Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2007, por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, por el ciudadano F.A.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.120.888, debidamente asistido por el abogado W.E.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V-9.094.557, e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 40.521, interpuso Querella Funcionarial por Ajuste y cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente los siguientes análisis:

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Manifiesta el recurrente que su representado ingresó a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, como docente con veintiocho (28) años de servicio y que sumado a los diez (10) años de servicio docente que presto en la Dirección de Deportes del Extinto Concejo Municipal de Sucre, hoy perteneciente a la Alcaldía de Baruta, de los cuales fueron reconocidos cinco (5) años por la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, lo que lo hace acreedor al Beneficio de Jubilación, siendo su ultimo cargo el de ENTRENADOR DEPORTIVO NO GRADUADO, en la Unidad Educativa “Las Minas”, adscritas a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, devengando como ultimo sueldo la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESNTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 692.687,68), tal y como se evidencia en C.d.T. que anexo marcada con la Letra “A”.

Que en fecha 27 de diciembre de 2006, fue dictado por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, ciudadano D.C.R., Decreto Ejecutivo Nº 0896, otorgándole el Beneficio de Jubilación, el cual le fue notificado en fecha 28 de junio de 2007, según comunicación Nº DGARRHH0126/07, suscrita por el Lic. FRANCISCO GARRIDO GÓMEZ, Director General de Administración de Recursos Humanos.

Que el Gobernador sustenta como base porcentual ha aplicar para determinar la pensión de jubilación, la establecida en la Ley Orgánica de Educación, según dictamen de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, signado con el Nº 0073 de fecha 29 de mayo de 2006, donde se establece que esta es la Ley aplicable por disponerlo así el artículo 134 de la Ley Orgánica de Seguridad Social, sin embargo en alcance a esta disposición se hace mención del artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, que establece la no aplicación de esta normativa a los funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión este consagrada en leyes nacionales, en tal sentido al personal docente adscrito al Ejecutivo Regional no podrá exigírsele para la obtención del Beneficio de jubilación el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación.

Que el Decreto impugnado yerra en cuanto a la base de cálculo para la fijación de su pensión de jubilación, por lo que demanda el ajuste de la referida pensión al cien por ciento (100%), del último sueldo devengado.

Que el Decreto se basa en normas no aplicables a su caso por cuanto su pensión de jubilación debe ser calculada con base a los años de servicio y al salario devengado, no como establece la Ley Orgánica de Educación, sino calculado en razón del ultimo salario, como esta consagrado en el Cláusula 28 de la V Convención Colectiva de Trabajo entre la Gobernación del Estado y los Educadores de Miranda, vale decir, que para veinticinco (25) años de servicio le corresponde el cien por ciento (100%), todo de conformidad con el criterio esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que cita al efecto.

Que la Cláusula 28 de la Convención Colectiva deviene del primer Contrato Colectivo de Trabajo de fecha 15 de enero de 1985, como conquista sindical y que propugna progresividad en sus derechos y beneficios como docentes en lo relativo a la jubilación, principio que va de la mano con el principio inderogabilidad de la Convención.

Que tanto la Gobernación de Miranda como la Procuraduría General del Estado Miranda violan lo establecido en el principio de indubio pro operario de rango constitucional, mediante el cual se instituye que frente a la duda en la aplicación de una norma debe aplicarse la que más favorezca al trabajador que en este caso es la Convención Colectiva de Trabajo que en su criterio y a la luz de la Constitución Nacional en su artículo 89 debe ser respetada, al igual que lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 3, 10, 59 y 60.

Señala que de acuerdo al ilustre jurista CARNELUTTI, cuando expresa que “El Convenio Colectivo tiene cuerpo de contrato y alma de Ley”, así como a criterio sostenido por jurisprudencia patria, de la cual al efecto cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de octubre de 2002, las Convenciones Colectivas tienen carácter obligatorio entre las partes, en razón de lo cual el Ejecutivo Regional de Miranda debió aplicar la Cláusula 28 de la V Convención Colectiva de Trabajo y VIII Contrato Colectivo, considerando, además lo establecido en el artículo 508 de la Ley Orgánica de Trabajo, y no haberle aplicado la Ley Orgánica de Educación en cuanto a la determinación del tiempo y porcentaje de su pensión de jubilación la cual le fue fijada en ochenta y seis por ciento (86%), vale decir, en Bs.595.711,42, equivalentes hoy a Bs.595.71.

Que con fundamento a lo establecido en el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la Convención Colectiva vigente, específicamente en su Cláusula 28, es el instrumento jurídico ha aplicar en el caso de marras, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo que expresa que la Convención Colectiva prevalece sobre cualquier norma, en cuanto beneficie al trabajador, en consecuencia debió otorgársele el cien por ciento de su remuneración mensual, lo que corresponde a Bs. 692.687,68, equivalentes hoy a Bs. 692,7, por lo que el acto administrativo objeto de impugnación adolece del vicio del falso supuesto de derecho establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la base de calculo para la fijación de su pensión de jubilación, y que el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda erró al establecerla en ochenta y seis por ciento (86%) de conformidad a lo establecido en los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica de Educación.

