o menor grado la verdadera situación fiscal municipal, aunque se trate de declaraciones de exacciones nacionales, las cuales son utilizadas ampliamente por la Administración Tributaria Municipal, para formular sus reparos.

    Como consecuencia de lo anterior la Administración Tributaria Municipal, incurrió en el vicio de falso supuesto. Así se declara.

    ii.ii) y ii.iii) Con respecto al segundo y tercer alegato esgrimido por la recurrente atinente a la violación del principio de capacidad contributiva, por cuanto los actos administrativos impugnados determinan una obligación tributaria inexistente, con la consecuente errónea imposición de multa y a la violación del derecho de igualdad y justa distribución de las cargas públicas, este Tribunal considera pertinente transcribir lo siguiente:

    En cuanto al principio de capacidad económica contributiva la Sala Constitucional en la citada sentencia Nº 1397 del 21 de noviembre de 2000, señaló que la misma ha de entenderse: “(...) como la actitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente individualmente considerado en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo (...)”.

    En tal sentido, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria.

    Por lo tanto, con base a lo expuesto anteriormente, la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición, es decir, por el poder público nacional, estadal o municipal.

    (Sala Constitucional, sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005).

    Por su parte, nuestra Carta Magna establece en su artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

    .

    El texto constitucional estatuye el deber del estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces, que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, vale decir, al deber que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin, aspectos extensibles a las sanciones tributarias por así señalarlo la Sala Constitucional.

    Al respecto, conviene citar el criterio que en sentencia número 1070, deja plasmado la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de julio de 2003, que dispuso:

    …para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.

    Debe aclararse que el Principio de la Capacidad Contributiva, se refiere a las cargas que deben soportar los contribuyentes en razón del pago de los tributos, por lo que ciertamente, a mayor capacidad contributiva, mayor tributo, pero la actividad transgresora de los administrados no puede estar amparada por tal principio, de allí que mal podría ampararse la recurrente en este principio para evitar los efectos de la correcta y legal imposición o la sanción impuesta, toda vez que incurrir en una conducta antijurídica se deriva directamente de su libre voluntad.

    En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. dejó sentado que el principio de capacidad contributiva, alude a la aptitud para concurrir con los gastos públicos como medida concreta de distribución de las cargas tributarias y que esta comporta una doble condición, que se traduce como causa del deber de contribuir y como un límite al deber de sostenimiento de los gastos, necesario para la consecución de los f.d.E. en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Asimismo, señaló la Sala que a los fines de constatar la vulneración de los referidos principios, es necesaria la presencia en el expediente de material probatorio para constatar tal quebrantamiento (Vid. sentencia número 01619 de fecha 29 de noviembre de 2011).

    Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que, en todo caso, sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Municipal, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato, lo cual este Tribunal pasa a analizar de seguida.

    Sobre este particular, ya en el punto anterior se pudo apreciar del acervo probatorio que la actividad principal y los ingresos generados por la venta de inmuebles sin probarse la habitualidad, o si se trata de activos fijos de la sociedad recurrente, lo cual genera un evidente falso supuesto, y esto trae como consecuencia, que la Administración Tributaria Municipal, está cobrando una exacción que no le corresponde.

    Es en estos momentos en los cuales este Sentenciador se cuestiona, si siendo un impuesto legal y perfectamente determinado, puede violentar la capacidad contributiva, lo cual es viable al sobrepasar la carga fiscal el mínimo vital o de alguna forma limitar el derecho a la propiedad, o dañar la fuente, al ser su efecto (el del impuesto) de tal magnitud que haga nugatoria ganancia o provecho de la actividad lucrativa emprendida, traspasando la frontera de la razonabilidad.

    Pero el presente caso, resulta diferente puesto que se considera que el cobro de una exacción, con vicio en la causa, resulta confiscatoria, lo cual es un error, puesto que al decretarse el vicio de falso supuesto, es nulo el acto que exige el tributo, y además para que se decrete como confiscatoria una situación fiscal, debe cuantificarse el efecto que tiene el impuesto con respecto al patrimonio, para que se pueda observar la delación formulada. Pareciera evidente, que una interpretación ilegal del impuesto, incluso bajo la figura de desviación de poder, puede resultar confiscatorio, más lo correcto es pensar que el acto es nulo por la errada apreciación, sea de los hechos o del derecho, evitándose a través de la labor del Juez, la detracción ilegal, que en ningún caso debe confundirse con la confiscación.

