Decisión nº 0045-2014 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Julio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de julio de 2014

204º y 155º

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Expediente No. AP41-U-2010-000182 Sentencia No. 0045/2013

Vistos: Con informes de las Partes

Recurrente: L´oreal Venezuela, C.A, sociedad mercantil, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 08 de marzo de 1960, bajo el Nº 47, Tomo 8-A y modificada posteriormente en su denominación social según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 27 de julio de 2000, inscrita ante esa misma Oficina de Registro el 05 de septiembre de 2000, bajo el Nº 34, tomo 154-A-PRO, e Inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el Nº J-00009042.

Representante Legal: ciudadano E.J.R.G., J.P.B.D., J.A.J.R. y R.A.H.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad No. 13.816.604, 9.968.198, 13.099.442 y 17.140.393, inscritos ante el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los Números 14.750, 55.889, 77.366 y 145.178, respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0070, de fecha 15 de enero 2010, con la cual, al declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente en fecha 21-10-2008, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de sanción y determinación de Intereses Moratorios, identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/830 de fecha 13 de agosto de 2008, confirma las multas impuestas por incumplimiento de deberes materiales y determina intereses moratorio, en materia de Impuesto al Valor Agregado, decide confirmar:

1. Las multa impuesta por la cantidad de 2.104,44 unidades tributarias, equivalentes a Bs. 96.804,00, por enterar con retardo el impuesto al valor agregado, retenido en la primera quincena del mes de enero de 2008 (Bs. 341.461,62).

2. Las multas impuestas por retardo en enterar el impuesto al valor agregado, retenido en los siguientes periodos de imposición:

   2.1 Primera quincena de octubre de 2005, por la cantidad de 51,85 unidades tributarias.

   2.2. Segunda quincena de enero de 2006, por la cantidad de 87,88 unidades tributarias,

   2.3 Segunda quincena de junio 2006, por la cantidad de 298,18 unidades tributarias,

   2.4. Segunda quincena de julio de 2006, por la cantidad de 77,85 unidades tributarias.

   2.5. Primera quincena de septiembre de 2007, por la cantidad de 54,85 unidades tributarias.

   2.6. Primera quincena de noviembre de 2007, por la cantidad de 217,28 unidades tributarias.

   2.7 Primera quincena de enero, por la cantidad 2.104,44 unidades tributarias

   2.8 Primera quincena de marzo de 2008, por la cantidad de 576,39 unidades tributarias.

3. Determina intereses moratorios, por el retardo en enterar el impuesto al valor agregado retenido en los períodos de imposición primera quincena de octubre 2005, segunda quincena de enero, segunda quincena de junio y segunda quincena de julio 2006; primera quincena de septiembre y primera quincena 2007; primera quincena de enero y primera quincena de 2008, por la cantidad de Bs. 7.122,64

   Administración Tributaria Recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Representación Judicial de la República: ciudadana D.A.G. M, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 5.888.853, inscrita en el inpreabogado con el No. 38.413, funcionaria adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuando como sustituta de ciudadana Procuradora General de la República.

   Tributo: Impuesto al Valor Agregado.

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, actuando como distribuidor, asignándolo a este órgano jurisdiccional el día 07 de abril de 2010.

   Por auto de fecha 09 de abril de 2010, se ordena formar el expediente como Asunto No. AP41-U-2010-000182 y notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitándole a este último el Expediente Administrativo.

   Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 14 de junio de 2010 admitió el referido recurso, advirtiendo que a partir de la fecha de admisión la causa quedaba abierta a pruebas ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 30 de junio de 2010, la representación judicial de la contribuyente presentó escrito promoviendo pruebas.

   Por auto de fecha 09 de julio de 2010, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por ambas partes y fijó la oportunidad para la exhibición de documentos promovida por la contribuyente, así como la oportunidad para la designación de los expertos contables.

   En fecha 13 de julio de 2010 se levantó acta de designación de los ciudadanos Lic. Gustavo Adolfo Serrano, Lic. J.M.R. y Lic. Hilda Coromoto Barrios Chávez, como Expertos Contables para evacuar las pruebas promovidas por la contribuyente; juramentados por acta de fecha 16 de julio de 2010.

   Mediante diligencia de fecha 06 de agosto de 2010, el ciudadano J.M.R., antes mencionado, en nombre de los otros expertos designados, participó el inicio de la Experticia Contable, para el día 10 de agosto de 2010. Así mismo, mediante diligencia de fecha 18 de octubre de 2010 solicitó una prorroga de treinta (30) días, contados a partir del vencimiento del plazo original que fue otorgado.

   Por auto de fecha 22 de octubre de 2010, este Órgano Jurisdiccional otorgó la prorroga solicitada, por un lapso de treinta (30) días hábiles de despacho, para la consignación del dictamen pericial.

   En fecha 22 de noviembre de 2010, el ciudadano G.S.B., antes identificado, consignó informe final de expertos.

   Por auto de fecha 23 de noviembre de 2010, se dictó auto otorgando el lapso previsto en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 23 de marzo de 2012, se deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y se fija la fecha para la realización del acto de informes, de acuerdo con establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 10 de diciembre de 2010, la ciudadana D.G., consignó copia certificada del expediente administrativo, para lo cual se ordenó la apertura de una pieza anexa identificada con la letra “A”.

   En fecha 22 de diciembre de 2010, ambas partes consignaron sus respectivos escritos de informes.

   En fecha 19 de enero de 2011, la representación judicial de la contribuyente consignó escrito de observaciones a los informes.

   Por auto de fecha 20 de enero de 2011, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso para las observaciones a los informes. En el mismo auto, dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   La Resolución identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0070, de fecha 15 de enero 2010, mediante la cual declaró parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente en fecha 21-10-2008, contra el acto administrativo contenido en la resolución de Imposición de sanción y determinación de Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/830 de fecha 13 de agosto de 2008, por incumplimiento de enterar oportunamente las retenciones del impuesto al Valor Agregado (IVA), en su condición de agente de retención, por la cantidad de tres mil cuatrocientos sesenta y ocho unidades tributarias con setenta y dos centésimas (3.468,72 U.T), por concepto de multas, calculadas de conformidad a lo dispuesto en el Segundo Parágrafo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y la cantidad de siete mil ciento veintidós bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 7.122,64), por concepto de intereses moratorios, en los períodos que se indican a continuación:

   El acto administrativo contentivo de ilícito material se encuentra enmarcado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES.

   1. De la Contribuyente.

      Las alegaciones de la apoderada judicial de la contribuyente, expuestas en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, el cual fue interpuesto en forma subsidiaria al recurso jerárquico, se pueden resumir de la siguiente manera

      La Resolución del Jerárquico está viciada de nulidad absoluta con relación al período impositivo primera quincena de enero 2008 en virtud del falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración al considerar que la Planilla No.0890031739 mediante la cual L'OREAL enteró el IVA retenido del período impositivo segunda quincena de enero 2008 por Bs. F .341.461,62, era la correspondiente a la primera quincena del mes de enero de 2008 y no al enteramiento de la segunda quincena de dicho mes, tal y como efectivamente lo era salvo por el monto de Bs. F. 11.977,55. En virtud de lo anterior y de acuerdo con el Calendario 2008, puede verificarse que L'OREAL cumplió con todas y cada una de sus obligaciones derivadas de su carácter de agente de retención establecidas en la Providencia 056 y el Calendario 2008 salvo por el enteramiento oportuno de Bs. F.11..977,55 por concepto de IVA retenido correspondiente a la primera quincena del mes de enero de 2008. En consecuencia, la Administración debió en todo caso imponer multa e intereses moratorios correspondientes a la primera quincena del mes de enero de 2008 sobre la base de BsF. 11.977,55 y no por el monto de BsF.341.461,62 enterados a través de la Planilla No.0890031739 correspondiente, en su mayoría (salvo BsF. l1.977,55), a la segunda quincena del mes de enero de 2008.