Finalmente, solicita la declaración del vicio del falso supuesto de derecho del Decreto Ejecutivo, objeto de impugnación, así mismo que sea ordenado a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, el pago de la cantidad de Bs. 692.687,68, equivalentes hoy a Bs. 693,00, lo cual corresponde al catorce por ciento (14%9 que debe ser ajustado.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

Como punto previo la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, señala que la legislación aplicable a los funcionarios al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal, Distrital, Centralizada o Descentralizada, en caso de jubilaciones y pensiones viene dada por lo dispuesto en los artículos 147 tercer aparte de la Constitución Nacional y el artículo 134 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, sin embargo que en el presenta caso al ser el recurrente un funcionario adscrito a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y conforme a lo establecido en el artículo 4 de la referida Ley del Estatuto, al existir una Ley Nacional que regule la materia será esta la aplicable, en tal virtud era necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación, careciendo de fundamento el argumento del querellante al señalar que el artículo 4 del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo que prevé es una excepción al ámbito de aplicación de la Ley y el principio de indubio pro operario, para el caso en que el derecho a la jubilación establecido en leyes especiales sea inferior a ella, por lo que carece de pertinencia la alusión a esta norma, ya que el mismo se refiere a la aplicación de una norma cuando hay dudas entre varias relacionadas con el caso, sin embargo que en este caso no hay duda sobre el régimen legal aplicable es la Ley Orgánica de Educación, por tanto no hay falso supuesto de derecho.

Que efectivamente el artículo 27 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones, prevé la aplicabilidad de los regimenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos suscritos antes de la entrada en vigencia de la Ley en análisis, y que esa Ley entró en vigencia el 18 de julio de 1986, pero que las convenciones posteriores a esa fecha son nulas por establecer regimenes distintos invadiendo la reserva legal, además que aún antes de la referida fecha los contratos colectivos que regularon materia de seguridad jurídica eran igualmente nulos por aplicación de los artículos 8 y 148 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, al respecto cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de agosto de 2004, caso J.R.H., y sentencia de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil Transito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo del Circuito Judicial del Estado Amazonas, de fecha 25 de agosto de 2004, por lo que la jurisprudencia patria a ha sido conteste al establecer que solo la Asamblea Nacional es el organismo competente para legislar en materia de Seguridad Social, siendo inaplicables los Contratos Colectivos que regulan la materia.

Que en cuanto a los efectos ex nunc alegados por el recurrente, el mismo no es aplicable ya que no se esta discutiendo la inconstitucionalidad de la norma, pues la jubilación del ciudadano F.A.L.M., fue otorgada de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley aplicable en la materia, razón por la que resulta fuera de Lugar el argumento señalado en la querella.

Que en cuanto a la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales esta se genera cuando se ha materializado un derecho concreto que le ha sido otorgado al trabajador y se constituye en una situación jurídica subjetiva, siendo aquí donde se produce la intangibilidad frente a nuevas legislaciones o ante cualquier cambio ulterior.

Finalmente, solicita se declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ser materia de orden público, debe el Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que el recurrente prestaba servicios para la Gobernación del Estado Miranda, con el cargo de Docente, adscrito a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, lo cual determina su condición de empleado público.

Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública Estadal, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

B.- Resolución del fondo de la controversia:

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:

Solicita el recurrente que conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sea declarada la nulidad parcial del acto administrativo objeto de impugnación, por adolecer del vicio del falso supuesto de derecho al considerar que debió haberse aplicado la cláusula 28 de la Quinta Convención de Trabajo (VIII Contrato Colectivo), que establece que los Trabajadores de la Educación tienen derecho a percibir por pensión jubilatoria el cien por ciento (100%) sobre el sueldo base una vez cumplido veinticinco (25) años de servicio y no el ochenta y seis por ciento (86%) establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de Educación. Convención que según su decir, tiene plena vigencia en conformidad a lo establecido en el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, que garantiza el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales.

Por su parte, la representación judicial de la Procuraduría de la Gobernación del Estado Miranda, alega que el régimen jurídico en cuanto a pensiones y jubilaciones aplicable a los funcionarios pertecientes al Poder Público, es el establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, pero que el solicitante del beneficio de jubilación es Entrenador Deportivo no graduado, adscrito a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 4 eiusdem, queda exceptuado de la aplicación de la misma, siendo la Ley aplicable a este tipo de funcionarios la Ley Orgánica de Educación, la cual establece en su artículo 106 el tiempo reglamentario de servicio y el porcentaje aplicable a la pensión de jubilación. Que con relación al alegato del indubio pro operario, este se refiere es a la aplicación de una norma cuando hay varias relacionadas con el caso, pero que en el presente caso no hay duda que el régimen aplicable es el previsto en la Ley Orgánica de Educación, por lo que rechaza el alegato de falso supuesto de derecho alegado.