    En términos técnicos jurídicos, la actuación de la Administración Tributaria representaría la aplicación de un porcentaje superior al que le corresponde conforme a los postulados constitucionales, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone los límites a la tributación estableciendo una justa y equitativa distribución de las cargas públicas, con el fin último de elevar el nivel de vida y sin que tenga efecto confiscatorio, si un contribuyente luego del cálculo del impuesto a pagar, es situado, por señalar un ejemplo, en un porcentaje que menoscabe el mínimo vital o su propiedad, lo exigido ilegalmente estará fuera de los parámetros de su capacidad contributiva conforme al legislador.

    Es cierto que en nuestro país, no se ha cuantificado en términos porcentuales cuándo la carga tributaria es excesiva, sin embargo, en el presente caso, aún cuando se comprobó que la actividad que efectivamente ejerce la recurrente en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, se refiere al alquiler de bienes inmuebles, actividad prevista en la Ordenanza bajo el código XIX del Clasificador de Actividades económicas, así como también el hecho que no constituye la venta de activos fijos de la sociedad recurrente una actividad habitual que desempeña la misma, este Tribunal considera que la recurrente debió haber probado que la actuación de la Administración Tributaria Municipal afecta con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato. Se declara.

    Con respecto a la violación al derecho a la igualdad y justa distribución de las cargas públicas, forzosamente deben realizarse comparaciones con otros contribuyentes, en similares circunstancias. De esta forma la sociedad recurrente trajo a los autos, copia simple de un acto administrativo, mencionado en varias oportunidades en el presente fallo, (Resolución 034/2010, se aprecia que esta se identifica con el número 036/2010), mediante el cual el Alcalde del Municipio Chacao, ordenó, tal y como se transcribió parcialmente en líneas anteriores, lo siguiente:

    En el caso de las inmobiliarias, las cuales suelen comprar y vender bienes inmuebles como parte de la actividad económica que desarrollan, aún cuando el inmueble adquirido se destine inicialmente al arrendamiento, debe observarse y tomarse en cuanta para calificarlo o no como activo fijo, la razonabilidad –en el contexto especial del negocio- del tiempo que haya mediado entre el momento de la adquisición del inmueble y el momento de su venta, ya que ciertamente, no es comparable el tráfico o el comercio de los bienes muebles con el de los bienes inmuebles, pues tratándose de dos actividades económicas distintas (afirmando el carácter mercantil que tiene cada una de ellas) es admisible que tengan y presenten comportamientos económicos distintos.

    En otras palabras, es fundamental a.o.e.c. tiempo permaneció el activo dentro de la empresa, pues si como hemos visto, doctrina especializada afirma que los inmuebles se deprecian durante vidas útiles mucho más largas que las de otros activos como vehículos, equipos, etc, posiblemente 30 a 50 años para un inmueble nuevo y 15 años para un inmueble usado, entonces es razonable admitir que en el contexto del negocio inmobiliario –el cual hemos afirmado suele comprar y vender inmuebles con fines especulativos- debe ponerse especial atención a este elemento, admitiendo que no es el único, pero que resulta harto importante.

    Este elemento reviste tanta importancia que el apoderado del contribuyente señala textualmente lo siguiente: “En consecuencia, a fin de afirmar si las operaciones de ventas realizadas por la empresa se ejecutaron de manera habitual y con ánimo especulativo, era necesario analizar el tiempo por el cual la empresa fue propietario de cada uno de ellos y el destino dado a los mismos.”

    Ello es así, precisamente porque el comercio de los bienes muebles es diferente al comercio de los bienes inmuebles. En este último caso, aún cuando el bien se haya destinado inicialmente al arrendamiento, su permanencia en la empresa debe estar representada por un largo período de tiempo, pues de otro modo, pues de otro modo, lo que se revelaría es que la adquisición del bien se hizo con el objeto de venderlo cuando condiciones de mercado favorecieran la operación, aprovechando económicamente los beneficios de su explotación temporal –a través del arrendamiento- sin que ello en modo alguno cambie el verdadero fin para el cual fue adquirido, en este caso su reventa.