      En el desarrollo de esta alegación, expone:

      Mediante la Resolución del Jerárquico la Administración confirmó lo establecido en la Resolución 830, mediante la cual se sancionó a L'OREAL por el supuesto enteramiento tardío de BsF.341A61,62 por concepto de IVA retenido a sus proveedores de bienes y servicios durante el período primera quincena de enero 2008. Como consecuencia de lo anterior, la Administración confirmó la multa por 2.104,44 unidades tributarias y los intereses moratorios por un monto de Bs F 4.902,59 establecidos en la Resolución 830. En este sentido, la Administración indicó que L'OREAL debió enterar las retenciones de IVA de la primera quincena de enero 2008 el día 22 de enero de 2008 y no el 8 de febrero de 2008, tal como supuestamente lo hizo.

      La Resolución 830 impuso a L'OREAL la multa del 50% del IVA retenido por cada mes de retraso en su enteramiento hasta un máximo de 500% de esas cantidades de acuerdo al artículo 113 del COT…

      (…)

      De la Resolución del Jerárquico se desprende claramente que la confirmación de la multa e intereses moratorios correspondiente al período primera quincena de enero 2008 impuesta a L'OREAL, se fundamentó exclusivamente en la supuesta falta de actividad probatoria por parte de L'OREAL dirigida a evidenciar que la mayoría del IVA enterado mediante la Planilla NO.0890031739 correspondía al período segunda quincena de enero 2008 y no al período primera quincena de enero 2008…

      (…)

      En este sentido, de la simple revisión de las declaraciones presentadas por L'OREAL puede verificarse que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho al sancionar a L'OREAL con multa e intereses moratorios por un total de Bs. F l41.691,19, dado el supuesto enteramiento tardío de las retenciones de IV A correspondientes a la primera quincena de enero 2008. Dicho falso supuesto de hecho es consecuencia de que el monto correspondiente a la primera quincena de enero 2008 no estaba constituido por los Bs.F .341.461,62 enterados a través de la Planilla No.0890031739, sino exclusivamente por una cantidad mucho menor de esa suma, consistente en Bs. F.11.977,55. Es decir, que del monto de Bs. F.341.461,62 enterado por concepto de retenciones de IVA a través de la Planilla No.0890031739, solo la cantidad de Bs.F.11.977,55 era correspondiente al período primera quincena de enero 2008. Los Bs. F.329.484,07 restantes enterados mediante la Planilla NO.0890031739 corresponden al período segunda quincena de enero 2008. Esta afirmación será suficientemente probada en el presente proceso.

      Debemos destacar que la Planilla NO.0890031739 en la cual la Administración se fundamentó para determinar el retardo por parte de L'OREAL de 17 días en el enteramiento de las retenciones de IVA correspondientes a la primera quincena de enero 2008, no expresaba realmente la declaración correspondiente a dicha primera quincena. La Planilla No.0890031739, la cual se anexa al presente marcada "6", es principalmente la declaración correspondiente al período impositivo segunda quincena de enero 2008 y, solo corresponde al período primera quincena de enero 2008 la cantidad de BsF 11.977,55.

      En este mismo orden de ideas resulta necesario destacar que, al L'OREAL presentar la Planilla NO.0890031739 el 8 de febrero de 2008, tal y como fue reconocido por la Administración en la Resolución 830, nuestra representada enteró de forma oportuna las retenciones de IVA correspondientes al período segunda quincena de enero 2008, las cuales constituyen la mayoría del monto que la Administración tomó como base de cálculo para el establecimiento de la multa e intereses moratorios correspondientes al período primera quincena enero 2008. De esta forma, se observa claramente como la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho ya que debió tomar como base de cálculo para la mencionada multa y liquidación de intereses moratorios la suma de Bs. F.11.977,55 y no la totalidad de los s.f.341.461,62 enterados por L'OREAL mediante la Planilla NO.0890031739. Como consecuencia de lo anterior, podemos destacar que L'OREAL cumplió cabalmente con sus obligaciones derivadas de la Providencia 056 y el Calendario 2008 salvo por el monto de BsF.11.977,55 correspondiente al período impositivo primera quincena de enero 2008.

      Por las razones anteriormente expuestas se debe concluir que la Administración, al sancionar a L'OREAL por el enteramiento tardío de las retenciones de IVA correspondientes al período primera quincena de enero 2008, fundamentándose para ello en el monto enterado a través de la Planilla No.0890031739, incurrió en una errónea interpretación de la realidad, es decir, en un falso supuesto de hecho, ya que la Planilla NO.0890031739 corresponde principalmente al período impositivo segunda quincena de enero 2008 y solo BsF.11.977,55 se vincula con el período impositivo primera quincena de enero 2008. Como consecuencia de lo anterior, la Resolución del Jerárquico está viciada de nulidad absoluta con relación al período impositivo primera quincena de enero 2008 al incurrir la Administración en un falso supuesto de hecho tal y como fue expresado en el presente argumento.

      (…)”

      En apoyo a este argumento hace mención de criterios doctrinales sentencias de fechas 17-05-1984, 09-06-1990, 27-06-1996 y 25-07-1991, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y sentencia de fecha 31-03-1993, emanada de la Corte primera de lo Contencioso Administrativo.

      La totalidad de las multas correspondientes a los Períodos Impugnados impuestas por la Administración a causa del supuesto enteramiento tardío de retenciones de IVA mediante la Resolución 830 y confirmadas a través de la Resolución del Jerárquico, están fundamentadas en un falso supuesto de derecho al ser impuestas con base en una errónea interpretación del artículo 113 del COT en el sentido de considerar que dichas multas son procedentes aún cuando no haya transcurrido un mes de retraso en el enteramiento de los montos retenidos.

      En esta alegación, expresa:

      Las Multas correspondientes a los períodos Impugnados impuesta a L`OREAL por la Administración y confirmadas mediante la Resolución del Jerárquico están fundamentadas en un falso supuesto de derecho, lo cual acarrea su nulidad, por cuanto fueron impuestas sobre la base del artículo 113 del COT que fue erróneamente interpretado por la Administración al entender de forma inexacta su alcance y aplicación, en el sentido de considerar que las mismas son procedentes aún cuando no haya transcurrido un mes de retraso en el enteramiento de los montos retenidos.

      (…)

      Ahora bien, la disposición en referencia tipifica como ilícito el enteramiento tardío de los montos retenidos por el agente de retención. De la lectura de la norma en cuestión se observa que la sanción correspondiente será aplicable únicamente por cada mes de retraso en su enteramiento, razón por la cual dicha sanción es improcedente cuando no ha transcurrido al menos un mes de retraso en el enterramiento.

      Tal y como lo establece la norma, constituyen elementos del tipo sancionador: (i) la falta de enteramiento de los montos retenidos dentro de los plazos legalmente establecidos, y (ii) un retardo que exceda de un mes calendario. Así, para que se considere verificando el tipo y, en consecuencia, aplicable la sanción establecida en la norma, es necesario que concurran todos los elementos antes indicados, siendo que la ausencia de uno solo de ellos resultaría en la falta de verificación del supuesto de hecho que es sancionado por la norma en cuestión.