En tal sentido, el recurrente fundamentan la pretendida nulidad del acto administrativo objeto de impugnación en la violación a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, es menester recordar que el artículo 19 numeral eiusdem, esta referido a las nulidades absolutas en que incurran los funcionarios públicos al dictar un acto administrativo y que el vicio del falso supuesto de derecho no esta incluido dentro de los supuestos de hecho previstos en esa norma, sino que ha sido establecido a través de jurisprudencia, por otro lado el referido vicio produce la nulidad absoluta y no parcial del acto administrativo, sin embargo este Juzgador en aras de salvaguardar el principio de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional, y siguiendo el criterio la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuando en sentencia de de fecha 06-06-06, ha señalado:

…de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios señalamientos esbozados, surge la clara disconformidad con el acto impugnado…

En razón de lo cual debe entenderse que lo pretendido es la anulabilidad del acto administrativo objeto de impugnación, a tenor de lo preceptuado en el artículo 20 ejusdem; y, como consecuencia de ello, sea ordenado recalcular el porcentaje de la jubilación acordada al querellante conforme al cien (100%), que establece la Cláusula Nº 28 de la Quinta Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y los Sindicatos de los Trabajadores de la Educación del Estado Miranda, así como, el pago de las diferencias de pensiones dejadas de percibir desde el 28 de junio de 2007, hasta la efectiva ejecución del fallo, con el respectivo pago de los intereses moratorios derivados de las diferencias de pensiones dejadas de percibir, de conformidad con lo contemplado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, debe precisarse que el falso supuesto de derecho consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos, en otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

Ahora bien, la jubilación constituye un beneficio reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, es considerada como de expresa reserva legal conforme a lo dispuesto en el numeral 32 del artículo 156 en concordancia con el artículo 147 del referido texto fundamental, que disponen que esta reservado a la ley nacional la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y seguridad social, lo que significa que no se puede normar directa y autónomamente en tales campos, sino a través de una Ley Nacional que regulará el régimen y lineamientos de las jubilaciones y pensiones de los Funcionarios y Funcionarias Públicas Nacionales, Estadales y Municipales, en razón de lo cual corresponde a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, disponer todo lo concerniente a la materia de jubilación de los Funcionarios Públicos.

En consecuencia, la regulación de esta especial materia de jubilaciones y pensiones a través de normas o cláusulas contenidas en las Convenciones Colectivas, deberán ser declaradas nulas por violar reserva legal, Convenciones estas que solo tendrán la posibilidad de llenar el vacío jurídico que exista en determinadas áreas de la relación de empleo público, cuando no exista previsión legal o reglamentaria al respecto.

En el presente caso el recurrente pretende, después de alegar y expresar una serie de consideraciones de hecho y derecho, que en virtud de haberle sido concedido el beneficio de jubilación se establezca como pensión el cien por ciento (100%) del último sueldo, invocando para ello como fundamento legal lo establecido en la Cláusula 28 de la Convención Colectiva de fecha 15 de julio de 2004, la cual según su decir deviene del primer Contrato Colectivo de Trabajo de fecha 15 de enero de 1985, sin embargo no consta de autos que dicho beneficio haya surgido en fecha anterior a la promulgación de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios publicada en Gaceta Oficial Nº 3.850 de fecha 18 de julio de 1986, ya que de haber sido de esta manera fuera procedente la fijación de la pensión de jubilación conforme a la Cláusula 28 de la referida Convención Colectiva de conformidad a lo dispuesto en el artículo 27 eiusdem.

Ahora bien, siendo la jubilación, como se explico anteriormente, de reserva legal cualquier regulación jurídica al respecto debe ser a través de la respectiva ley especial; por lo que una normativa distinta a una ley emanada del órgano nacional deliberante (Asamblea Nacional), tendría que ser considerada nula de nulidad absoluta o desaplicada para el presente caso a través del control difuso establecido en la Constitución Nacional en su artículo 334.

De otra parte en el presente caso se debe considerar que el actor es funcionario docente de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, siendo importante señalar que el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que quedan exceptuados de la aplicación de esa Ley los funcionarios cuyo régimen de pensiones y jubilaciones este establecido en leyes nacionales, consecuencia de lo cual resulta que el recurrente es un docente de la educación siendo regulados este tipo de funcionarios por la Ley Orgánica de Educación, la cual en su artículo 106 establece su propio régimen de jubilaciones y pensiones, razón por la cual tampoco le es aplicable lo previsto en el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que no se evidencia la existencia del falso supuesto de derecho alegado.

Conforme a lo expuesto, estima este Juzgado que, como consecuencia de lo anterior, y dado que es materia de reserva legal nacional lo referente a las jubilaciones y pensiones, declara Sin Lugar la querella funcionarial por solicitud de ajuste de la pensión de jubilación conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Convención Colectiva. Así se decide.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer la querella interpuesta por el ciudadano F.A.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.120.888, debidamente asistido por el abogado W.E.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V-9.094.557, e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 40.521, contra el Decreto Ejecutivo Nº 0896 dictado en fecha 27 de diciembre de 2006 por el Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda.

SEGUNDO

SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano F.A.L.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.120.888, debidamente asistido por el abogado W.E.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V-9.094.557, e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 40.521.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los dos (02) días del mes de julio de dos mil ocho (2008).-Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

Msc. E.J. MOYA MILLÁN.

Abogado

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha, siendo las 09:25 a.m. se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

EMM/Exp. Nº 5847