    Ahora, si es fundamental analizar y examinar, cuanto tiempo permaneció el activo dentro de la empresa, con la finalidad de apreciar la habitualidad, y así lo ordenó la máxima autoridad administrativa y tributaria del Municipio, es evidente que no existe un trato igualitario, al comparar la situación con la de la sociedad recurrente. La Constitución es clara:

    Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

    1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

    2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan.

    3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.

    4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

    De esta forma del texto de la Resolución 036/2010 (identificada por la recurrente como 034/2010), se puede leer que el Alcalde del Municipio Chacao declaró la nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario que no apreció, el tiempo de permanencia de los inmuebles en el patrimonio de esa persona jurídica y además ordenó “…la reposición de la presente causa al estado de que se ordenen una nueva auditoria sobre los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (éste último sólo para verificar el cumplimiento de los deberes formales) debiendo tener en cuenta el fiscal actuante los lineamientos expuestos en la presente Resolución…”

    Resulta en consecuencia, violatorio del derecho a la igualdad y respectivamente violatorio del principio que procura la justa distribución de cargas públicas, que para caso similar, por un lado a la recurrente le sea cercenado su derecho a la seguridad jurídica y a la confianza legítima mediante un acto que impide la correcta determinación de obligaciones tributarias y para otro contribuyente, se haya realizado un análisis preciso y se le reponga la causa para saber si los inmuebles entran dentro de la clasificación de activos fijos o si esa venta constituye una situación habitual, que eventualmente la excluiría de los ingresos brutos conforme a la Ordenanza aplicable y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Por lo que resulta procedente la denuncia por violación a la igualdad y al principio que procura la justa distribución de las cargas públicas. Así se declara.

    ii.iv) En torno al último alegato de la recurrente referente a la violación de su seguridad jurídica, este Juzgador destaca, nuevamente, que en materia tributaria rige el principio de igualdad con base al texto constitucional, el cual prevé que todos los contribuyentes deben ser tratados de igual forma, a los fines de mantener un criterio uniforme en el tratamiento que debe darse a los administrados o contribuyentes, no sólo para evitar tratos discriminatorios, sino para preservar la confianza legítima.

    En relación a la Confianza Legítima, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00213 del 18 de febrero de 2009, expresó:

    “Ahora bien, la confianza legítima constituye la base de una nueva concepción de los vínculos que existe entre el poder público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses.

    En sentencia N° 514 de fecha 3 de abril de 2001, esta Sala indicó que una muestra significativa de la consagración del principio de confianza legítima en nuestro ordenamiento jurídico es:

    El artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas

    .

    De tal manera, que uno de los principios que rige la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. sentencia de esta Sala N° 1.171 del 4 de julio de 2007).”

    Así, es evidente que la sociedad recurrente esperaba el mismo tratamiento que se le dio a la sociedad mercantil F.V.I. FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS, S.A.C.A., ya que a esta se le repuso la causa, se formuló un análisis explicando las causas por las cuales debe apreciarse la habitualidad y la permanencia de los inmuebles en su patrimonio, modo de actuar al cual también tiene derecho la sociedad recurrente al ser un caso casi idéntico, y que no recibió, siendo esto violatorio de la seguridad jurídica, tal y como denuncia la sociedad recurrente, lo cual trae como consecuencia la nulidad de los actos recurridos. Así se declara.

    III

    DECISIÓN

    Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución OA-0183-05-2011 de fecha 10 de mayo de 2011, notificada el 03 de agosto de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010; y por vía de consecuencia, el Acta Fiscal D.A.T. G.A.F 1002-289-2009 de fecha 27 de julio de 2009, estas últimas dictadas por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Se ANULAN los actos impugnados.

    De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se condena en costas al Municipio Chacao en un 5% del valor de lo debatido ante esta instancia judicial.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

    Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los nueve (09) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° y 153° de la Independencia y de la Federación.

    El Juez,

    R.G.M.B.

    La Secretaria,

    B.L.V.P..

    ASUNTO: AP41-U-2011-000411

    RGMB/amlc

    En horas de despacho del día de hoy, nueve (09) de julio de dos mil doce (2012), siendo las once y veinticinco minutos de la mañana (11:25 a.m.), bajo el número 037/2012 se publicó la presente sentencia.

    La Secretaria,

    B.L.V.P..