      En este sentido, para que se configure un ilícito es necesario que nos encontremos en presencia de un tipo sancionador claramente previsto en la norma punitiva respectiva, en la cual deben indicarse con precisión los elementos o características externas y objetivas del hecho considerado como reprensible.

      Es perfectamente posible que el legislador, al consagrar un ilícito determinado, prevea para su verificación no sólo la realización de una conducta u omisión específica, sino además que ésta se desarrolle en determinadas condiciones que formarán parte integrante de la definición del tipo sancionador y sin los cuales éste no estaría completo.

      (…)

      En el caso concreto, es válida la consideración de que el transcurso del mes de retardo en el enteramiento de los montos retenidos constituye un elemento integrador del tipo o bien, una condición objetiva de punibilidad. En uno u otro supuesto la consecuencia jurídica sería la misma en virtud de que no sería aplicable al agente la sanción prevista en la legislación correspondiente.

      Por ello, debe entenderse que la norma contenida en el artículo 113 del COT pretende la aplicación de una sanción por el enteramiento tardío de los montos retenidos en tanto haya transcurrido un mes desde el vencimiento del plazo para el cumplimiento de este deber. De esta forma, el legislador ha considerado corno un hecho no sancionable el enteramiento tardío que se al vencimiento del plazo legal establecido.

      Lo anterior es tan cierto que el propio COT establece otros supuestos de infracciones por no retener o percibir los fondos o por haber obtenido devoluciones o reintegros indebidos sin hacer mención expresa al mes de atraso necesario para que surja la infracción. Por ejemplo, el artículo 112 del COT establece expresamente sanciones por la omisión del pago de anticipos a cuenta o por no efectuar retenciones o percepciones, sin señalar que deba transcurrir un mes para que ocurra la infracción.

      (…)

      En virtud de todas las consideraciones anteriores y constatando como ha sido que en el caso concreto el enteramiento de los montos retenidos se produjo con menos de un mes de retardo, no procede la aplicación de la sanción prevista en el artículo 113 del COT a las retenciones de IVA correspondientes a los Períodos Impugnados por cuanto éste es un elemento necesario para la imposición de las mutas confirmadas por la Administración, también-*00*+0-0. lo sean los integres moratorios determinados en la resolución 830, y confirmados por la resolución del jerárquico, correspondiente a los períodos impugnados. Así solicitamos sea declarados por este tribunal.

      Las multas correspondientes a los Períodos Impugnados impuestas a L' OREAL por la Administración de acuerdo con el artículo 113 del COT mediante la Resolución 830 y posteriormente confirmadas por la Resolución del Jerárquico, son improcedentes ya que las mismas son claramente desproporcionadas y en consecuencia, inconstitucionales por violar el principio constitucional de no confiscatoriedad.

      En este planteamiento, expresa:

      (…)

      …podemos observar que para el presente caso, si se hubiese llegado al tope establecido por el citado artículo 113, a nuestra representada se le hubiese impuesto una sanción de BsF.7.439.699,70. Dicho monto tope equivale a cinco veces el monto retenido y enterado por L'OREAL.

      Es exagerado señalar que el posible perjuicio que se le estuviese causando a la República con el retardo señalado en la norma del artículo 113 del COT se encuentre estimado en un 500% del monto enterado con retardo, sobre todo cuando dichas retenciones en cuestión ya han sido enteradas a la República. Adicional a esta situación, el referido retardo en el enteramiento genera intereses moratorias de conformidad con el artículo 118 del COT.

      Consideramos que los derechos de la República se ven perfectamente resguardados con los intereses moratorias que se estarían generando por el referido retraso, y que además es sanción suficiente para el agente de retención, la aplicación de una multa por el incumplimiento del deber formal de presentar las declaraciones dentro del plazo, como es la establecida en el numeral 3 del artículo 103 del COT de 5 UT, con un tope de 25 UT.

      Posteriormente, señala que la mencionada sanción establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario es desproporcional, encuadrada en el supuesto de confiscatoriedad tributaria y, al efecto, transcribe el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo lo siguiente. Luego, continúa señalando:

      (…)

      De esta disposición se desprende que, tanto los tributos como sus accesorios (multas), no pueden tener efecto confiscatorio, ya que está expresamente prohibido por la Constitución.

      Sobre la confiscatoriedad en materia de multas, ya se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En efecto, en la Sentencia No.307 del 6 de marzo de 2001 (Caso: Cervecería Polar del Centro, C.A. y otros vs. Municipio San J.d.E.C.), dicha Sala Constitucional suspendió mediante una medida cautelar de amparo la aplicación de una disposición de la Ordenanza de impuesto de patente de industria y comercio del Municipio San Joaquín, que establecía una multa entre 50% y 100% del tributo del ejercicio en el caso de no presentarse los la correspondiente declaración de ingresos brutos…

      (Subrayado de la transcripción)

      (…)

      De esta forma, para aquel entonces el tope al que hubiesen alcanzado las sanciones aquí recurridas hubiese sido de Bs. F 4.463.819,82. De la comparación de ambos artículos observamos que el COT ha incrementado el monto de la multa por concepto de retardo en el enteramiento de retenciones de una forma absolutamente exagerada. Por lo tanto, consideramos como un elemento conducente a demostrar el carácter confiscatorio y desproporcional de la sanción contenida en el artículo 113 del COT, el hecho que se haya incrementado en tal medida la ya onerosa sanción contenida en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, sin que existiese razón alguna para considerar que existe un incremento considerable en las infracciones al bien jurídico tutelado por estas normas.

      En virtud de los argumentos anteriores puede observarse claramente que las multas impuestas a L'OREAL por la Administración de acuerdo con el artículo 113 del COT son improcedentes ya que dicho artículo tiene un claro carácter desproporcionado y en consecuencia, es inconstitucional por atentar contra el principio constitucional de no confiscatoriedad.

      Como consecuencia de los argumentos antes expuestos, solicitamos respetuosamente a este honorable Tribunal que desaplique el artículo 113 del COT y en virtud de ello revoque las multas impuestas a nuestra representada.

      En el supuesto negado que se consideren aplicables las multas por retardo en el entera miento de las retenciones de IVA correspondientes a los Períodos Impugnados, el ajuste de dichas multas al valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago conforme al parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, es inconstitucional por violar los principios constitucionales de legalidad, tipicidad, irretroactividad, y no confiscatoriedad, siendo el valor correcto a considerar el de la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito. En ese sentido, expresa:

      (…)

      En la Resolución 830 la Administración, en cumplimiento del parágrafo segundo del artículo 94 del COT, ajustó el valor de las multas por enteramiento tardío de las retenciones de IVA correspondientes a los Períodos Impugnados, a la unidad tributaria vigente para la fecha de

      emisión de la Resolución 830 (BsF.46,00). Dicho ajuste fue confirmado por la Resolución del Jerárquico.

      Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 94 del COT es inconstitucional por cuanto el ajuste de las multas al valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago viola los principios constitucionales de legalidad penal, tipicidad, irretroactividad y no confiscatoriedad, contenidos en los artículos 49(6), 24 y 317 de la Constitución.

      La potestad sancionadora de la Administración Tributaria es una manifestación del ius puniendi del Estado. De esta manera, la potestad sancionadora de la Administración Tributaria está sujeta a los principios de rango constitucional que informan a este poder punitivo del Estado. Dichos principios tienen como propósitos: (i) salvaguardar los derechos de los Administrados ante la Administración; y (ii) delimitar la actuación de la Administración durante el ejercicio de

      su potestad sancionadora. En relación con la sujeción de la Administración Tributaria a los principios constitucionales que informan al derecho sancionador.

      (…)

      Luego de transcribir criterios doctrinales, así como el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa lo siguiente:

      (…)

      De lo anterior se desprende que la Administración violó los principios constitucionales de legalidad penal y tipicidad contenidos en el artículo 49 (6) de la Constitución, al confirmar el ajuste las multas por enteramiento tardío de las retenciones de IV A correspondientes a los Períodos Impugnados, impuestas mediante la Resolución 830, al valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de dicha Resolución 830. Ello así, por cuanto L'OREAL no tenía certeza al momento de cometer el ilícito del monto de la sanción a la que podía ser objeto al haber enterado de forma tardía los montos retenidos correspondientes a los Períodos Impugnados ya que la determinación de la sanción está supeditada al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago. Esta situación llega al extremo de que L'OREAL no sabe aún con exactitud el monto de la misma ya que si procede a pagar en una fecha en que el valor de la unidad tributaria es mayor, el monto de las multas incrementará.

      (…)

      A continuación, transcribe parcialmente la Sentencia Nº 078/2006 del 10 de mayo de 2006 Caso: L.B.V., C.A.

      Por ultimo, concluyendo expresando:

      (…)

      De esta manera, la falta de certeza en relación con el monto de la sanción por incurrir en el ilícito tipificado en el artículo 113 del COT atenta contra el principio de tipicidad conforme al cual no basta que las consecuencias jurídicas de los ilícito s estén recogidas en una ley preexistente (ley previa), sino que la propia ley debe delimitar con exactitud las consecuencias jurídicas de los ilícitos (lex certa). En consecuencia, el parágrafo segundo del artículo 94 del COT está viciado de nulidad de conformidad con el artículo 25 de la Constitución y por tanto, el ajuste de las multas de acuerdo con el valor de la unidad tributaría vigente para el momento de la liquidación fiscal y/o del pago es inconstitucional y así solicitamos que sea declarado. Como consecuencia de 10 anterior, en el caso que este honorable Tribunal confirme las multas impuestas correspondientes a los Períodos Impugnados, dichas multas deben ser liquidadas de acuerdo con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito.

      (…)

      En el supuesto negado que las multas por retardo en el enteramiento de las retenciones de IVA correspondientes a los Períodos Impugnados impuestas por la Administración sean consideradas procedentes y que, a su vez, no sea declarado inconstitucional el parágrafo segundo del artículo 94 del COT, la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho al ajustar dichas multas al valor de la unidad tributaria vigente al momento de la emisión de la Resolución 830 conforme al mencionado parágrafo segundo del artículo 94 del COT. En todo caso, si las multas son procedentes deben calcularse de acuerdo con el valor de la unidad tributaria al momento del pago de la obligación principal, esto es, al momento del enteramiento de las retenciones de IVA.

      En esta alegación, argumenta:

      Mediante la Resolución 830 la Administración, supuestamente en cumplimiento del parágrafo segundo del artículo 94 del COT, ajustó el valor de las multas por enteramiento tardío de las retenciones de IV A correspondientes a los Períodos Impugnados a la unidad tributaria vigente para la fecha de emisión de la Resolución 830 (BsF.46,00).

      En relación con lo anterior, destacamos que el segundo parágrafo del artículo 94 del COT establece:

      "Artículo 94. - Las sanciones aplicables son: ...

      … Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos procesales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (UT) que correspondan al momento de la comisión de ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago ... "(Subrayado de la contribuyente).

      De esta forma vemos como el legislador estableció "el momento del pago" como factor determinante del valor de la unidad tributaria frente al cual se actualizaran las multas a que haya lugar. Efectivamente, así lo reconoció la propia Administración al establece en la Resolución del Jerárquico que:

      ‘El artículo 94 del Código Orgánico Tributario dispone que las multas establecidas en éste, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U T) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la unidad tributaria (U. T.) que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de esta Gerencia Regional)

      En este orden de ideas, podemos mencionar que en la Resolución del Jerárquico la Administración confirmó 10 establecido en la Resolución 830, en el sentido que consideró que el "momento del pago" a ser tomado en cuenta para establecer el valor de la unidad tributaria aplicable al ajuste de las multas de acuerdo con el parágrafo segundo del artículo 94 del COT era la fecha en que fue dictada la Resolución 830, es decir, el 13 de agosto de 2008.

      Si bien esta interpretación del parágrafo segundo del artículo 94 del COT realizada por la Administración puede tener cierta coherencia en aquellos casos en que un contribuyente omita por completo el enteramiento del IV A retenido, mal puede la Administración realizar la misma interpretación del mencionado parágrafo segundo en los casos de aquellos contribuyentes, tales como L'OREAL, que han cumplido de forma voluntaria su obligación de enterar el impuesto retenido, solo que 10 han hecho de forma extemporánea.

      En este sentido debemos señalar que, en aquellos casos en que el enteramiento del IVA retenido haya sido efectuado de forma tardía y voluntaria por parte de los contribuyentes obligados, la actualización monetaria de las multas impuestas debe efectuarse con relación al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la obligación principal, es decir, al momento del enteramiento del IV A retenido y no en los términos confirmados por la Resolución del Jerárquico.

      En virtud de lo anterior, mal puede pretender la Administración incrementar el monto de las multas aplicables a nuestra representada actualizándolas al valor de la unidad tributaria correspondiente a la fecha de emisión de la Resolución 830 tal como fue confirmado por la Resolución del Jerárquico, ya que la tardanza en que incurrió dicha Administración en determinar la supuesta extemporaneidad del enteramiento del IVA retenido correspondiente a los Períodos Impugnados no es imputable a L'OREAL sino a la propia Administración.

      En consecuencia, la actualización monetaria de las multas que debe efectuarse de acuerdo con el parágrafo segundo del artículo 94 del COT debe llevarse a cabo en relación con el valor de la unidad tributaria correspondiente al momento en que L'OREAL enteró los montos de IVA retenido correspondientes a los Períodos Impugnados y no a la fecha de emisión de la Resolución 1º830 o cualquier momento posterior (e.g., momento de emisión de la Resolución del Jerárquico o del pago de las mencionadas multas), como pretende erróneamente la Administración.

      (…)

      En el supuesto negado que se consideren procedentes las multas impuestas en los Períodos pugnados, la Administración debió aplicar el mecanismo de imposición de sanciones establecido en el artículo 81 del COT, referente a la concurrencia de infracciones.

      En este alegato, expone:

      No obstante los argumentos formulados anteriormente, en el supuesto negado que los mismos sean declarados sin lugar por este Tribunal, consideramos que para el caso en cuestión la Administración debió aplicar las sanciones antes mencionadas tomando en cuenta el mecanismo de imposición de sanciones previsto en el artículo 81 del COT…

      (…)

      En contra de lo establecido por la Administración mediante Resolución del Jerárquico, debemos indicar que la concurrencia de infracciones es perfectamente aplicable al presente caso de L'OREAL, ya que se trata de la ocurrencia de infracciones relativas a distintos períodos impositivos, impuestas en el mismo procedimiento, tal y como lo exige el artículo 81 del COT.

      Ahora bien, tal y como lo señala el citado artículo 81 del COT, la Administración debió imponer la mayor de las sanciones, como lo es la correspondiente a la primera quincena de enero de 2008 por un monto de Bs.F.96.804,37 y sumarle las restantes sanciones reducidas a la mitad.

      De haber hecho lo anteriormente expuesto, las sanciones impuestas a L'OREAL sumarían un monto total de Bs.F.128.182,88 tomando en cuenta la actualización aquí impugnada, o incluso de BS.F .123.737,80 con la desaplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del COT en virtud de la inconstitucionalidad de este último, tal y como fue expuesto anteriormente.

      (…)

   2. De la Administración Tributaria.

      El abogado sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, en su escrito de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Al refutar las alegaciones de la contribuyente lo hace en los siguientes términos:

      En relación con el argumento de la representación judicial de la contribuyente, en cuanto al hecho de considerar que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, en virtud del falso supuesto de hecho en que supuestamente incurrió la Administración Tributaria, al considerar que la Planilla de pago para enterar las Retenciones de Impuesto, No. 0890031739, con la cual su representada enteró el IVA retenido del período impositivo de la segunda quincena del mes de enero de 2008, era la correspondiente a la primera quincena del mes de enero de 2008, la representante judicial de la República, luego mencionar y transcribir consideraciones doctrinales y jurisprudenciales acerca de la figura del falso supuesto, considera que es necesario precisar si, se ha incurrido en falso supuesto y si el vicio es de tal magnitud que acarrea la nulidad absoluta o relativa de los actos administrativos sujetos a revisión., en tal sentido señala:

      (…)

      Ahora bien, con base en el análisis de las disposiciones que regulan la actividad inherente a la liquidación mediante la cual se aplicaron las sanciones de multa, basadas en lo establecido en el artículo 113 del COT, cabe destacar que el agente de retención, como sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, se encuentra sometido al cumplimiento de ciertos deberes contenidos en disposiciones legales, cuyo incumplimiento pone de manifiesto una infracción tributaria objeto de sanción. Las multas determinadas a la contribuyente configuran !a sanción específica prevista en el COT, aplicada en !os casos de incumplimiento del deber forma! de enterar oportunamente los montos retenidos, constituye en esencia una contravención por omisión de las disposiciones administrativas tributarias, cuya materialización no admite ningún elemento de valoración subjetiva, cuando tales ilícitos se configuran y son constatados por la Administración Tributaria, surgiendo por efecto del' acto omisivo, la inmediata consecuencia desfavorable para el sujeto, que es la sanción automática de carácter patrimonial.

      La recurrente L'OREAL VENEZUELA, C.A., en su condición de agente de retención, al encontrarse en el supuesto de hecho de la norma sancionadora (artículo 113 del COT), la cual prevé la imposición de una sanción pecuniaria para aquellos agentes de retención que no dieran cumplimiento a su obligación de enterar los impuestos retenidos dentro del plazo legal establecido, se hace acreedora de la pena en ella consagrada en forma instantánea, pues dicha norma sólo pretende garantizar que una vez practicadas las retenciones, las mismas ingresen a las arcas nacionales.

      (…)

      La estructura de esta sanción combina los porcentajes del tributo (impuesto retenido) con el tiempo de mora (por cada mes de retraso), por consiguiente debe deducirse que esta norma contempla una sanción de tipo proporcional, toda vez que en el caso de que el incumplimiento no haya ocupado todos los días de un mes, la misma debe calcularse proporcionalmente por los días de retardo y se computa desde el día siguiente al vencimiento del plazo. Así que dicha norma señala un tanto

      por ciento fijo (50%), independientemente del monto del tributo dejado de enterar, lo que no admite rebaja ni aumento, ya que lo que incrementa el monto de la sanción es el transcurso del tiempo.

      De lo dicho anteriormente se puede deducir, que si de acuerdo con el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente se aplica el cincuenta por ciento (50%) para un mes de retardo, siendo que estamos refiriéndonos a una sanción de tipo proporcional, entonces, si el retardo es mayor de un mes, se debe aplicar la sanción prevista en el mencionado artículo proporcional a la fracción de este tiempo, es decir, se contará el número de meses de retardo transcurridos desde la fecha en que era exigible el pago si es el caso, más la fracción de mes calendario de atraso, si la hubiere

      En el presente caso, la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital procedió a aplicar lo anterior al supuesto de hecho detectado en la cuenta de la contribuyente, al revisar los montos de impuesto sobre la renta retenidos correspondientes a los períodos 2005, 2006, 2007 y 2008, al constatar que. la contribuyente enteró extemporáneamente las retenciones de Impuesto' al Valor Agregado, correspondientes a la primera quincena del mes octubre 2005, primera quincena del mes septiembre 2007, primera quincena del mes noviembre 2007, primera quincena del mes enero de 2008 y primera quincena del mes marzo de 2008; y la segunda quincena del mes enero 2006, segunda quincena del mes junio 2006 y segunda quincena del mes julio 2006; lo cual constituye el ilícito material sancionado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario (en lo sucesivo COT), con multa del cincuenta por ciento 50% de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enteramiento, en los siguientes términos:

      Las sanciones impuestas a la recurrente en su carácter de agente de retención se encuentran consagradas en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, transcrito anteriormente, el cual prevé una sanción por el retardo en enterar las cantidades retenidas, siendo fijado su monto en un cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enteramiento hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.

      Esta representación de la República considera que en el caso bajo análisis, las sanciones impuestas son las correctas, si se toma en consideración la proporción de las mismas en relación con el tiempo de retardo en el enteramiento del mencionado impuesto. Si la intención del legislador hubiera sido la que señala la recurrente, lo hubiera dejado sentado expresamente en la norma, tomando en cuenta que dicha inclusión nos llevaría en todo caso al absurdo de que el legislador premiase al infractor en la violación de los lapsos establecidos para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias cuando éstos fueran inferiores a treinta (30) días.

      (…)

      En refuerzo de ese planeamiento, transcribe parcialmente la Sentencia Nº 1073 de fecha 19 de junio de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia. A continuación, manifiesta:

      (…)

      Como puede observarse, en el texto transcrito supre, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia reciente declaró ajustada a derecho la sanción aplicada a la recurrente cuando el retraso incurrido en el pago de las retenciones sea menor a un (1) mes calendario, lo cual sin embargo no implica contravención alguna a los postulados constitucionales de legalidad de las infracciones y sanciones establecidas en los artículos 317 y 49 en su numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que, en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma.

      De lo expuesto en las consideraciones anteriores, se evidencia que en el caso de autos la Administración Tributaria ejecutó el procedimiento ajustándose perfectamente a la fundamentación jurídica que lo soporta, no existiendo elementos para admitir la pretendida solicitud del recurrente, en lo que se refiere al vicio de falso supuesto en el que habría incurrido la Administración Tributaria, así como la supuesta violación por parte de ésta del principio constitucional de no confiscatoriedad. En tal virtud, se solicita a ese Tribunal Superior deseche el alegato que por tal razón presentó la representación de la recurrente.

      Al contradecir el planteamiento de la contribuyente mediante el cual solicita la nulidad del acto recurrido por considerar que las multas impuestas por aplicación artículo 113 del Código orgánico tributario, son desproporcionada y violan el principio constitucional de no confiscatoriedad, la representación judicial de la República, después de transcribir el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y criterios doctrinales del tratadista J.P.S., con relación al principio de la proporcionalidad, así como del tratadista Santamaría (1999), expone:

      (…)

      El principio de proporcionalidad junto al de no confiscatoriedad son bases fundamentales en las que descansa el sistema tributario, y atendiendo a ellos el legislador estableció las infracciones y sanciones tributarias, así como la cuantía de las mismas.

      En el caso de autos, las sanciones impuestas a la contribuyente no pueden considerarse como desproporcionadas ni confiscatorias por cuanto las mismas fueron aplicadas de acuerdo con lo tipificado en los artículos antes citados, perfectamente aplicables al presente caso, por lo que esta representante judicial es del criterio de que no se violentaron los principios de proporcionalidad y de no confiscatoriedad de la sanción, invocados por la recurrente.

      (…)

      .

      Al refutar la pretensión de la contribuyente para que en el supuesto negado de la procedencia de las multas confirmadas, éstas sean declaradas nula por acoger el valor de la unidad tributaria, vigente para el momento de pago de la obligación principal, la abogada sustituta de la Procuradora General de la República, hace valer el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 01426 de fecha 12/11/2008, caso: The Walt D.C. (Venezuela)

      IV

      MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

      Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las observaciones, alegaciones y conclusiones de la representante de la República, expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0070, de fecha 15 de enero 2010, con la cual, al declarar Parcialmente Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente en fecha 21-10-2008, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de sanción y determinación de Intereses Moratorios, identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/830 de fecha 13 de agosto de 2008, decide confirmar:

1. Las multa impuesta por la cantidad de 2.104,44 unidades tributarias, equivalentes a Bs. 96.804,00, por enterar con retardo el impuesto al valor agregado, retenido en la primera quincena del mes de enero de 2008 (Bs. 341.461,62).

2. Las multas impuestas por retardo en enterar el impuesto al valor agregado, retenido en los siguientes periodos de imposición:

   2.1 Primera quincena de octubre de 2005, por la cantidad de 51,85 unidades tributarias.

   2.2. Segunda quincena de enero de 2006, por la cantidad de 87,88 unidades tributarias,

   2.3 Segunda quincena de junio 2006, por la cantidad de 298,18 unidades tributarias,

   2.4. Segunda quincena de julio de 2006, por la cantidad de 77,85 unidades tributarias.

   2.5. Primera quincena de septiembre de 2007, por la cantidad de 54,85 unidades tributarias.

   2.6. Primera quincena de noviembre de 2007, por la cantidad de 217,28 unidades tributarias.

   2.7 Primera quincena de enero, por la cantidad 2.104,44 unidades tributarias

   2.8 Primera quincena de marzo de 2008, por la cantidad de 576,39 unidades tributarias.

3. Determina intereses moratorios, por el retardo en enterar el impuesto al valor agregado retenido en los períodos de imposición primera quincena de octubre 2005, segunda quincena de enero, segunda quincena de junio y segunda quincena de julio 2006; primera quincena de septiembre y primera quincena 2007; primera quincena de enero y primera quincena de 2008, por la cantidad de Bs. 7.122,64.

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   Punto previo:

   Vista la forma y manera como la representación judicial de la contribuyente planea las alegaciones en contra del acto impugnado, el Tribunal se permite seguir el siguiente orden para emitir su decisión: en primera lugar decidirá sobre la legalidad de la multa impuesta por el presunto retardo en enterar el impuesto al valor agregado retenido en la primera quincena de enero de 2008; en segundo lugar, emitirá su pronunciamiento sobre las demás multas que aparecen confirmadas por el acto recurrido. Así se declara.

   De la multa confirmada por enterar con retardo las retenciones de Impuesto al Valor Agregado practicadas en la primera quincena de enero 2008: 2.104,44 unidades tributarias.

   Confirma el acto recurrido que la contribuyente retuvo la cantidad de Bs. 341.461,62, por concepto de Impuesto al Valor Agregado en el período de imposición primera quincena de enero de 2008 y enteró dicha cantidad, en forma extemporánea, el día 08 de febrero de 2008.

   Plantea a contribuyente la nulidad de esta multa por considerar que la Administración Tributaria parte de un falso supuesto de hecho por cuanto de la cantidad de Bs. 341.461,62, enterada el día 08 de febrero de 2008, con la planilla No. 0890031739, el monto de Bs. F.329.484,07, se corresponde con retenciones del impuesto al valor agregado, practicadas durante la segunda quincena de enero, por tanto, no fue enterada en forma extemporánea, mientras que el monto de Bs. 11.977,55, se corresponde con impuesto al valor agregado, retenido en la primera quincena de enero, incluido en el monto de Bs. 341.461,62 y que sí fue enterado extemporáneamente.

   Alega que la multa debe ser impuesta por el retardo en enterar la mencionada cantidad de Bs. 11.977,55 y no por enterar con retardo la cantidad de Bs. 341.461,62

   La representación judicial de la Republica, considera que el contribuyente no aportó pruebas para demostrar la veracidad de sus planteamientos.

   El Tribunal considera que ante el alegato de falso supuesto de hecho, efectuado en la forma antes indicada, corresponde a la contribuyente traer al proceso las pruebas que permitan apreciar y valorar como ciertas sus afirmaciones.

   A ese respecto, encuentra el Tribunal que durante el lapso probatorio la contribuyente promovió, como medio probatorio, la realización de una experticia contable, la cual fue practicada por expertos contables designados al efecto. El Informe de los expertos aparece incorporado a los folios 144 al 210 de la Pieza Principal del Expediente Judicial (Asunto AP41-U-2010-000182). De este informe, en relación con el asunto controvertido, el Tribunal extracta lo siguiente:

   (…)

   3.1. Cual fue el monto total de los pagos realizados, el IVA soportado en las facturas pagadas y el monto del IVA retenido por L!OREAL, durante la primera quincena del periodo impositivo enero 2008

   (…)

   Con base a lo antes expuesto, los expertos pudimos evidenciar de los registros administrativos y contables de la empresa, que la misma había realizado un solo pago o erogación de dinero durante la primera quincena del mes de enero de 2009, correspondiente a la compra de bienes y servicios, gravados con el Impuesto al Valor Agregado, por la cantidad de Bs. 12.102,77, que corresponde a una factura recibida en esa misma quincena, identificada con el número G09010, emitida por la empresa CONSTRUCTORA SAMBIL C.A. y que incluye IVA soportado por la cantidad de Bs. 999,31 y una retención de IVA realizada por la cantidad de Bs. 749,48.

   (…)

   …procedimos al examen del libro de Compras correspondiente al período impositivo, 01 de enero de 2008 al 15 de enero del mismo año, y las facturas de bienes y servicios que fueron allí asentados y que, además estuvieran sujetas a la retención del impuesto al valor agregado y encontramos que en la primera quincena de enero de 2008 se registraron facturas recibidos por compras de bienes y servicios por un monto de Bs. 15.625,06, de los cuales fue retenido un monto de Bs. 11.977,55 (Véase Anexo No.1) donde aparecen relacionadas las facturas, la base imponible, el IVA a pagar y el monto de IVA retenido con todo el detalle.

   Es importante señalar que dentro de este monto se encuentra la factura soportada y cancelada durante la primera quincena de enero de 2008, tal y como señaláramos anteriormente, por Bs. 12.102,77, que incluye un IVA soportado por la cantidad de Bs. 999,31 y una retención de IVA realizada por la cantidad de Bs. 949,48.

   (…)

   El Tribunal constata que en el Anexo 1 a que se hace referencia en la anterior transcripción, ciertamente aparecen relacionadas facturas y las retenciones de impuesto al valor agregado retenido, por la cantidad y montos señalados en el informe de la experticia contable.

   De igual manera, advierte el Tribunal que el anterior informe de experticia no fue objetado por la representación judicial de la Republica; en consecuencia y en atención al tratamiento probatorio que la Sala Político Administrativa del Tribunal al Supremo de Justicia ha otorgado a las experticias contables, expuesto en las sentencias números 00957 del 16 de julio de 2002, 00152 del 25 de febrero de 2004 y 00919 del 6 de agosto de 2008, casos: Organización Sarela, C.A., KFC Productos Alimenticios, C.A. y Policlínica La Arboleda, C.A., este Tribunal acoge las conclusiones detalladas en el informe de la experticia efectuada en el presente caso, y les otorga valor probatorio suficiente para probar los hechos a que ella se contrae.

   En ese sentido, para el Tribunal queda demostrado en autos que de las retenciones de impuesto al valor agregado, por la cantidad de Bs.F.341.461,62, enterada el 08 de febrero de 2008, con la planilla Planilla No. 0890031739, solamente la cantidad de Bs. 11.977,55 se corresponde con impuesto al valor agregado retenido en la primera quincena de enero de 2008 y que; evidentemente, fue enterada extemporáneamente; mientras que la cantidad de Bs. F.329.484,07 restante, enterados con la misma Planilla NO.0890031739, se corresponde con retenciones del impuesto al valor agregado, practicadas en la segunda quincena enero de 2008, enterada temporáneamente.

   De esta manera, considera este Tribunal que existen suficientes elementos en autos que demuestran que la Administración Tributaria, al formular y confirmar la multa por extemporaneidad en enterar el impuesto al valor agregado retenido en el primera quincena de enero de 2008, incurrió en un error de apreciación de los hechos, lo cual vicia en su causa el acto impugnado, puesto que en momento alguno el impuesto retenido por la contribuyente recurrente durante ese período de imposición ascendieron a la cantidad de Bs. F.341.461,62, ya que este monto corresponde a la cantidad de Bs. F. 11.977,55 retenido en la primera quincena de enero 2008 y Bs. F.329.484,07 retenido en la segunda quincena enero 2008.

   En congruencia con lo anterior, resulta claro que la contribuyente solamente enteró extemporáneamente la cantidad de Bs. F.11.977,55, correspondiente a la primera quincena de enero de 2008.

   Por tal motivo, este Tribunal considera que la multa confirmada por el acto recurrido, por la cantidad de 2.104,44 unidades tributarias, equivalentes a Bs. 96.804,00, por enterar extemporáneamente la cantidad de Bs. F. 341.461,62 retenida por concepto de impuesto al valor agregado en la primera quincena de enero 2008 carece de todo fundamento legal y; por tanto, se declara su nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente la cantidad de Bs. 4.902,59 que se determina y se exige como intereses moratorios causados por el retardo en enterar la cantidad de Bs. F.341.461,62. Así se declara.

   De las multas impuestas por enterar con retardo el impuesto al valor agregado retenido en los períodos de imposición primera quincena de octubre 2005, segunda quincena de enero, segunda quincena de junio y segunda quincena de julio 2006; primera quincena de septiembre y primera quincena 2007; primera quincena de enero y primera quincena de 2008, por la cantidad de 3.468,72 unidades tributarias.

   El Tribunal advierte que queda excluida de esta decisión la multa impuesta y confirmada al período de imposición enero de 2008, la cual ha sido objeto de decisión ut supra. Así se declara.

   En contra de cada una de estas multas (primera quincena de octubre de 2005, por la cantidad de 51,85 unidades tributarias; segunda quincena de enero de 2006, por la cantidad de 87,88 unidades tributarias; segunda quincena de junio 2006, por la cantidad de 298,18 unidades tributarias; segunda quincena de julio de 2006, por la cantidad de 77,85 unidades tributarias; primera quincena de septiembre de 2007, por la cantidad de 54,85 unidades tributarias., primera quincena de noviembre de 2007, por la cantidad de 217,28 unidades tributarias, primera quincena de marzo de 2008, por la cantidad de 576,39 unidades tributarias), la contribuyente no aporta ninguna prueba para demostrar que no es cierto el hecho por el cual se le sanciona, como es haber enterado con retardo el impuesto retenido en los mencionados períodos de imposición.

   Solamente se limita a solicitar la nulidad de las multas por ser violatorias de principios constitucionales como la proporcionalidad, la no confiscatoriedad, legalidad, tipicidad, irretroactividad, todo ello devenido del la forma como se impone la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributo, respecto al cual alega que la multa en él prevista se aplica cuando el retardo en enterar sea de un mes; por el valor de la unidad tributaria aplicada al imponer dichas multas; del valor de la unidad tributaria utilizada por la Administración Tributaria para la conversión de las multas porcentuales a multa en unidades tributaria; por no haber acogido o aplicado el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en que se enteró la retención correspondiente a cada período y se hizo el pago de la obligación principal, todo ello con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, para emitir pronunciamiento en relación con las alegaciones planteada por la contribuyente en contra de la forma y manera como la Administración Tributaria aplicó el artículo 113 eiusdem, el Tribunal se permite transcribir la sentencia No. 0173 de fecha 19 de junio de 2007, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: PDVSA Cerro Negro, en la cual, al interpretar el referido artículo, dejo sentado lo siguiente:

   (…)

   Ahora bien, se plantea en esta oportunidad, si dicha n.r. dentro de su supuesto de hecho, aquellos retrasos en el cumplimiento de enterar las cantidades retenidas o percibidas que sean inferiores a un mes; es decir, corresponde verificar si existe o no una falta de tipificación de la sanción a ser aplicada a aquellos responsables que enteren las cantidades retenidas o percibidas con menos de un mes de retraso.

   Ello así, la Sala observa que de conformidad con lo señalado en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, el legislador estableció y tipificó en forma expresa la infracción y la consecuencia jurídica de dicho enteramiento tardío de las cantidades retenidas o percibidas en forma general; es decir, llevó a cabo el establecimiento de la conducta antijurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la ley, sea cual fuere el tiempo de la demora.

   En efecto, del dispositivo anteriormente transcrito, se constata que la sanción a aplicarse por tal conducta antijurídica, será una multa equivalente (término clave para la resolución de la presente controversia) al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades.

   Ahora bien, la norma cuando hace alusión a los términos “multa equivalente” y “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está haciendo referencia a que sólo serán sancionables aquellos retraso de un mes o superiores a un mes, por el contrario, cuando el legislador emplea el término “por cada mes de retraso en su enteramiento”, está estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será calculado conforme a meses de retraso; sin embargo, ello no implica que aquellos retrasos inferiores a un mes no serán sancionados, pues ello constituiría aceptar que un responsable de la obligación tributaria no sería objeto de sanción por el retraso en el enteramiento por fracciones de tiempo menores a un mes.

   En tal sentido, debe observarse que el legislador al utilizar el término “multa equivalente” esta englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes, y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos, teniendo como base para el cálculo, el supuesto de mes de retraso y utilizando para ello un término aritmético para liquidar la multa por fracción.

   Ello así, debe destacar esta Alzada que en el caso de autos, la Administración Tributaria actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente PDVSA CERRO NEGRO, S.A., la multa establecida en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, en forma proporcional por haber enterado con doce (12) días de retraso las cantidades retenidas en el mes de diciembre del año 2004.

   Por otra parte, cabe destacar que el cálculo de la multa realizado por la Administración Tributaria en proporción a los días de retraso transcurridos, no contraviene el postulado constitucional de legalidad de las infracciones y sanciones establecida en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que en ningún momento la Administración Tributaria está creando una sanción, sino que ella se encuentra expresamente establecida en la norma. Así se declara.

   (…)

   Acoge el Tribunal, en todo su contexto, la anterior transcripción y sobre la base de lo decidido en la misma, considera improcedente el planteamiento de la contribuyente para que se declare afectado de nulidad el acto recurrido por estar fundamentado en falso supuesto al aplicar la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por no enterar temporáneamente el impuesto retenido, aun cuando el retardo en enterar no supera el retardo de un mes. Así se declara.

   En cuanto a la alegaciones de la contribuyente para que se declare la nulidad del acto recurrido por confirmar la aplicación de un valor de la unidad tributaria, distinto al que tenía dicha unidad para el momento en que se enteró, aun extemporáneamente, el impuesto retenido, el Tribunal se permite acoger el criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, en la sentencia número 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, en el caso: The Walt D.C. (Venezuela) S.A, en la que señaló que en el caso de multas porcentuales cuya conversión haya de hacerse en unidades tributarias para el momento, el valora que debe asignarse a la unidad tributaria es el se corresponda con la fecha en que fue pagada la obligación principal.

   Teniendo presente dicho criterio, el Tribunal observa que en el caso de las multas impuestas por retardo en enterar el impuesto retenido en los períodos de imposición: primera quincena de octubre de 2005, segunda quincena de enero de 2006, segunda quincena de junio 2006, segunda quincena de julio de 2006, primera quincena de septiembre de 2007, primera quincena de noviembre de 2007 y primera quincena de marzo de 2008, la Administración Tributaria aplicó, como valor de conversión de las multas porcentuales a multas en unidades tributarias, para el momento del pago, el valor de Bs.46, por unidad tributaria, lo cual, se advierte, es contrario al criterio sostenido en la sentencia antes mencionada, razón por la cual el Tribunal encuentra procedente la alegación de la contribuyente en cuanto al hecho que para la conversión de las multas porcentuales impuestas por el retardo en enterar el impuesto retenido en los períodos de imposición primera quincena de octubre de 2005, segunda quincena de enero de 2006, segunda quincena de junio 2006, segunda quincena de julio de 2006, primera quincena de septiembre de 2007, primera quincena de noviembre de 2007 y primera quincena de marzo de 2008, se debe tener en cuenta las fechas en las cuales fue enterado el impuesto retenido en dichos períodos de imposición, las cuales se corresponden con las siguientes fechas: 21/10/2005, 07/02/2006, 10/07/2006, 08/08/2006, 19/11/2007; y 24/03/2008.

   En razón de lo expuesto, el Tribunal considera improcedentes las unidades tributarias resultantes al hacer la conversión de las multas porcentuales impuestas por enterar con retardo el impuesto retenido en los períodos de imposición primera quincena de octubre de 2005, segunda quincena de enero de 2006, segunda quincena de junio 2006, segunda quincena de julio de 2006, primera quincena de septiembre de 2007, primera quincena de noviembre de 2007 y primera quincena de marzo de 2008, mediante la aplicación de Bs.46,00 por unidad tributaria. Así se declara.

   El otro aspecto que plantea la contribuyente en relación con las multas impuestas por enterar con retardo en enterar el impuesto retenido en los períodos de imposición primera quincena de octubre de 2005, segunda quincena de enero de 2006, segunda quincena de junio 2006, segunda quincena de julio de 2006, primera quincena de septiembre de 2007, primera quincena de noviembre de 2007 y primera quincena de marzo de 2008, tiene que ver, según lo señala, que tratándose de multas iguales, no se toma en cuenta el contenido del primer aparte del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en cual se indica: “Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes…”.

   Ahora bien, ciertamente constata el Tribunal que las multas impuestas de conformidad con lo previsto en el artículo 113 de Código Orgánico Tributario, para los periodos de imposición primera quincena de octubre de 2005, segunda quincena de enero de 2006, segunda quincena de junio 2006, segunda quincena de julio de 2006, primera quincena de septiembre de 2007, primera quincena de noviembre de 2007 y primera quincena de marzo de 2008, todas lo son por el cincuenta por ciento (50%) del tributo retenido. Siendo así, aprecia el Tribunal que la concurrencia de infracciones tributarias, previstas en el primer aparte del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, tal como ha sido alegada por la contribuyente, luce procedente; en consecuencia estas multas deben se aplicadas teniendo en cuenta la referida disposición: es decir, la multa correspondiente la primera quincena de octubre de 2005, debe ser impuesta por el cincuenta por ciento del tributo retenido en dicho período de imposición; mientras las demás multas deben ser impuestas en un veinticinco por ciento (25%) del tributo omitido. Así se declara.

   De los interese moratorios.

   Advierte el Tribunal que del monto de los intereses moratorios determinados en el acto recurrido (Bs. 7.122,64), la cantidad de Bs. 4.902,00 determinada por enterar con retardo el impuesto retenido en la primera quincena de enero de 2008, previamente ha sido declarada improcedente por este Tribunal al decidir sobre la legalidad de la multa impuesta por enterar con retardo la cantidad de Bs. 341.461,62, presuntamente, retenida en dicho período de imposición; en consecuencia, en esta ocasión el pronunciamiento del Tribunal abarcará solamente los intereses moratorios determinados por enterar con retardo el tributo omitido en los períodos de imposición primera quincena de octubre de 2005, segunda quincena de enero de 2006, segunda quincena de junio 2006, segunda quincena de julio de 2006, primera quincena de septiembre de 2007, primera quincena de noviembre de 2007 y primera quincena de marzo de 2008. Así se declara.

   En cuanto a los intereses moratorios determinados en el acto recurrido advierte el Tribunal que, en el escrito recursivo, tampoco en su escrito del acto de informes, la contribuyente no plantea alegación alguna para impugnar los intereses moratorios que le son determinados, razón cual el Tribunal supone – Presumptio Hominis – que está conforme con dicha determinación. Así se declara.

   Sobre la base de la precedente declaratoria, el Tribunal encuentra `procedente los intereses moratorios determinados por las cantidades y períodos de imposición siguiente: primera quincena de octubre: Bs. 48,69; segunda quincena de enero 2006: Bs. 94,13; segunda quincena de junio de 2006: Bs. 301,36; segunda quincena de julio 2006: Bs. 82,44; primera quincena de septiembre de 2007: Bs. 74,73; primera quincena de noviembre de 2007: Bs. 343,81; y primera quincena de marzo de 2008: Bs. 1.276,09. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadano E.J.R.G., J.P.B.D., J.A.J.R. y R.A.H.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad No. 13.816.604, 9.968.198, 13.099.442 y 17.140.393, inscritos ante el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los Números 14.750, 55.889, 77.366 y 145.178, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil, L´oreal Venezuela, C.A, sociedad mercantil, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 08 de marzo de 1960, bajo el Nº 47, Tomo 8-A y modificada, posteriormente, en su denominación social según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 27 de julio de 2000, inscrita ante esa misma Oficina de Registro el 05 de septiembre de 2000, bajo el Nº 34, tomo 154-A-PRO, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00009042-4, en contra de la Resolución identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2010/0070, de fecha 15 de enero 2010, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente en fecha 21-10-2008, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios identificada con las letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/830 de fecha 13 de agosto de 2008.

   En consecuencia, se declara: